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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 105年度重勞上字第16號 上　訴　人　趙永銘 訴訟代理人　蔡進清律師 上　訴　人　雄大交通事業股份有限公司 法定代理人　王國楨 被上訴人　　德雄交通事業有限公司 法定代理人　陳育志 被上訴人　　德運交通股份有限公司 法定代理人　陳芸雯 共　　　同　黃金龍律師 訴訟代理人 被上訴人　　春源鋼鐵工業股份有限公司 法定代理人　李文隆 訴訟代理人　丁穩勝律師 　　　　　　何宗瑋 上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國 105 年8 月31日臺灣高雄地方法院103 年度重勞訴字第9 號第一 審判決各自提起上訴，本院於107 年7 月17日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人趙永銘後開第項之訴及假執行之聲請 ，暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人雄大交通事業股份有限公司應再給付上訴人趙永銘新臺 幣伍拾柒萬肆仟參佰伍拾陸元，及自民國一０三年九月十三日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人趙永銘其餘上訴駁回。 上訴人雄大交通事業股份有限公司上訴駁回。 本判決第二項於上訴人趙永銘以新臺幣壹拾玖萬元，為上訴人 雄大交通事業股份有限公司供擔保後得為假執行；但上訴人雄 大交通事業股份有限公司為上訴人趙永銘供擔保新臺幣伍拾柒 萬肆仟參佰伍拾陸元後，免為假執行。 第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人雄大交通事 業股份有限公司負擔百分之七十五，餘由上訴人趙永銘負擔。 事實及理由 一、上訴人趙永銘主張：趙永銘於民國88年1 月起，及自92年2 月27日起至94年5 月2 日止，受僱於被上訴人德運交通股份 有限公司（下稱德運公司）為職業大貨車司機，從事駕駛、 裝卸、運送貨物工作（下稱系爭僱傭契約），且由德運公司 以勞保投保單位投保；自89年5 月24日起至92年2 月27日止 ，改由被上訴人德雄交通事業有限公司（下稱德雄公司）為 投保單位投保；自94年5 月2 日起，改由上訴人雄大交通事 業股份有限公司（下稱雄大公司）為勞保投保單位，並均分 別開立所得扣繳憑單，德雄、德運及雄大公司（下稱德雄等 3 公司），屬家族企業，業務互通，具有實體同一性之雇主 關係，即德雄等3 公司與趙永銘間均存有勞動契約關係（下 稱系爭僱傭契約）。被上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司（ 下稱春源公司）於101 年11月6 日將其鋼板材料委託德運公 司承攬運送，德運公司以德雄公司所有車牌號碼00-000號營 業大貨車（下稱系爭大貨車）指派交車予趙永銘載貨北上。 嗣趙永銘駕車駛至新北市○○區○道○ 號31公里200 公尺處 南向外側車道時，與前車即306-KU號貨櫃車發生追撞事故， 致趙永銘受有外傷性頸椎第三、四、五、六椎間盤突出並脊 髓壓迫及頸脊髓不完全損傷、創傷指數16分（959.99）、左 股骨骨折術後、臉部及身體多處撕裂傷縫合後、左腳第一掌 骨骨折等傷害（下稱系爭事故、系爭傷害）。 ㈠爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條及第62條規定，向德 雄等3 公司及春源公司請求應連帶給付下列職業災害補償： ⑴醫療費用補償：新台幣（下同）33,275元；⑵工資補償： 自趙永銘101 年11月6 日發生事故起至102 年11月18日小港 醫院開立勞工保險失能診斷書日止，共治療378 日，按趙永 銘事故發生前即101 年10月之薪資68,750元計算，得請求原 領工資866,250 元補償（68750 ÷30×378 ＝866250）；⑶ 殘廢補償：趙永銘脊柱部位殘廢，經認定合於職業災害傷病 失能給付660 日，按趙永銘與德雄等3 公司合意之平均工資 每日2,081 元計算，請求殘廢補償1,373,460 元（2081×66 0 ＝0000000 ），合計得請求職災補償2,272,985 元（3327 5 ＋866250＋0000000 ＝0000000 ）。 ㈡趙永銘於任職德雄等3 公司期間每日工作均超時，德雄等3 公司均未依法給予趙永銘特別休假，而趙永銘運送貨物往來 高雄及基隆汐止間，工資系按趟次計算，每日一趟次計給付 3,100 元；若為例假日，則以該趟次運費之30％計算工資， 以每月實領薪資65,000元（實際所得60,000元至70,000元） 請求德雄等3 公司給付：⑴超時加班費：平日每小時工資38 7 元（3100÷8＝387.5），依每日加班8 小時計，每日加班 費為4,902 元（387×4/3×2＋387×5/3×6＝4902），依每 月加班20日，德雄等3 公司應給付趙永銘自98年2 月起至10 3 年3 月3 日趙永銘申請勞資爭議調解日止，計45個月加班 費計4,411,800 元（4902×20×45＝0000000 ，時效完成部 分不請求）；⑵特別休假日薪資：趙永銘自88年1 月起受僱 德雄等3 公司，依勞基法第38條規定，98、99、100 、101 年各依序有15日、16日、17日及18日特別休假，計66日均未 休假，以每日薪資3,100 元計算，得請求未休特別休假日薪 資為204,600 元（3100×66＝204600）；⑶退休金：趙永銘 遭系爭職業災害，依職業災害勞工保護法第24條第1 款規定 ，於103 年8 月13日向德雄等3 公司為終止僱傭契約意思表 示，則計自88年1 月受僱起至103 年8 月13日終止契約止， 工作年資為15年又8 月，依勞基法第55條第1 項第1 款、第 2 款規定，其退休金基數為37.2月，按每日2,081 元計算， 得請求德雄等3 公司給付退休金為2,322,396元（2081×30× 37.2＝0000000 ），上開依契約關係請求部分，共計6,938, 796 元（0000000＋204600＋0000000＝0000000 ）。 ㈢爰依勞基法第30條第1 項、第36條至第39條、第55條第1 項 、第59條、62條等規定起訴。聲明：⑴德雄等3 公司及春源 公司應連帶給付上訴人趙永銘2,272,985 元，及自最後收受 起訴狀繕本送達被告翌日即103 年7 月15日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。⑵德雄等3 公司應給付趙 永銘6,938,796 元，及其中2,322,396 元，自103 年7 月15 日起；其餘款項自最後收受起訴狀繕本送達被告翌日後60日 起即103 年9 月13日至清償日止，均按週年利率百分之五計 算之利息。⑶願供擔保，請准為假執行之宣告（趙永銘對原 審駁回其上開請求以外部分，未據上訴，均不予贅述）。 二、被上訴人德雄等3 公司則以：德雄等3 公司雖為關係企業， 但公司人格各自獨立，且趙永銘與德雄等3 公司間為承攬契 約，非勞動或僱傭契約，其承攬報酬之計算，係按趟次分別 計酬；高雄市區往返一趟係以營業額抽3 成作為報酬，嘉義 以北之外縣市往返均載貨一趟承攬報酬為3,100 元，回程空 車則往返一趟報酬為1,800 元。德雄等3 公司僅須告知趙永 銘貨物載、卸之應到時間及地點，運送時間由趙永銘調配， 趙永銘上下班無須打卡，亦無須請假，可自由決定是否承攬 運送工作，即趙永銘係為自己之計算從事運送工作，不具繼 續性，尤其不具備勞動契約或僱傭契約之人格上、經濟上或 組織上之從屬性，與德雄等3 公司均自非勞動或僱傭契約。 至德雄等3 公司為趙永銘勞保之投保單位，係依趙永銘所託 ，將其勞保依附在德雄等3 公司，勞保費用自始均由趙永銘 自己負擔，德雄等3 公司僅因應會計項目開立扣繳憑單，不 能據此認定兩造間為勞動契約。是趙永銘依勞基法請求職災 補償或超時加班費、特別休假薪資及退休金等，均無理由等 語置辯。 三、被上訴人春源公司以：其係以提供金屬服務為業，將鋼板交 德運公司運送而與之成立運送契約，其為託運人，與德運公 司無承攬關係，既非定作人，即不能認係勞基法第62條所稱 之事業單位。況其對運送不具專業，且對德運公司及趙永銘 無指揮監督，亦未共同作業，即對該項業務可能伴隨之危險 無從預見或防止德運公司再承攬予他人，趙永銘不能依勞基 法第59條規定請求向其請求補償。縱認須補償，趙永銘並未 充分舉證其有2 年之治療及不能工作必要，趙永銘請求2 年 醫療期間原領工資補償，無理由。況須依勞基法第59條但書 規定，其得抵充趙永銘受領之勞保傷病給付等語，資為抗辯 。 四、原審判決雄大公司應給付趙永銘4,021,025 元，及其中2,27 2,985 元自103 年7 月15日起；其餘1,748,004 元自103 年 9 月13日起均至清償日，按週年利率百分之五計算之利息； 駁回趙永銘其餘之訴及假執行之聲請。趙永銘、雄大公司各 就其敗訴部分不服，提起上訴。趙永銘於本院聲明：㈠原判 決關於駁回趙永銘後開第㈡、㈢、㈣項之訴部分及其假執行 之聲請均廢棄。㈡雄大公司應再給付趙永銘5,190,756 元， 及其中4,616,400 元自103 年7 月15日起；其餘574,356 元 自103 年9 月13日起算之法定遲延利息。㈢德雄公司、德運 公司應就前項本息及原審判決判命德大公司給付部分給付， 前項及本項給付部分，其中任一人為給付後，其他人於該給 付範圍內，同免其責任。㈣春源公司就原判決判命雄大公司 給付中2,272,985 元本息，或前項命德雄公司、德運公司應 就雄大公司給付中2,272,985 元本息部分，應與雄大公司、 雄運公司及德雄公司負連帶給付責任。上開給付部分，如其 中一人為給付，其他人於該給付範圍內，同免其責任。㈤願 供擔保，請准宣告假執行。雄大公司聲明：㈠原判決不利於 雄大公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，趙永銘於原審之訴及 其假執行之聲請均駁回。德雄等3 公司及春源公司均答辯聲 明：㈠趙永銘之上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。趙永銘答辯聲明 ：雄大公司上訴駁回。 五、不爭執事項： ㈠德雄等3 公司，彼此間屬家族企業，業務互通。 ㈡趙永銘為德雄等3 公司運送貨物，外縣市即嘉義以北地區， 每趟次以3,100 元計算；若回程為空車，以1,800 元計付。 另高雄市往返一趟以營業額3 成計付。 ㈢101 年11月6 日春源公司將所有鋼板交由德運公司運送，德 運公司指派德雄公司所有之系爭大貨車交予趙永銘載貨北上 ，趙永銘駕駛該車於前開時地發生系爭事故，致受有系爭傷 害。 ㈣趙永銘因系爭傷害，受領勞保傷病給付共640,925 元、失能 給付1,185,273元。 ㈤如趙永銘得請求給付職業災害補償金，醫療費用補償為33,2 75元；原領工資補償為866,250 元；殘廢補償為1,373,460 元。 ㈥如認定趙永銘與雄大等3 公司為僱傭關係，趙永銘平均工資 按一天2,081 元計算。 ㈦系爭事故發生前，系爭貨車去、回程所載物品，均係由雄大 公司等招攬後，交給趙永銘運送。 六、爭執事項： ㈠趙永銘與德雄等3公司間，究係承攬或僱傭關係？ ㈡趙永銘依勞基法第59條規定，請求德雄等3 公司給付職災補 償2,272,985元 ，有無理由？ ㈢趙永銘依勞基法第62條第1 項、第59條規定，請求春源公司 應與德雄等3 公司連帶補償2,272,985元，有無理由？ ㈣趙永銘請求德雄等3 公司給付超時加班費4,411,800 元，有 無理由？ ㈤趙永銘請求德雄等3 公司給付特別假未休薪資共計204,600 元，有無理由？ ㈥趙永銘請求德雄等3 公司給付退休金2,322,396 元，有無理 由？ 七、本院論斷： ㈠趙永銘與德雄等3 公司間，究為承攬抑或僱傭關係？ ⒈趙永銘主張：其於88年間、自92年2 月27日起至94年5 月2 日止，受僱於德運公司為職業大貨車司機，從事駕駛、裝卸 、運送貨物工作，德運公司以勞保投保單位投報；89年5 月 24日起至92年2 月27日止，改由德雄公司為投保單位投保； 自94年5 月2 日起，改由雄大公司為勞保投保單位，並均分 別開立所得扣繳憑單，德雄等3 公司為其雇主，與其均存有 僱傭契約關係等語，德雄等3 公司以彼此間僅存有承攬關係 等語否認。 ⒉經查： ⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。而僱傭契約與承 攬契約均為債務契約之一種，且法律未強制規定應以書面為 之，當事人所成立者究為何種契約，當視當事人間所合意之 內容定其屬性。次查，基於勞務供給實務，確有按件計付工 資（計酬）之僱傭關係類型存在，此種類型復為勞基法所肯 認（參勞基法第2 條第3 款等規定），並本件趙永銘從事者 為駕駛貨車之勞務提供，為兩造不爭。參以勞基法是本於為 保障勞務提供者，有特別保障之必要而為制定之立法精神， 則除有相當事證，足認當事人是本於承攬關係締結契約外， 應認其等間就提供勞務獲取對價之法律關係，應以僱傭契約 為適當，方合於上開實務運作及立法精神、目的，先此敘明 。 ⑵次按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。另稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明 文。即僱傭契約之受僱人，除另有約定者外，僅負為僱用人 提供一定勞務之給付義務；就僱用人而言，則於受僱人依約 提供一定勞務之給付即負有給與薪資之義務，縱受僱人提供 之勞務不生預期結果，亦不能解免雇用人之給付薪資義務， 即除別有約定外，勞務提供為受僱人直接、唯一之債務本旨 。又承攬契約雖夾有承攬人或次承攬人之勞務提供，但此係 承攬人為完成一定工作，以獲取約定報酬始然，是承攬人縱 有勞務之提供，究非承攬人之債務給付本身。次按僱傭契約 與承攬契約之區別，通說認僱傭契約以受僱人勞務給付為其 目的，即受僱人於一定期間內，依照僱用人之指示，從事一 定之勞務提供，具有「繼續性」，因以提供勞務為給付，自 不具代替性，除有特約或經僱用人同意外，受僱人不得委由 他人提供勞務。而承攬契約之承攬人則以『完成約定之結果 』為契約目的，承攬人約定時間內完成約定之工作，除依契 約之性質不宜或另有約定外，非不得由次承攬人等第三人完 成約定之工作，且可同時與數位定作人成立數個不同之承攬 契約，二者性質並不相同。參酌勞基法施行細則第7 條第1 款、第11款及第12款規定，勞動契約應約定工作場所及與應 從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事 項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此特徵亦為 區別僱傭契約與承攬契約屬性重要判準之一。依上開僱傭契 約內涵，可分為人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬 性。所謂人格上之從屬性，指受僱人勞務提供之履行受雇主 之指示，諸如雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量 、勞動過程等，勞工作息時間不能自行支配，僱用人相當程 度支配受僱人之人身及人格，受僱人則有遵守義務，且僱用 人對於受僱人之行為有礙其場域秩序之維護及運作時，得施 以懲罰。所謂經濟上從屬性，指受僱人經由對僱用人提供勞 務以獲取工資而維持其經濟，其經濟於相當程度上與僱用人 緊密聯絡，雖企業風險由僱用人自行負擔，受僱人不負風險 ，但受僱人勞動提供既與雇主生產力等密接關連，自有經濟 上從屬性。再者，所謂組織上從屬性，指受僱人須遵守雇主 的指揮，命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵 守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否 屬僱傭契約，則應就具體個案就受僱人之核心義務即應為之 給付內容所屬性質綜合認定，不得僅依其用語作為認定之唯 一標準。 ⑶經查，趙永銘主張其擔任貨運司機，依德雄等3 公司指定時 間到指定地點裝貨、運貨、卸貨，並按月向德雄等3 公司請 領報酬等情，為德雄等3 公司所不爭執（原審卷㈠第201 頁 背面），且有報酬領據可稽（同上卷第135 、136 頁）。即 趙永銘全依德雄等3 公司之指示提供司機勞務，而無決定運 送路線之權限。又趙永銘駕駛之車輛均由德雄等3 公司提供 ，且毋庸負擔油料及維修成本，為德雄等3 公司自承（原審 卷㈠第201 頁背面）。查趙永銘如為德雄等3 公司所稱之承 攬司機，卻對承攬司機通常備置之營業生財器具即車輛、油 料及維修等基本成本、費用均無須負擔，自與承攬常情有間 。佐以，雄大等3 公司對趙永銘主張其於擔任3 公司司機期 間，並無承攬其他廠商工作之事實，並無意見（本院卷第25 0 頁），而僅抗辯沒有限制他承攬，即趙永銘在雄大等3 公 司任職十餘年間，竟無為自己之利益另外承攬其他廠商之工 作利益等各情，足認其係單純提供勞務以獲得勞務對價，亦 堪認定，即趙永銘駕駛勞務之提供，具有經濟上從屬性。雖 證人及雄大等3 公司會計郭巧鈴證稱：「司機上下班不用打 卡，請假僅須打電話告知公司派車小姐或老闆，毋庸證明等 語（原審卷㈡第94頁）。然趙永銘因與德雄等3 公司約定按 趟次計酬，此為兩造不爭執，並有行車日報表可證（同上卷 第137 至152 頁），已無打卡上、下班必要。且趙永銘如不 出車，公司因主觀上認其毋須計付休假期間之報酬，就司機 而言亦會慮及收入而不可能隨意請假，此觀郭巧鈴亦證稱公 司未曾因上班司機太少而無法出車情形足憑（同上卷第95頁 ）。是司機上班毋庸打卡及無請假手續之情，係因司機工作 性質及約定採趟次計酬之故，不能執為有利德雄等3 公司之 認定。另趙永銘是依德雄等3 公司指示運送貨品時，須在行 車日報表上登載加油量，自101 年9 月間起尚填寫運送公里 數等資料，有上開行車日報表可憑，益見德雄等3 公司對趙 永銘從事駕駛予以監督，而具人格上之從屬性。又趙永銘主 張其如請假，派車總務會調派其他同事幫忙運送等語（原審 卷㈠第170 頁），亦為德雄等3 公司所不爭，參以證人郭巧 鈴證稱德雄等3 公司內與趙永銘從事相同工作內容之司機約 40餘人（原審卷㈡第94頁），可見趙永銘已納入德雄等3 公 司之營運組織體系，且與其他司機互為分工合作，亦具有組 織上之從屬性。至德雄等3 公司雖另辯稱若為勞動契約，趙 永銘對德雄等3 公司長達10多年未幫其投保勞保，豈會無異 議云云。然查趙永銘自72年起至89年5 月24日止，多係以汽 車駕駛員職業工會為投保單位投保（原審卷㈠第20頁），可 見其於德雄等3 公司擔任駕駛之前，已習於以汽車駕駛員職 業工會為投保單位投保，是亦不能因趙永銘對德雄等3 公司 不合於勞保投保規定之行為未予異議，反推二者間即為承攬 而非僱傭等勞動關係。德雄等3 公司又辯以基於私法自治， 其與趙永銘非不得約定貨車、油料及維修費由定作人負擔等 語，然查本院係於審酌上開各情後，綜合認定為僱傭關係而 非承攬關係，是其此部分之抗辯，不能據為有利於德雄等3 公司之認定。 ⑷綜上，本院參以趙永銘與德雄等3 公司間之勞務提供，並未 簽訂書面契約，為趙永銘與德雄等3 公司所不爭執，佐以趙 永銘當時向德運公司應徵之勞務提供為司機，及司機勞務提 供以僱傭等勞動契約為常態，承攬為變態，並趙永銘駕駛大 貨車、油料及維修費等，均為德雄等3 公司負擔，及趙永銘 僅單純提供駕駛勞務，無須就德雄等3 公司抗辯之承攬工作 ，負擔任何生財器具及盈虧，並參以勞務提供實務，確有按 件計酬方式，且此種勞務提供方式亦為勞基法所肯認等情， 認定趙永銘於德雄等3 公司提供駕駛勞務，具有人格性、經 濟性及組織性之從屬性，與僱傭契約之特性符合，及前開勞 基法保護勞工立法目的，自應定性其等間為僱傭契約關係， 是德雄等3 公司抗辯僅為承攬關係云云，為不可採。 ⒊趙永銘主張其與德雄等3 公司均有實質僱用關係，該3 公司 應同負雇主責任云云。然查，因基於僱傭契約勞工之人格上 從屬性，受僱人應受受雇主之指示、安排及監督服勞務，不 得另由他人代為，縱受僱人提供之勞務不生預期結果，亦不 能解免雇用人之給付薪資義務，即除別有約定外，勞務提供 為受僱人直接、唯一之債務給付。此於按件計酬之勞務關係 亦同，僅因當事人合意採按件計酬，而於作息時間及薪資計 算稍具彈性。而勞務給付既隨時間消逝而當然過去，受僱人 自不可能於同一時間受雇於二人以上之雇主，此與承攬僅重 視工作之完成不同，承攬人非不得於該時間內從事不同定作 人之工作有別。查德雄等3 公司因係家族關係企業，營運形 態同為運送託運人交付之貨物，給付司機報酬時，亦未區分 係何家公司而合為計算等情，雖經證人郭巧鈴證述甚詳（原 審卷㈡第92、93頁）。然此僅為關係企業間常見之業務互通 、利潤共享，基於上開僱傭契約之人格從屬性，不能認定趙 永銘係同時受雇於德雄等3 公司。又系爭事故發生時，趙永 銘係以雄大公司為投保單位投保，且不否認雄大公司為其雇 主，應認趙永銘於事故發生時係與雄大公司成立僱傭關係， 則趙永銘主張雄大公司就系爭傷害應負雇主補償責任為可採 。另其主張同時亦與德雄公司、德運公司成立僱傭等勞動關 係等語，既不可信，則其主張二家公司同應負雇主補償責任 ，自不足取。 ㈡趙永銘依勞基法第59條規定，請求德雄等3 公司給付職災補 償2,272,985 元（醫療費用補償33,275元、原領工資補償86 6,250 元及殘廢補償1,373,460 元，有無理由？ ⒈趙永銘主張其因系爭事故，受有系爭傷害，雄大公司應補償 其醫療費用補償33,275元、原領工資補償866,250 元及殘廢 補償1,373,460 元，共計2,272,985 元等語。雄大公司則抗 辯二人間僅具承攬關係，其無補償義務，如認其應負補償義 務，對趙永銘請求之上開金額不爭執等語。 ⒉按勞工因遭遇職業傷害而致殘廢、傷害，雇主應左列規定予 以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定， 已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞工受傷 或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞工在 醫療中，不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。 勞工經治療終止後經指定之醫院診斷，審定為身體遺存殘 廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度給予殘廢補償，殘 廢補償標準依勞工保險條例有關之規定，勞基法第69條第1 、2、3款定有明文。經查，趙永銘駕駛系爭大貨車載運鋼板 ，發生系爭事故，致受有系爭傷害，及雄大公司為趙永銘當 時之雇主等情，業經本院認定於前，且兩造對於雄大公司如 應負雇主責任時，趙永銘主張之醫療費用補償33,275元、原 領工資補償866,250 元及殘廢補償1,373,460元，共計2,272 ,985元，趙永銘此部分之主張，為可採。 ⒊雄大公司抗辯勞保理賠是以當月繳納保費為認定理賠基準， 例如新進人員到職第一天投保勞保即發生職災，即已該公司 之投保為認定標準，與該員工之前如何投保無關，而趙永銘 於系爭事故發生後，即未再繳納勞保保險費，是由雄大公司 代為繳納才得請領上開勞保傷病給付640,925 元、失能給付 1,185,273元，共計1,826,198元，是雄大公司自得依勞基法 第59條但書規定抵充云云。趙永銘則辯以雄大公司未幫其投 保勞保，系爭事故發生前之勞保保險費是其自己繳納，自無 該條抵充規定之適用等語。勞基法第59條但書如同一事故， 依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者 ，雇主得予以抵充之之規範意旨，乃為避免勞工因同一事故 ，所受之損害，因而受有重複補償、賠償之利益，致與有損 害才有填補之損害賠償之最上位概念有悖，是基於損益相抵 原則，於勞工因同一事故，受有多重補償或賠償時，雇主得 予以抵充，以免勞工重複受補償、賠償，而有不當得利之情 ，此觀但書後段「已由雇主支付費用」補償者，雇主得予以 抵充之規定至明。準此，如勞工因同一事故，雖受多層補償 、賠償，但其補償、賠償與雇主無關，如勞工自行投保意外 險等，既基於另一法律關係而受利益，自與上開損益相抵原 則無涉，且與雇主無關，自無該但書抵充規定之適用。經查 ，雄大公司於系爭保險事故發生前，並未繳納趙永銘之勞保 保費為其不爭。次按被保險人於保險效力開始後停止前，發 生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領 保險給付，勞保條例第19條第1 項定有明文。經查，系爭傷 害事故是於趙永銘自費參加以職業公會為投保單位之勞保有 效期間發生，趙永銘自得請求勞保給付，尚與各項給付金額 何時具體發生無涉。雄大公司於事故發生時既未為趙永銘投 保勞保，而自承系爭事故發生後才代趙永銘代繳事故後之勞 保費，即趙永銘所請領之勞保給付既與雄大公司無關，依上 開說明，不生雄大公司無該條依勞基法第59條但書規定抵充 問題，是雄大公司之抵充抗辯，為不可採。至雄大公司所指 新進員工投保、當日即發生保險事故等事例，尚與本件事實 不合，無從比附援引。 ⒋綜上，趙永銘依勞基法第59條規定，請求雄大公司應補償其 醫療費用33,275元、原領工資損失866,250 元及殘廢失能1, 373,460 元，共計2,272,985 元（33275 ＋866250＋000000 0 ＝0000000 ），為正當。至其請求德雄、德運公司應給付 上開補償部分，即非可採。 ㈢趙永銘依勞基法第62條第1 項、第59條規定，請求春源公司 應連帶補償2,272,985 元，有無理由？ ⒈趙永銘另主張春源公司將其所有鋼板材料委託德運公司承攬 運送，德運公司指派趙永銘駕駛系爭大貨車載運，春源公司 應依勞基法第62條第1 項規定，與承攬人即德雄等3 公司連 帶負職業災害補償之責云云。春源公司則辯稱：其與德運公 司僅簽訂運送契約，由德運公司幫其運送鋼材，其等間為運 送契約關係，非承攬關係。況其是金屬服務業，對運送不具 專業，且無從指揮監督趙永銘，亦未共同作業，對於該運送 可能伴隨之危險無力預見或防止，既非勞基法第62條第1 項 所稱事業單位以其事業招人承攬，無須負連帶職災補償責任 等語。 ⒉按勞基法第62條第1 項規定「事業單位以其事業招人承攬， 如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使 用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職 業災害補償之責任」。核其立法理由係為防免事業單位將其 所營事業招人承攬，承攬人復再招人承攬，如此再轉承攬結 果，最後實際承攬者多為規模較小之公司或行號，致災害發 生後，勞工常因直接雇主無力負擔高額補償金以致權益受損 ，故有本條之設。是如事業單位未以其事業交人「承攬」， 即無承攬人與中間承攬人，不生事業單位應依勞基法第62條 第1 項規定負連帶補償責任可言。 ⒊經查，春源公司係以與鋼鐵、金屬、機械等營造或製造業為 主，並兼以其他安裝工程、批發、零售、或顧問服務等為其 營業項目，有公司變更登記表可憑（原審卷㈠第120 、121 頁）。又製造業將其產製之產品委由他人運送予買受人，以 完成其出賣人之義務，甚為普遍，況此種製造業委由運送人 運送產品之行為，亦與勞基法第62條第1 項為保障勞工權益 之情有別，不能因之即指運送其該製造業之營業項目，且此 情不因製造業因經營考量，而有自有車輛以運送部分貨品而 有不同，是春源公司抗辯運送非其事業項目等語，尚非虛詞 。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；反之，稱運送人者 ，謂以運送物品或旅客為營業，而受運費之人，民法第622 條定有明文。承攬人與運送人雖均就完成一定工作（或事務 ）而受有報酬，然民法就承攬與運送分別於第八節與第十六 節，就二者之構成要件及法律效果予以規定，如運送人之責 任限制規定等，於承攬契約之承攬人即無規定，顯有不同， 是不能僅因契約當事人一方就一定事務之完成如運送等受有 報酬，遽指其係基為承攬契約而為。參以趙永銘長期從事運 送貨品之職業大貨車司機工作，自始主張春源公司將鋼板交 由德運公司運送，且未行另舉證春源公司與德運公司就交付 鋼板運送之行為是本於承攬關係舉證，是春源公司抗辯其與 德運公司僅存有運送契約關係，非承攬關係等語，自屬可採 。春源公司與德運公司間就上開鋼板之運送，既無承攬關係 存在，則趙永銘主張依勞基法第62條第1 項規定，春源公司 應負勞基法第59條之連帶補償責任等語，即無足採，請求為 無據。 ㈣趙永銘請求德雄等3 公司給付超時加班費4,411,800 元，有 無理由？ ⒈趙永銘主張其任職期間每日工作均超時8 小時，每月平均加 班20日，以每小時平均工資387元計算（每日工資3100元÷8 ＝387.5 元），每日可領加班費為4,902元（387元×4/3×2 ＋387元×5/ 3×6＝4,902 元），其依勞基法第24條規定得 請求德雄等3 公司給付45個月之加班費共計4,411,800 元。 德雄等3 公司則辯以縱認本件為僱傭關係，趙永銘多年來對 計薪方式均無意見，足認超時工作工資，係包含在按趟計酬 薪資之約定，不得於按月領薪多年後無爭議後，再追溯請求 加班費等語。 ⒉經查： ⑴按勞動契約應有工資之議定、調整、計算、結算及給付之日 期與方法有關事項；工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包 括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。勞 基法施行細則第7 條第3 款、勞基法第2 條第3 款分別定有 明文。次按工資由勞雇雙方議定，但不得低於最低工資，復 為勞基法第21條第1 項所規定。是如勞雇雙方約定採取較高 日薪，或約定按件計酬工資，包括延時工資總額，且勞工每 月薪資所得未低於基本工資加計延時工資總額，其約定既無 違勞基法上開保障勞工之規定，且依上開規定，有關按件計 酬，除單純按件（數量）計酬外，尚包括與工作時間攸關之 按時、日、月計酬方式，基於當事人契約自由原則，自非法 所不許，且有當事人均應受其拘束，且依趙永銘與德雄等3 公司締結僱傭契約時，並無當事人工資之約定，應以書面為 之限制，準此，如勞雇雙方就此部分互為默示意思表示合致 ，自無不可。是趙永銘主張系爭僱傭契約之駕駛工作，非屬 勞基法第84條規定經中央主管機關核定公告之工作者，仍應 受勞基法相關規定之拘束，縱有按趟計酬之約定，仍應計算 延時工資云云，即有誤會。 ⑵經查，趙永銘擔任系爭大貨車司機，主要運送範圍遠及基隆 、汐止地區，此為其自陳，且有前揭行車日報表可憑。則兩 造因考量長途運送之工作時間，恆受交通狀況、載貨數量、 載送地點多寡及距離遠近等因素之影響，雇主縱可經由行車 速度紀錄表等略知一、二，究無從實質掌控趙永銘行蹤及工 作狀況，進而精確核算工作時數及如何給予延時工資。是趙 永銘與德雄等3 公司基於前開長途駕駛之特殊性，所載送貨 物往返指定地點之任務性質，及前開道路交通等客觀因素等 考量，而按趟計酬方式，另以較高之按件計酬方式約定工資 方式（含延時部分），自無不可。次依趙永銘主張其運送貨 物至嘉義以北地區之報酬，每趟次計付3,100 元，例假日則 以該趟次運費之30％計算，每月實領報酬約60,000元至70,0 00元等情，為德雄等3 公司所不爭執，並有101 年出車紀錄 表及報酬領據可稽（原審卷㈠第134 至136 頁）。則依原審 判決之最低工資為20,008元，每日工資為667 元，每小時工 資83元，並按趙永銘主張其每日加班8 小時，平均每月加班 20日，計算其每月加班費約為21,020元【計算式：（83×4/ 3 ×2 ＋83元×5/ 3×6 ＝1,051 元）×20＝21,020元】。 參以其自承每月平均工資65,000元，顯然高於按基本工資計 算加計延時工資之總額41,028元（20008 ＋21020 ＝41028 ）甚多。何況如按趙永銘於本院提出之計算式，每日可領加 班費4,902 元（本院卷第215 頁），按每月平均加班20日， 計算其延時加班費為98,040元（4902×20＝98040 ），約為 其自承每月實領約60,000元至70,000元之1.5 倍之多，再者 ，加總其實領薪資及延時薪資介於158,040 元至168,040 元 間，亦與本院職務上所知大貨車司機之受薪金額相差甚鉅， 難認與事實相合。參以德雄等3 公司如未足額給付薪資，且 每月差額最低達28,000元許，然趙永銘長達15餘年來，均未 爭執，遲至系爭事故發生，其與德雄等3 公司僱傭關係終止 後，才為上開主張，亦有違常情。 ⑶本院審酌趙永銘駕駛系爭大貨車之運送路程、工作時間、過 程中常恆受交通狀況、載貨數量、載送地點等因素之影響， 雇主無從就近監督指揮，及依其主張計算每日、每月延時工 時後應獲得之薪資，高出本院所知一般職業大貨車薪資甚多 ，且與其每月實領薪資至少差距28,000元以上，並趙永銘長 達15餘年受領薪資，均未爭執，遲至與德雄等3 公司僱傭關 係終止後，才為主張等一切情狀，認其等間已於約定按趟計 酬時，將延時工資予以內含，且未違反勞基法基本工資之強 制規定，是趙永銘與德雄等3 公司均應受其拘束。是趙永銘 請求德雄等3 公司應給付其延時工資云云，為不可採。 ㈤趙永銘請求德雄等3 公司給付特別假未休薪資204,600 元， 有無理由？ ⒈趙永銘主張受僱於德雄等3 公司期間，即98年、99年、100 年及101 年，依序各有15日、16日、17日及18日特休假，計 66日，德雄等3 公司均未給休，其得請求德雄等3 公司給付 未休特休假薪資204,600 元等語，德雄等3 公司以兩造為承 攬關係，無特休假等語否認。 ⒉按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別假：一年以上未滿三年者七日。 三年以上五年未滿者十日。五年以上未滿十年者十四日 。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞基 法第38條雖定有明文。惟特別休假，依勞動部79年9 月15日 台勞動二字第21827 號函釋：「按特別休假係以回復勞工身 心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休 假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同 意，始可不休假而加班，若雇主並無工作需要而要求勞工加 班情形，勞工未休畢其應休之假，應視同自行放棄特別休假 ，自不得請領加倍工資。是以勞工應休之特別休假日於年度 終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主 應發給未休完日數之工資。如係勞工個人之原因而自行未休 時，則雇主可不發給未休日數之工資」，可知勞工須於已請 求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假 ，致因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假 之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之 事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年 度台上字第1017號判決參照）。本件趙永銘縱有特別休假未 休情事，因未休特別假之原因不一，趙永銘既未舉證證明自 98年至101 年期間各年度終結時，已有申請特別休假卻遭拒 絕之事實。是其主張得請求各該年度之特別假未休工資，自 非可採。 ㈥趙永銘請求德雄等3 公司給付退休金2,322,396 元，有無理 由？ ⒈趙永銘主張其受僱於具有實質上關係之德雄等3 公司，退休 年資應合併計算，即自88年1 月計至103 年8 月13日系爭僱 傭關係終止，計15年又8 月，其得請求退休金等語。德雄等 3 公司辯以其等為不同之公司，法人格各自獨立，縱任趙永 銘與其等間有僱傭關係，各自計算受僱期間結果，趙永銘不 符合勞基法第53條之退休要件，不得請求退休金等語。 ⒉按職業災害勞工經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不 堪勝任工作者，勞工得終止勞動契約；次按勞工依職業災害 勞工保護法（下稱職災保護法）第24條第1 款終止勞動契約 者，雇主應依勞基法之規定，發給勞工退休金；職災保護法 第24條第1 款、第25條第2 項分別定有明文。趙永銘因執行 運送貨物過程中發生系爭事故，受有系爭傷害，致無法勝任 原任駕駛工作，已如前述。則趙永銘依職災保護法上開規定 ，以本件起訴狀繕本送達後30日終止系爭僱傭契約，該起訴 狀繕本於103 年7 月14日送達雄大公司，有送達證書可稽（ 原審卷㈠第102 頁），堪認系爭僱傭契約業於103 年8 月13 日終止，雄大公司自應依勞基法規定，給付趙永銘退休金。 至被告德雄公司、德運公司已非趙永銘之雇主，亦於前述， 則其請求該2 公司亦應給付退休金，自非有據。 ⒊按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數，未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1 年計；勞 工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算 ，勞基法第55條第1 項第1 款、勞基法施行細則第5 條第1 項分別定有明文。次按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主 商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止 契約，並應依第17條規定發給資遣費。其留用勞工之工作年 資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。而 為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不 法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現 雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體 同一性」之「原雇主」之期間合併計算，庶符誠實及信用原 則。經查，依趙永銘之勞保投保資料所示，趙永銘於88年1 月1 日曾以高雄縣汽車駕駛職業公會為投保單位，投保至89 年5 月23日；自89年5 月24日，改由德雄公司為投保單位為 趙永銘投保至92年2 月27日；又自92年2 月27日改由德運公 司為投保單位，投保至94年5 月2 日止，復於94年5 月2 日 由雄大公司為投保單位投保至98年11月1 日止（原審卷㈠第 20頁）。雖依趙永銘上開勞保投保資料，其自88年1 月1 日 起至89年5 月23日止，係以高雄縣汽車駕駛職業公會為投保 單位，然德雄等3 公司對趙永銘主張其於88年即在德雄等3 公司從事駕駛工作，並不爭執，僅以趙永銘之勞保係由高雄 縣汽車駕駛職業公會為投保單位，抗辯趙永銘與德雄等3 公 司為承攬關係，及本院認定趙永銘與德雄等3 公司為僱傭關 係等情，參以趙永銘之勞保投保單位自89年5 月24日起即陸 續以德雄等3 公司為其投保單位，且投保日期彼此銜接等事 實，足認趙永銘主張其自88年1 月1 日起至103 年8 月13日 止，均受僱於德雄等3 公司等語，為可信。次查，德雄等3 公司業務相通、利益互享，已如前述，即德雄等3 公司為具 有實體同一性雇主，則依上開說明，趙永銘最後雇主雄大公 司對原雇主德雄公司、德運公司僱用趙永銘之工作年資，自 應合併計算，始符誠實及信用原則。 ⒋經查，系爭僱傭契約業於103 年8 月13日終止，計算趙永銘 自88年1 月1 日起至103 年8 月13日止之工作年資為15年又 8 月，依勞基法第55條第1 項第1 款規定，雄大公司應給付 其31個月基數之退休金。次按依第54條第1 項第2 款規定， 強制退休之勞工，其身體殘廢係因執行職務所致者，依前款 規定加給百分之二十，勞基法第55條第1 項第2 款定有明文 。趙永銘因爭爭職災導致殘廢，無從繼續原從事之職業大貨 車駕駛工作，而依職災保護法第24條第1 款終止系爭僱傭契 約，其情節自與強制退休無異，合於勞基法第55條第1 項第 2 款規定，而得請求加計百分之二十退休金，是其退休金基 數加計後為37.2個月，堪予認定。次查，趙永銘於系爭事故 前6 個月之每日平均工資為2,081 元，為趙永銘與雄大公司 所合意，是趙永銘得請求雄大公司給付之退休金為2,322,39 6元（2081×30×37.2＝0000000）。另按雇主應給付之勞工 退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則 第29條亦定有明文。準此，雄大公司應自系爭僱傭契約終止 30日內，即103 年9 月12日前給付上開退休金，則趙永銘請 求雄大公司給付2,322,396 元，及自103 年9 月13日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有據，逾此範 圍之請求，為非正當。 八、綜上所述，趙永銘主張其得向雄大公司請求醫療費用補償33 ,275元、原領工資補償866,250 元及殘廢補償1,373,460 元 ，共計2,272,985元本息；及其得向雄大公司請求退休金2,3 22,396元本息等語，為可採；其餘主張，則非可採。從而， 趙永銘依僱傭契約、勞基法第59條、第38條及第55條第1 項 、第2 項等規定，請求雄大公司給付4,595,381 元（2,272, 985＋0000000），及其中2,272,985 元自103 年7 月15日起 ；其餘2,322,396 元自103 年9 月13日起至清償日止，均按 週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；超過 上開請求部分，為無理由，不應准許。原審就上開應再准許 即再命雄大公司給付趙永銘退休金差額574,356 元本息部分 ，為趙永銘敗訴之判決，即有未合。趙永銘上訴意旨指摘原 判決該部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部 分，改判如主文第二項所示，並酌定相當擔保金額，為准、 免假執行之宣告；至其餘部分，原判決既無不合，趙永銘指 摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其餘部 分之上訴。又原判決命雄大公司給付部分，既無違誤，雄大 公司上訴意旨指摘原判決，於法不合，求予廢棄改判，為無 理由，自應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造 其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述， 附此敘明。 九、據上論結，本件趙永銘上訴為一部有理由、一部無理由；雄 大公司上訴，為無理由，依民事訟法第450 條、第449 條第 1 項、第79條、第463 條、第290 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 14 日 勞工法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃科瑜 法 官 黃國川 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 14 日 書記官 蔡佳君 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。