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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度上字第164號 上　訴　人　申德國際開發股份有限公司 法定代理人　朱瑞忠 訴訟代理人　陳振榮律師 被上訴人　　屏東縣枋山鄉公所 法定代理人　洪啟能 訴訟代理人　李春慧 　　　　　　黃俊嘉律師 　　　　　　陳秉宏律師 　　　　　　黃郁雯律師 上列當事人間請求確認優先續約權存在事件，上訴人對於中華民 國106 年5 月12日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第278 號第一 審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年1 月23日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。又 上訴人於本院追加「被上訴人應以相同條件與上訴人續約3 年11個月」之聲明，核其基礎事實，均本於後述兩造簽訂之 「枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契 約」（下稱系爭契約），合於民事訴訟法第446 條第1 項但 書、第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。 二、上訴人主張：兩造於民國（下同）99年9 月8 日訂立系爭契 約，約定自簽約日即99年9 月8 日起至105 年9 月7 日止計 6 年，由被上訴人將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ 號土地 及793 號部分土地（原為207 、208 號土地），包含餐飲中 心及集貨場展示中心等（合稱系爭基地），交由上訴人整修 及營運，上訴人依約於每年6 月30日前支付被上訴人前一年 度之「固定權利金66萬元」及「依營運收入金額1.3 ％計算 之變動權利金」。又依契約第5.3.3.2 條、5.3.3.3 條約定 ：「如乙方（即上訴人）於許可期間評定為70分（含）以上 ，為『營運績效合格』。如於許可期間，每年之評定皆為營 運績效合格且平均達80分（含）以上，可視為『營運績效良 好』廠商。」、「乙方於許可期間內經評定為『營運績效良 好』，即具有優先定約資格，期間以3 年11個月為上限」。 上訴人簽約後除設置農漁特產品之展示、銷售區及出租部分 營業區予攤商外，並加盟經營統一超商山海觀門市（下稱山 海觀門市），使閒置之系爭基地，經營成遊客喜愛駐足之景 點，99年度及100 年度之營運績效評估各獲得86分。直至1 02年被上訴人要求上訴人認養基地旁之公園，上訴人評估公 所須將擋土牆安全結構改善才予認養。詎被上訴人自102 年 11月26日營運評鑑會議開始以「未認養公園」、「變動權利 金爭議」等情刁難上訴人，更將上訴人自101 年度起至104 年度（各於102 年至105 年評估）之經營績效各評估為72.5 分、70.2分、71.9分、71分，自有不當。再者，被上訴人要 求須將山海觀門市之營業收人計入上訴人之營運收入，據以 計算變動權利金。惟山海關門市是統一超商公司所經營，營 業收入歸統一超商公司所有，上訴人僅受託經營而向統一超 商公司收取店面租金及營業報酬，收取之租金及報酬已列入 變動權利金之計算，被上訴人要求將山海觀門市所有營業收 入充作上訴人之營業收入計算變動權利金為無據。而兩造間 變動權利金爭訟，業經判決上訴人勝訴確定，該項評鑑項目 自應扣除，扣除後，上訴人之營運績效高於「營運績效良好 平均80分」，符合優先訂約之資格。又參予評鑑之委員每年 幾乎重複，即評鑑委員會之組成及評分程序顯有瑕疵，為此 提起本訴。聲明：確認上訴人對被上訴人枋山鄉莿桐腳濱海 遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契約優先訂約資格存在 。 三、被上訴人則以：評鑑委員會之組成程序及評分程序並無瑕疵 ，本件營運績效評定係被上訴人推舉相關政府單位代表、學 者專家或地方公正人士組成，就委託經營期間，針對顧客構 面、營運構面、財務構面、契約構面等事項所為之績效評定 ，屬專業性之判斷，法院應予尊重。因系爭變動權利金應計 入上訴人加盟統一超商之營業收入，然上訴人未就變動權利 金之計算基礎據實以報，於歷屆營運績效評估會議中僅提供 其與統一超商公司間之「不動產租賃契約書」，被上訴人僅 能就上訴人所提供之現有資料為專業判斷，上訴人指摘營運 績效評估委員會有判斷瑕疵存在，違反誠信原則。又縱判斷 瑕疵存在，或評鑑應排除變動權利金之部分，惟按101 年營 運績效評估分數，其中財務構面平均分數86分套用於102 、 103 、104 、105 年度之營運績效評估，調整後之分數分別 是77.86 分、76.1分、75.87 分、77.89 分，皆未達80分以 上，亦不合優先定約權規定。況上訴人僅致力統一超商之經 營，對基地內招牌凌亂、違建等爭議問題未獲改善，大部分 公有設施放任閒置，切未積極招商，致店鋪招商營運績效甚 差，歷經績效評估會議要求改善，仍未改進，店鋪空屋率逐 年攀升，至105 年6 月1 日，第三區僅存一家店鋪營運，損 害被上訴人權益。且上訴人自104 年起就第三區店鋪之承租 異動情形，未主動向被上訴人報告。又上訴人應負責基地內 所有設施之保養、管理及維護公共安全之責任，然卻任令建 物牆壁斑駁、漏水等，且對圓形拱門海豚造型破損、小便斗 、廁所故障之修復草率，經告知後遲未妥適處理，是上訴人 後續年度之營運績效不可能達80分。況上訴人縱有優先續約 權，其續約條件亦非與系爭契約相同。且上訴人未於歷次營 運績效結果後，即提起訴訟，反而任由時間經過，於系爭基 地不復當年現況後始提起本件訴訟，顯違反誠信原則，構成 權利濫用等語置辯。 四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服， 提起上訴，並於本院追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴 人對被上訴人系爭契約優先定約資格存在；被上訴人應以原 契約相同條件與上訴人續約3 年11個月；㈢前項後段，上訴 人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。 五、不爭執事項： ㈠兩造於99年9 月8 日訂立系爭契約，約定委託經營年限為6 年，上訴人於許可期間之評定結果為70分以上，為「營運績 效合格」，每年評定結果皆為營運績效合格且平均達80分以 上，可視為「營運績效良好」廠商，具有優先定約資格，期 間以3 年11月為上限。 ㈡被上訴人以104 年12月9 日山鄉民字第10431159300 號函示 ，上訴人之評鑑分數平均為69.85 分，未達「營運績效良好 」廠商之標準，不具優先定約權資格。 ㈢除上證3 計算式外，兩造各自提出之書證，形式上為真正。 ㈣農產品之展示、銷售區為上訴人自營管理，銷售所得以上訴 人名義為之，並列入上訴人之營運收入。 六、上訴人主張：兩造簽訂系爭契約，依系爭契約第5.3.3.2 條 、5.3.3.3 條約定，如伊於受託經營期間，每年之評定皆為 營運績效合格，且平均達80分以上，視為營運績效良好廠商 ，即有優先定約資格，及其99年、100 年經評定為86分等情 ，已據其提出系爭契約為證（原審卷㈠第12至36頁），且為 被上訴人所不爭執，堪信為真。又上訴人主張因伊未答應被 上訴人認養基地旁之公園，及不同意被上訴人片面變更變動 權利金之計算基礎，被上訴人故意將其101 年以後之營運績 效考核為未滿70分等情，雖據其提出被上訴人102 年1 月3 日山鄉農字第1010009306號函、102 年9 月30日山鄉農字第 10230796300 號函、102 年1 月9 日山鄉農字第1023001830 0 號函、102 年12月2 日山鄉農字第10231014500 號函、10 3 年12月24日山鄉農字第10331147400 號函、104 年9 月8 日山鄉農字第10430879500 號函、105 年3 月7 日山鄉農字 第10530229200 號函、104 年12月9 日山鄉農字第10431159 300 號函、公庫支票、收據、資產負債表、所得稅申報書及 損益表等為證（原審卷㈠37至75頁第至頁），然為被上訴人 以前開情詞否認。是本件爭點：㈠上訴人主張有依系爭契約 原約定條件優先定約之資格，是否有理由；㈡上訴人請求被 上訴人應依原約定條件與上訴人續約3 年11個月，是否有理 由？本院分論如下。 七、上訴人有無依契約原約定條件優先定約之資格？ ㈠上訴人主張其於委託經營期間每年年績效均良好，有優先定 約資格，然被上訴人因伊未認養基地鄰近公園，及不同意變 動權利金計算基礎之調整，即故為不實且不利於伊之年度評 定，屬權利濫用等語，為被上訴人否認。經查： ⒈本計畫許可期限自簽約起含整修期間為6 年；甲方（被上訴 人）得隨時派員對乙方（上訴人）經營進行績效評估及提出 改善建議，其營運績效評估管理辦法（下稱績效評估辦法） 如系爭契約附件一所示；上訴人於許可期間之評定結果為70 分以上，為「營運績效合格」，每年評定結果皆為營運績效 合格且平均達80分以上，可視為「營運績效良好」廠商；上 訴人於許可期間內，經評定為「營運績效良好」即具有優先 定約資格，期間以3 年11月為上限。系爭契約第5.2.1 、5. 3.3 、5.3.3.2 、5.3.3.3 條分別定有明文，有系爭契約可 稽（原審卷㈠第20、21頁），且為被上訴人不爭執。是如上 訴人於該許可期間，每年均經評定為營運績效良好，依約自 有優先定約資格，堪予認定。 ⒉又依績效評估辦法三、營運績效評估方法：㈠甲方（即被上 訴人）為辦理本計畫之營運績效評估成立評估委員會，設置 委員五至十人，評估委員由甲方推舉相關政府單位代表、學 者專家或地方公正人士組成，並採一年一聘方式。㈡由甲方 委請營運評估委員會進行本計畫營運績效評估，每年依評價 結果作出改善及獎懲之決議。四、營運績效評估程序：每年 第二季結束前由甲方進行評鑑，第三季結束前公布初評結果 並將缺失項目通知乙方改善，第四季結束前公布複評結果並 提送評估委員會作出決議。五、營運績效評估項目：㈠重點 包括計畫之執行情形，相關契約規定之履行情形、相關設施 或設備之維護改善情形即消費者之滿意度等項目。㈡個項目 評估準則及權重分配詳如下表所示。各評估項目將由評估委 員賦予零至一百分之評分，評分乘上權重，所得權分總和以 一百分計。㈢甲方如擬調整評估項目或權重者，應於當年度 第一季結束前，以書面告知乙方各項營運績效評估項目及權 重。六、營運績效評估標準：營運績效評估標準計分五級： A 級：90至100 分；B 級：80至90分；C 級：70至79分；D 級：60至69分；E 級：59分以下，有上開辦法可參（原審卷 ㈠第34至35頁）。而上訴人經營系爭基地之年度績效，自10 1 年起至104 年止，依序為72.5分、64.8分、71.9分及71分 ，亦有被上訴人函文及附件評估會議紀錄可稽（原審卷㈠第 44至62頁），而上述評估委員會之委員高達五至十人，且係 由相關政府單位代表、學者專家或地方公正人士組成，並採 一年一聘方式，其評估結果自非被上訴人可予操縱，則上訴 人主張被上訴人故為不利於伊之評估等語，已難遽信。 ⒊上訴人又主張系爭契約為私契約，法院無受評估委員會判斷 之拘束云云。查國家或地方機關為促進行政效率，就給付行 政事項，以委託經營方式與第三人簽訂契約，固屬私契約範 疇。然機關如將契約之績效評估（以機關言，直接顯現為其 行政績效），捨棄自我主觀意見，而委由相關單位之代表、 學者專家及地方公正人士等以組成委員會之方式為之，既更 能達成促進效率、避免徇私、評價客觀、透明等公益目的及 獲得在地民眾之支持，此種委外評鑑（估）制度不但無排除 之理由，更為晚近多數機關所採用。本件委外評估既由上開 單位代表、學者、專家及地方人士以會議方式，就具體事項 按項目（以系爭契約言，包括顧客、營運、財務及契約構面 ）、權重比例及評估標準等綜合予以評定績效。而上開評鑑 涉及財稅、行銷、營運及地方事務等專業領域，基於上開高 度專業、技術性之判斷，苟非其評鑑有違法令，或有恣意評 鑑之情，自應予以尊重。次查，依系爭契約1.1.2 契約文件 ，包含本契約及附件（同上卷第15頁），而兩造簽訂系爭契 約合意以附件一績效評估辦法為契約之附件（同上卷第34頁 反面至35頁），該績效評估辦法，自屬契約之一部，而有拘 束雙方當事人之效力，亦堪認定。上訴人僅以私契約為由， 主張不必受評估委員會評估結果之拘束，法院應另行審查等 語，自不可採。 ⒋上訴人另主張被上訴人任意變更變動權利金之部分，業經判 決上訴人勝訴確定，則扣除變動權利金部分之評鑑後，財務 構面平均分數應為100 分，套用於102 起至105 年之營運績 效評估，其評鑑分別為81.46 分、81.5分、81.27 分、83.2 9 分，均高於80分等語，為被上訴人否認。經查上訴人於變 動權利金訴訟獲得勝訴判決確定乙情，已據其提出最高法院 106 年度台上字第2172號裁定（本院卷第109 至111 頁）， 且為被上訴人不爭。然查，上訴人並未舉證何以將爭執之變 動權利金部分剔除後，其財務構面分數即應為100 分，而被 上訴人則主張應參考101 年營運績效評估（對100 年度評估 ），其財務構面為88分（本院卷第137 頁），參以各項評定 及綜合評定時，往往視各項或總和分數予以適度調整，況被 上訴人主張上訴人招牌、違建等雜亂，設施閒置、未維護， 店鋪招商績效甚差，空屋率逐年攀升，建物牆壁斑駁、漏水 ，圓形拱門海豚造型破損、小便斗、廁所故障等情，上訴人 並未爭執，則縱上述不良情形，部分有改善，亦僅能認其平 日營運管理績效為一般水平，尚不能與其99、100 年優良同 被評定為86分或80以上。至上訴人另以其中鄭姓與陳姓委員 未詳為記載評分依據云云。然上開二人為被上訴人依績效評 估辦法聘任之委員，且依績效評估辦法三㈢所示之評估方法 為之，縱其評估未詳載理由，亦與未公平評估有間，況該部 分經其他委員複評結果仍未達80分，是上訴人主張評估結果 應達80分云云，為不可採。 ⒌綜上，上訴人主張被上訴人因伊不同意認養基地旁公園及變 更變動權利金之計算基礎，故意將其102 年起至105 年止之 評估分數壓低，評鑑過程顯有瑕疵及委任非專業人員參予評 估，如將上開變動權利金項之評分剔除，其上開年度之每年 評估分數均達80分以上等語，均為不可採。是其依系爭契約 第5.3.3.3 規定，訴請確認就系爭基地，有依系爭契約原約 定條件優先定約之資格，為無理由。 ㈡上訴人請求被上訴人應依原約定條件與伊續約3 年11個月， 是否有理由？ 承上所述，上訴人於上開委託經營期間，既未達每年度評估 均達80分以上，則上訴人依契約第5.3.3.3 優先訂約權規定 ，請求被上訴人就系爭基地應依原約定條件與伊續約3 年11 個月，亦為無理由。 八、綜上所述，上訴人主張伊依系爭契約第5.3.3.3 約定，有優 先定約權等語，為不可採。是上訴人訴請確認被上訴人就系 爭基地契約營運有優先定約權，為無理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決違誤， 求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。又上訴人於本 院為訴之追加，請求被上訴人就系爭基地營運應與伊續約3 年11個月，亦為無理由，不應准許，自應駁回上訴人於本院 訴之追加。又上訴人於本院追加之訴既無理由，其假執行之 聲請應併予駁回。本件為判決基礎之事實已明，兩造無餘攻 擊、防禦方法，於判決結果不生影響，不逐一論述，附此敘 明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 6 日 民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃科瑜 法 官 黃國川 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 2 月 6 日 書記官 蔡佳君 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。