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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　106年度上易字第127號 上　訴　人　左慧齡 訴訟代理人　蔡將葳律師 複 代理 人　陳靖昇律師 被 上訴 人　大力發營造有限公司 法定代理人　林展祐 訴訟代理人　李易璋 上列當事人間請求減少報酬等事件，上訴人對於民國106 年2 月 22日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第677 號第一審判決提起上 訴，本院於106 年6 月30日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國99年11月29日與被上訴人簽訂「工程 合約書」（下稱系爭承攬契約），約定由被上訴人承攬門牌 號碼屏東縣○○市○○路○ 號（下稱系爭房屋）之三層自用 住宅新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同 ）860 萬元，系爭房屋於101 年9 月底完工，伊已於101 年 10月1 日付清全部工程款項。惟系爭房屋之一至三層之「室 內地坪貼80×80拋光石英磚」工項部分，竟自104 年4 月間 起陸續發生80×80石英磚隆起、破裂或空心等現象（下稱系 爭瑕疵），有全部拆除重作之必要。伊乃通知被上訴人前往 會勘，惟被上訴人僅願承擔修復費用之5 分之1 ，不負責裝 潢改修等費用，因兩造意見不一致，被上訴人未有進場補修 作為，伊於104 年9 月2 日寄發信函催告被上訴人進行系爭 瑕疵修補，而被上訴人於同年月7 日以存證信函覆稱系爭工 程完工後交付伊已逾1 年保固期限，系爭瑕疵是否為被上訴 人施工造成存有疑義等理由而拒絕修補。伊於同年月10日復 以存證信函指明系爭工程為建築物，發現瑕疵期限應為5 年 ，惟被上訴人再於同年月19日以存證信函重申上情而拒絕修 補，則伊自得依法僱工進行修補，再向被上訴人請求償還修 補之必要費用，或請求減少報酬。又修補系爭瑕疵須拆除相 關室內裝潢，並依財團法人屏東縣建築師公會（下稱鑑定單 位）鑑定105 年8 月9 日屏縣建師鑑字第105071號鑑定報告 書（下稱系爭鑑定報告）附件八之修復費用概算，系爭瑕疵 之打除重作及室內裝潢配合施工費用暨事後清潔費用，合計 1,288,641 元，伊得依承攬及不完全給付之法律關係，請求 被上訴人賠償前揭損害。另系爭房屋係被上訴人設計規劃， 各項建材選用及指定都由被上訴人建議，惟80×80拋光石英 磚並不適合大面積鋪設，足見被上訴人之設計規劃明顯不當 ，伊亦得依委任關係請求被上訴人賠償前揭損害。爰依民法 第492 條、第493 條、第494 條、第495 條、第497 條、第 499 條、第501 條、第227 條、第231 條、第226 條、第53 5 條及第544 條規定之承攬、不完全給付及委任之法律關係 ，擇一請求被上訴人負損害賠償責任等語，聲明求為判決： ㈠被上訴人應給付上訴人1,288,641 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊否認施作系爭工程有系爭瑕疵存在。又伊 於104 年4 月因上訴人通知前至現場檢查系爭瑕疵，已告知 上訴人石英磚隆起有很多種因素，並非因伊施工與物之瑕疵 ；且系爭房屋交付上訴人及其家屬使用已4 、5 年，若伊「 施工工法」有誤，應於第1 年或第2 年遇熱漲冷縮早該隆起 ，不會僅有系爭房屋部分面積（即玄關、1 樓、3 樓等部分 ）之石英磚隆起；倘因地震、外力引發石英磚間預留隙縫不 足所導致系爭瑕疵，則為外在不可抗力因素所致，與伊施工 無涉，非可歸責於伊，上訴人不能要求伊拆除重做。再者， 系爭鑑定報告亦已說明無法判斷地磚隆起之原因，益見伊就 拋光石英磚施工及材料均無瑕疵。縱認系爭瑕疵應由伊負擔 ，惟石英磚本體並無瑕疵或毀損，仍可將部分隆起之石英磚 貼回使用，無須全部拆除重做，系爭承攬契約亦無另算清潔 費，則上訴人請求減少報酬，亦不應包含清潔費項目。另上 訴人提出之估價預算表中所列項目A 樓梯、1 樓項目B 玄關 、C 餐廳、D 書房、E 廚房、F 客廳、G2樓起居室、I 佛堂 、J 地板1-3 樓石英磚拆除重做（合計420,966 元）、K 其 他，及清潔服務費報價單20,566元，與所謂之系爭瑕疵毫無 因果關係；且上訴人主張因系爭瑕疵須拆除重做部分（除項 目J 地板外之其他項目），屬「加害給付」，依最高法院96 年度第8 次民事庭會議決議，亦不在民法第495 條規定範圍 內，此部分請求亦無理由。況依上訴人之估價表項目J 地板 之1 至3 樓面積合計53.97 坪，換算為181.23126 平方公尺 ，與承攬契約附件工程估價單「三、12室內地坪貼80 *80拋 光石英磚，315 平方公尺，472,500 元」，面積相差133.76 874 平方公尺，按比例計算金額應為271,847 元（計算式： 472,500 元÷315 平方公尺=1,500元；1,500 元×181.2312 6 ＝271,846.89，元以下四捨五入），如施工費用僅以石英 磚實際隆起、破裂面積為限，金額將更為減少。此外，兩造 就系爭工程係承攬關係，縱認就設計規劃或用料係委任關係 ，伊所為設計規劃或用料建議，亦均經上訴人同意，並無違 反委任情事。又伊於101 年9 月底交屋予上訴人使用，已逾 系爭承攬契約第13點約定之保固期間1 年，是上訴人縱有損 害賠償請求權，亦已逾越瑕疵發見期間1 年而消滅，再依最 高法院96年度第8 次民事庭會議決議，承攬關係之瑕疵發見 期間經過後，上訴人亦不得再主張不完全給付請求權，故上 訴人前揭請求，並無理由等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠ 上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求 為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,288,64 1 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5 計算之利息。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠兩造於99年11月29日簽訂系爭承攬契約，由被上訴人承攬施 作上訴人之系爭房屋三層自用住宅新建工程即系爭工程，工 程總價為860 萬元，工程估價單當中「室內地坪貼80X80 拋 光石英磚」部分為315 平方公尺，總價472,500 元，系爭工 程於101 年9 月底完工，上訴人於101 年10月1 日付清全部 工程款項。 ㈡系爭房屋「室內地坪貼80X80 拋光石英磚」部分，自104 年 4 月間陸續發生系爭瑕疵，上訴人分別於104 年9 月2 日、 同年月10日寄發屏東永安郵局第252 、262 號存證信函，定 期催告被上訴人進行系爭瑕疵之修補，被上訴人則分別於同 年月7 日、16日寄發美濃郵局第59、64號存證信函拒絕修補 。 五、兩造爭執事項為：㈠上訴人依承攬關係對被上訴人請求系爭 瑕疵之損害賠償，該瑕疵發見期間多長？是否符合民法第49 9 條延長為5 年之規定？上訴人依承攬關係請求損害賠償是 否有據？㈡如已逾越承攬關係之瑕疵發見期間，上訴人可否 再主張民法227 條不完全給付相關規定請求本件損害賠償？ ㈢上訴人主張被上訴人設計規劃不當，依委任關係向被上訴 人請求損害賠償，是否有理？茲分述如下： ㈠關於承攬及不完全給付法律關係部分： ⒈上訴人主張因被上訴人施工不當，造成系爭瑕疵，致上訴人 受有損害，故得依承攬或不完全給付之法律關係，向被上訴 人請求損害賠償等語。惟為被上訴人否認置辯。查，依上訴 人提出系爭房屋之現場照片觀之（見原審卷一第96至98頁） ，固見被上訴人於室內地坪所貼80X80 拋光石英磚確有隆起 之現象，惟各石英磚多屬完整，已難認地磚材料有何瑕疵， 且由上訴人於原審即自認並非地磚建材問題而生系爭瑕疵（ 見原審卷二第15頁背面），足見被上訴人施工時所提供之建 材應無瑕疵，堪以認定。又兩造簽立系爭承攬契約，交由被 上訴人施作系爭工程完工後，即交由上訴人入住使用，迄至 上訴人發現系爭瑕疵時，至少已3 、4 年，此為上訴人所不 爭執，則被上訴人抗辯系爭瑕疵之原因繁多，非無可能係因 上訴人使用因素，或天候之外力因素等造成，自非全屬無據 。而因兩造一再就就被上訴人承攬施作系爭工程有無施工瑕 疵，致造成系爭瑕疵，存有爭執，故合意由原審囑託鑑定單 位鑑定，嗣經鑑定單位鑑定結果為：經鑑定人現場觀察得出 拋光石英磚施工及材料應無重大瑕疵。地磚於完工後接近第 三年的夏天無預警於一樓大量隆起，再於緊近而來的冬季又 於二樓大量隆起，隆起原因依據現場觀察，地磚隆起原因目 前無法判斷。因隆起原因無法判斷，故地磚隆起等不正常現 象是否為被上訴人施工不良所造成，實亦無法做此結論等語 ，有系爭鑑定報告在卷可稽（見外放之系爭鑑定報告第9 頁 ），上訴人對該鑑定報告內容亦無意見（見原審卷第148 頁 ），僅請求傳訊鑑定人即建築師到庭說明。而依鑑定證人梁 守誠於原審105 年11月16日現場勘驗時證述：地磚可能的隆 起破裂因素，可能有工法、砂漿、材料、地磚尺寸、天候因 素，大、小磁磚差異在於大磁磚變形量大，小磁磚砂漿的空 間多，比較可以吸收，本件磁磚空隙符合一般工法，依被上 訴人施工方法，正常無外部因素應不會有此情形發生等語（ 見原審卷一第152 至156 頁），核與系爭鑑定報告記載：地 磚間彼此留設約2mm 接縫，地磚留縫方式符合一般施工方式 相合。是依鑑定報告及鑑定證人之證述，足見被上訴人就系 爭工程地磚鋪設部分之施工方法及材料均應無瑕疵，並符合 一般工法，且隆起原因實屬不明，可能為外部因素所致。再 參以鑑定證人梁守誠於原審證稱：地磚沒有所謂之合理之使 用年限，但地磚一般來說20年沒問題等語（見原審卷第153 背面、154 頁），足見地磚係在未有外部因素或其他特異情 形下，雖有使用20年之可能性而已，尚非有固定之使用年限 ，是本件亦實難僅憑地磚未達上開鑑定證人所述有可能得使 用20年之年限，而於該年限未屆至時即隆起，遽推定係因被 上訴人施工及材料有瑕疵。此外，上訴人復未能舉證證明被 上訴人就系爭工程施工有何瑕疵及可歸責事由，則上訴人依 承攬及不完全給付法律關係，請求損害賠償，自屬無據。 ⒉至於上訴人雖主張民法第492 條之瑕疵擔保責任，係法定無 過失責任，縱被上訴人施工或材料無瑕疵，亦應就系爭瑕疵 負損害賠償責任云云，惟查，民法第492 條所規定承攬人瑕 疵擔保責任，係以承攬人如未提供完成工作應具備之品質及 有不適於通常或約定使用之瑕疵等情，應負承攬人之無過失 之法定責任。而本件被上訴人已完成系爭工程，且已交付上 訴人使用3 至4 年期間，上訴人均無異議或表示有何瑕疵， 又嗣後上訴人雖發現系爭瑕疵，然經鑑定單位鑑定已認定被 上訴人之施工及施作之材料品質並無瑕疵，已如前述，難認 被上訴人提供完成工作有未具備之品質及不適於通常或約定 使用之瑕疵之情，故被上訴人自無須負瑕疵擔保責任。又上 訴人使用約4 年後始發生系爭瑕疵，原因既屬不明，尚可能 係因其他外力因素介入所致，難認可歸責於被上訴人之事由 ，且難認屬民法第492 條規範承攬人應負之瑕疵擔保責任範 疇。則上訴人僅以地磚未能使用20年，即發生系爭瑕疵，主 張被上訴人就系爭瑕疵，應負無過失之瑕疵擔保及損害賠償 責任云云，自屬無據。 ㈡關於委任關係部分 ⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意 為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535 、544 條分別定有明文。上訴人主張被上訴人於系爭工程設計規劃 階段時，未告知上訴人80公分×80公分大尺寸地磚失敗機率 較高，不適合大面積鋪設，被上訴人設計規劃顯有不當，未 盡善良管理人注意義務，顯有過失，故得依委任關係請求被 上訴人負損害賠償責任等語，惟被上訴人抗辯系爭工程為承 攬契約，且其於設計規劃並無過失，且大尺寸地磚亦為上訴 人所選定，故無違反上訴人指示等語。經查，縱認如上訴人 稱系爭承攬契約係具有承攬及委任性質之混契約，惟依鑑定 證人梁守誠於原審105 年11月16日勘驗時證述：新建房屋是 否使用80X80 地磚，要看業主喜歡，價位高的通常尺寸大一 點。現在使用80公分×80公分大尺寸地磚情形普遍，但大尺 寸地磚是否損害機率會比較高，因為沒有依據，無法判斷。 大面積地磚因產生外部變化情形較多，會比小尺寸地磚容易 失敗，而本件地磚空隙符合一般工法等語明確（見原審卷一 第152 至156 頁），且上訴人對該鑑定證人之證述並無意見 ，足見目前新建房屋已普遍使用大尺寸地磚，又大尺寸地磚 雖有可能因外部變化情形多，而易較小尺寸失敗機率高，惟 並非表示使用大尺寸地磚即必會有瑕疵或失敗，且室內地板 欲鋪設大磁磚或小磁磚，涉及上訴人使用上需求及經濟上支 付費用之考量，衡情必由上訴人自行決定，始通知被上訴人 施作，故被上訴人規劃使用大尺寸地磚，即難謂有不當或不 符合一般常情之處，且在經上訴人同意選定而施作，上訴人 復未能舉證被上訴人規劃大尺寸磁磚有何違反善良管理人注 意義務之過失，自無從僅憑嗣後系爭瑕疵發生，遽以推論被 上訴人設計規劃有過失。是上訴人主張依委任關係請求被上 訴人負賠償責任云云，亦屬無據。 ㈢基上所述，上訴人既不能證明被上訴人承攬施作及材料具有 瑕疵或給付不完全之事實，亦難認被上訴人有何設計規劃有 過失，自難謂上訴人得依承攬、不完全給付及委任之法律關 係請求被上訴人減少報酬或損害賠償。又因被上訴人毋庸負 損害賠償責任，上訴人亦不得請求減少報酬，則就上開其餘 爭點，自亦無再予審究贅論之必要。 六、綜上所述，上訴人依民法第492 條、第493 條、第494 條、 第495 條、第497 條、第499 條、第501 條、第227 條、第 231 條、第226 條、第535 條及第544 條規定之承攬、不完 全給付、委任之法律關係，請求被上訴人給付1,288,641 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴， 並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐 予論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 魏式璧 法 官 楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書 記 官 戴志穎