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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 106年度勞上字第30號 上　訴　人　林國泰 訴訟代理人　戴國石律師 被 上 訴人　恆康科技有限公司 法定代理人　黃香梅 訴訟代理人　洪錫鵬律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106 年9 月20日臺灣高雄地方法院106 年度勞訴字第73號第一審判決 提起上訴，本院於民國107 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人公司之前總經理黎中華（被上訴人法 定代理人黃香梅之夫，已死亡）生前於民國98年間，因知悉 伊有空調節能相關專業知識及技術，欲延攬伊進入被上訴人 公司工作，兩造於98年3月1日簽立顧問協議書，約定由被上 訴人公司聘請伊為顧問，協助被上訴人公司開發空調冰水節 能系統，每週應上班16小時，每月上班64小時，顧問費為每 月新台幣（下同）63,750元，兩造復於99年1月1日簽立顧問 聘僱書，約定被上訴人公司自是日起聘僱伊為顧問，工作範 圍除原約定之空調冰水節能系統開發外，另增加協助被上訴 人公司建立流程管理體系、流程管理作業資訊化系統、知識 管理系統等，每週上班時間增加為24小時，原本之顧問費改 稱為薪資，且每月增加為100,000 元，伊並享有被上訴人公 司員工之福利措施，顧問聘僱書雖記載被上訴人公司聘請伊 為顧問，然依約定，伊有特定工作內容、完成工作之時間限 制，及每週、每月最低上班時數規定，顯與一般和公司成立 委任關係之顧問不同，伊係在被上訴人公司指揮監督下服勞 務，具相當從屬性。又顧問聘僱書之約定增加伊工作內容及 工作時間、取消1 年期限限制，並將顧問費改為顧問薪資， 薪資每年視物價指數檢討，並約定享有員工福利措施，如同 一般僱傭契約，顯見被上訴人公司係正式僱用伊為員工，僅 職稱上尊稱伊為顧問，兩造間成立者為勞動契約關係。詎被 上訴人於105 年12月28日，無預警將伊資遣，並提出資遣費 試算表乙份，稱計算伊工作至105 年12月31日止，同意給付 資遣費391,667 元，然除上述資遣費外，依勞動基準法第16 條規定，被上訴人公司尚應給付30日之預告期間工資100,00 0 元，另被上訴人公司未按月為伊提繳退休金，依勞工退休 金條例第31條第1 項規定，應賠償伊此部分所受損害542,25 0元【（63,750×6%×10）＋（100,000×6%×12×7）＝542 ,250】，再依顧問聘僱書約定，伊享有員工福利措施，而被 上訴人公司每年均發給其員工至少1 個月之年終獎金，伊均 未領取，依上開約定請求給付99年至105年期間，每年1個月 之年終獎金，合計700,000元（100,000×7＝700,000），被 上訴人公司共應給付1,733,917 元。求為命：㈠被上訴人應 給付上訴人1,733,917 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被上訴人則以：㈠兩造間係委任契約關係，非僱傭契約關係 。顧問聘僱書所約定上訴人得享之員工福利不包含年終獎金 。另依顧問協議書、顧問聘僱書之約定，上訴人上班時間為 每週16、24小時，此約定顯與一般勞僱關係有異，上訴人縱 使未至公司無需請假，亦無需補時數，被上訴人對上訴人應 無指揮監督，且上訴人身分屬技術性，提供其技術及資源， 再者，依顧問聘僱書約定，聘僱期間至少3 年，被上訴人如 中途悔約應付未執行時程50 %薪資，此亦非一般勞動契約關 係之約定，故兩造間所成立者為委任契約關係，非勞動契約 關係。㈡被上訴人已於105 年12月31日通知上訴人終止委任 契約關係，兩造間既無僱傭契約關係存在，被上訴人自無需 給付上訴人資遣費、預告工資，亦無需依勞工退休金條例規 定按月為上訴人提繳退休金等語抗辯。 三、原審駁回上訴人之請求，上訴人部分不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,733,91 7元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣ 如獲勝訴判決，願供擔保請准為假執行之宣告。 被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於98年3 月1 日簽訂顧問協議書，約定由被上訴人公司 聘請上訴人為顧問，協助被上訴人公司開發空調冰水節能系 統，完成之系統其智慧財產權屬被上訴人公司所有，開發期 間預計自98年3 月1 日至99年2 月29日，上訴人自行安排上 班時間，但每週應不打卡上班16小時，每月上班64小時，顧 問費為每月63,750元（並有顧問協議書附卷可稽，見一審卷 第8 頁）。 ㈡兩造於99年1 月1 日簽訂顧問聘僱書，約定由被上訴人公司 聘請上訴人為顧問，工作範圍：⑴協助被上訴人公司持續空 調冰水節能系統之開發，⑵協助被上訴人公司建立流程管理 體系，⑶協助建立流程管理作業資訊化系統，⑷協助建立知 識管理系統，聘顧期間至少3 年，上訴人自行安排上班時間 ，每週應不打卡上班24小時，不另計超時，顧問薪資為每月 100,000 元，薪資每年視物價指數檢討之，上訴人並享有員 工之福利措施（並有顧問聘僱書附卷可按，見一審卷第9 頁 ）。 ㈢被上訴人公司於105年12月28日通知上訴人欲於105年12月31 日終止兩造間顧問聘僱關係，並表示願給付上訴人 391,667 元（並有資遣費試算表附卷可考，見一審卷第13頁）。 ㈣上訴人任職期間，被上訴人公司並未依勞工退休金條例規定 ，按月為上訴人提繳薪資6%之勞工退休金【並有勞工保險被 保險人投保資料表、勞工保險被保險人投保資料表（明細） 附卷可憑，見一審卷第42至43頁】。 ㈤上訴人為00年0月0日生【並有勞工保險被保險人投保資料表 、勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可據，見一審 卷第42至43頁】。 ㈥上訴人於106 年2 月6 日申請勞資爭議調解，經高雄市政府 勞工局指派調解人於106 年2 月21日居中調解，調解結果不 成立（並有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄附卷可查， 見一審卷第15頁）。 五、兩造爭執之事項： ㈠兩造間所訂立顧問協議書、顧問聘僱書是否具勞動契約關係 之性質？ ㈡上訴人之請求，有無理由？金額為多少? 六、本院之判斷： ㈠兩造間所訂立之顧問協議書、顧問聘僱書是否具勞動契約之 性質？ 上訴人主張兩造間成立勞動契約關係，被上訴人則抗辯兩造 所成立者為委任契約關係，非勞動契約關係，經查： ⒈兩造不爭執其等於99年1 月1 日簽訂顧問聘僱書，約定由 被上訴人公司聘請上訴人為顧問，工作範圍：⑴協助被上 訴人公司持續空調冰水節能系統之開發，⑵協助被上訴人 公司建立流程管理體系，⑶協助建立流程管理作業資訊化 系統，⑷協助建立知識管理系統（見兩造不爭執事項㈡） ，依上開「聘請擔任顧問」而非「僱用擔任員工」，工作 範圍為「協助…」而非「負責…」之用語，與一般勞雇間 僱傭契約之約定用語已有不同，且第3 點約定「期間至少 3 年，如本公司中途悔約應付未執行時程50% 薪資。本公 司應無償提供停車位（或費用）、獨立辦公室及相關器具 、茶水、文具、電腦、工作軟體及辦公協助」，第5 點「 市區公務，本公司需支付交通費，實報實銷」，第7 點「 開發及組織發展相關費用由本公司支付」，第9 點「顧問 享有本公司員工之福利措施」之約定內容（見一審卷第9 頁顧問聘僱書）。本院由上開契約約定之內容觀之，認為 除「被上訴人公司中途悔約應支付部分原約定聘僱期間報 酬」外，其他約定在勞雇間之僱傭契約關係均屬必然，並 無須再特別約定之必要，且上開「悔約需支付部分原約定 聘僱期間報酬」之約定，亦非勞雇間僱傭契約之典型約定 ，則被上訴人辯稱兩造間僅成立單純之委任契約關係，非 成立勞動契約關係，依上開約定之形式而言，即難認無據 。 ⒉再依兩造不爭執依顧問聘僱書之約定，上訴人受聘負責之 工作範圍為協助被上訴人公司持續空調冰水節能系統之開 發、流程管理體系之建立（含資訊化系統），及協助建立 知識管理系統，所負責之工作均屬開發性質，顯見被上訴 人公司希求自上訴人處所獲者為其專業之技能，自應合理 給與上訴人自主性，故被上訴人指示應僅限於對開發需求 之說明，並無強烈要求上訴人服從如勞動契約之雇主權威 之必要性。再由顧問聘僱書第2 點約定「本公司應派遣相 關人員配合執行開發及組織發展工作，並於時限內完成交 予之事項」，尤見在上訴人負責之專業開發上，被上訴人 公司需極力配合，其配合之重要性，遠高於權威之指揮監 督，另依顧問聘僱書第4 點「顧問自行安排上班時間，每 週應不打卡上班24小時；不另計超時，乙方（指上訴人） 如有請假亦不另折扣薪資。公訂休假視同上班」，雖有每 週需上班24小時之限制，但上下班既無需打卡，請假不扣 薪，則堪認對於上訴人上班時間之指揮監督亦屬鬆散，應 屬重視專業開發效率，而不強予限制上班時間之規範，故 本院認兩造間之契約關係，在人格從屬性甚為薄弱，較屬 單純之委任契約關係，而非勞動契約關係。 ⒊復按依財政部所頒佈之各類所得扣繳率標準第2條第1款第 2目規定，薪資按全月給付總額扣取百分之五，第2款規定 執行業務者之報酬按給付額扣取百分之十。而依兩造分別 於98年3月1日、99年1月1日所簽立之顧問協議書、顧問聘 僱書均約定，被上訴人公司每月自上訴人之顧問費扣除10 % ，不另申報所得，基此，可見兩造所約定之報酬為上訴 人擔任顧問之執行業務所得，而非受僱於被上訴人所領取 之薪資所得。 ⒋上訴人雖又主張：上訴人每星期一、三、五應至被上訴人 公司上班，每次工作8 小時，合計24小時，有時亦須配合 被上訴人變更上班日，顧問聘僱書雖記載上訴人可自行安 排上班時間，惟為配合被上訴人指定之公司人員執行工作 ，上訴人之上班時間亦須配合被上訴人公司之上班時間， 並於安排後固定，且上訴人為完成節能系統之開發等工作 ，須被上訴人公司工程師之配合始能完成程式、系統之建 置，例如有關企業流程（ERP）管理系統之IT 程式，上訴 人須由被上訴人公司之工程師鄭健志配合完成，有關專利 使用之軟體程式由詹旺達撰寫完成，冰水系統設備之修建 由系統部門工程師配合完成，故上訴人與被上訴人間實具 有人格上之從屬性、組織上之從屬性，故兩造間非委任關 係等語（本院卷第24至26頁）。經查，證人即被上訴人公 司之工程師鄭健志證稱：伊負責ERP （公司流程走向系統 ）撰寫及網路管理，該ERP 流程圖係被上訴人公司主管與 上訴人一起討論出來，由伊負責撰寫等語。證人即被上訴 人公司之工程師詹旺達證稱：伊專門寫PLC 及圖控程式， 寫這些程式不一定可以獨立完成，伊有與上訴人合作完成 程式之情形，上訴人會提供其想法，提供程式應該有的大 方向，伊針對這個程式完成節能程式之開發，若工作中有 爭執時，伊會與上訴人討論，也會與主管討論之後再做決 定等語。證人即被上訴人公司之總經理陳良興證稱：上訴 人都是在週一、三、五至被上訴人公司工作，通常是上午 9時至下午5時，如果上訴人有事要離開，只要口頭告知伊 即可離開，不用寫紙本請假單，如果是一般員工例如證人 詹旺達、鄭健志要請假，要寫紙本之假條，經其主管核准 後，還要送給伊核准，伊自己要請假也要寫紙本假條向董 事長請假等語（本院卷第43至46頁）。綜合上述證言，可 見上訴人雖應至被上訴人公司工作，惟其若須離開被上訴 人公司，只須口頭告知被上訴人公司之總經理即可，毋須 如一般員工般寫紙本假條經單位主管核准再呈總經理核准 ，且依顧問聘僱書之約定，上訴人至被上訴人公司工作毋 需打卡，如有請假亦不另折扣薪資，可見被上訴人對上訴 人上班時間之指揮監督甚為鬆散，而較重視其專業效能之 發揮。又依顧問聘僱書之約定，兩造約定上訴人之顧問工 作範圍為協助①被上訴人公司持續空調冰水節能系統之開 發②建立流程管理體系③建立流程管理作業資訊化系統④ 建立知識管理系統，並約定被上訴人公司應派遣相關人員 配合執行開發及組織發展工作，並於時限內完成交付事項 （一審卷第9 頁），依其工作內容，被上訴人公司希冀自 上訴人處所獲得者為上訴人之專業技能，自會給予相當之 自主性，並無要求其服從被上訴人權威之必要性，且在上 訴人負責之專業開發上，被上訴人公司需派遣相關人員予 以執行開發及組織發展，故上訴人雖有需至被上訴人公司 工作之情形，惟此係因上訴人依約所應完成之工作，有需 要被上訴人公司之相關人員配合執行所致，在委任關係或 承攬關係亦會有之，並非僱傭關係所獨有，尚難以上訴人 之工作須被上訴人公司之相關人員支援、配合始能完成， 而認兩造之契約關係即為僱傭關係。本院認上訴人雖須至 被上訴人公司工作，然被上訴人係重視其專業能力之發揮 ，而對其工作時間之管理較為鬆散，亦即上訴人對被上訴 人之人格從屬性及組織上之從屬性均較僱傭關係為低，應 認兩造之契約關係為委任關係，而非勞動契約（僱傭契約 ）之關係。 ⒌上訴人復主張：上訴人負責之專利「空調設備節能控制系 統」、「空調系統水側設備節能控制方法」等皆由被上訴 人取得專利權，依專利法第7條第1項規定：「受僱人於職 務上所完成之發明，新型或設計，其專利申請權屬於雇用 人，雇用人應支付受雇人適當之報酬，但契約另有約定者 ，從其約定」，可見上訴人確係被上訴人所雇用之員工云 云。惟查，如前所述，上訴人為履行其契約，仍有須被上 訴人派遣相關人員配合執行才能完成之情形，足見該專利 權之取得有團隊努力之成果，且依契約自由原則，雙方亦 得自由約定上訴人因開發空調冰水節能系統之專利權屬於 被上訴人所有，此有顧問協議書第一點「完成之系統之智 財權屬甲方（指被上訴人）所有」之約定可憑，是被上訴 人取得上開專利權自係依雙方之約定，尚難依上開專利法 第7條第1項之規定，反推兩造之契約關係為僱傭關係。 ⒍綜上，應認兩造之契約關係為委任關係，而非勞動契約（ 僱傭契約）之關係。 ㈡上訴人之請求，有無理由？金額為多少？ ⒈資遣費391667元部分： 依勞動基準法規定請求資遣費之前提，需兩造間所成立者 為勞動契約關係，然本件兩造間所成立者為單純委任契約 關係，非勞動契約關係，上訴人自不得依勞動基準法之規 定，請求被上訴人公司給付資遣費。又被上訴人公司雖於 協調終止兩造間單純委任契約關係時，曾允諾可給付資遣 費391,667 元，但此屬若合意終止契約之給付承諾，而被 上訴人公司需給付該資遣費之前提，需在該協調過程中達 成終止契約之合意，然兩造不爭執上訴人於106 年2月6日 申請勞資爭議調解，經高雄市政府勞工局指派調解人於10 6年2月21日居中調解，調解結果不成立（見兩造不爭執事 項㈥），顯見兩造私下之協調過程，並未合意達成契約終 止之合意，則需依承諾給付該資遣費之前提不成立，上訴 人自亦不得依被上訴人公司之承諾請求給付該資遣費。 ⒉預告期間工資100,000元、未提繳勞工退休金所受損害542 ,250元部分： 依勞動基準法規定請求資遣費之前提，需兩造間所成立者 為勞動契約關係，然兩造間所成立者為單純委任契約，上 訴人請求被上訴人公司給付預告期間工資，於法亦屬無據 。另兩造間既不成立勞動契約關係，被上訴人公司亦無需 依勞工退休金條例之規定為上訴人提繳勞工退休金，上訴 人主張被上訴人公司應為其提繳勞工退休金，因被上訴人 公司未幫其提繳勞工退休金，因而請求未提繳勞工退休金 之損害，同屬於法無據。 ⒊99年至105 年終獎金合計700,000 元部份： 上訴人主張依顧問聘僱書第9 點之約定，其得享有被上訴 人公司員工之福利措施，被上訴人公司於99年至105 年期 間，每年均有發給員工至少1 個月之年終獎金，因而請求 被上訴人公司給付年終獎金700,000 元，被上訴人抗辯就 生日禮金及分紅等福利措施，該公司均有發給上訴人，年 終獎金不屬約定之福利措施，否則上訴人不可能多年未爭 取。經查：上訴人就上開其得享有被上訴人公司員工福利 措施之主張，已提出顧問聘僱書為證（見一審卷第9 頁） ，經核尚無不符，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實， 另上訴人主張被上訴人公司於99年至105 年期間，每年均 有發給員工至少1 個月年終獎金之事實，亦為被上訴人所 不爭執，同堪信為真實，則上訴人得否請求被上訴人給付 上開期間之年終獎金，其爭點即在年終獎金是否屬顧問聘 僱書第9 條所約定之「員工之福利措施」之範圍，查，據 證人即被上訴人公司之總經理陳良興證稱：被上訴人並無 訂工作規則，年終獎金發放情形看當年度之營運狀況，金 額不固定，若營運狀況不好時，年終獎金少於1 個月，從 99年到現在，每年都有發放1 個月等語（本院卷第46頁） 。可見，被上訴人公司從99年起迄今，每年雖都有發放年 終獎金1 個月，惟年終獎金發放情形是看該公司當年度營 運狀況而定，且金額不固定，營運狀況不好時亦會少於1 個月，又被上訴人公司並無以類似工作規則之文件規定被 上訴人公司每年必須發放年終獎金1 個月給員工，是被上 訴人公司如何發放年終獎金既須視營業狀況而定，本質上 即非固定之福利，又依常理，若兩造間之顧問聘僱書第9 條所約定之「顧問享有本公司員工之福利措施」包含被上 訴人每年發給員工之年終獎金，上訴人當年即應立刻向被 上訴人公司反應而請求發給，而不致於迄6 年多後，被上 訴人公司欲終止兩造間之契約關係時始請求發給，是應認 顧問聘僱書第9 條所稱之「福利措施」並不包含「年終獎 金」。上訴人雖又主張其任職期間並不知被上訴人員工有 領取年終獎金之情云云。然依兩造之陳述，上訴人前係受 僱於訴外人日月光公司退休，而一般公司每年都會發給年 終獎金，且依兩造間顧問聘僱書第4 點約定，上訴人每週 需至被上訴人公司上班24小時，且依同聘僱書第2 點約定 ，被上訴人公司需派遣相關人員配合執行開發及組織發展 工作，依同聘僱書第5 、6 點約定，上訴人如因公務出差 ，亦有請領食、宿、交通等費用之必要，以如此頻繁工作 ，且工作上有接觸其他員工必要之情形，衡情，在受任期 間，上訴人應無不知被上訴人公司其他員工領有年終獎金 之情，該主張自無可採，應認上訴人對其他員工領有年終 獎金之事實有所知悉，上訴人既知上情，且長期未表示異 議，堪認兩造間就顧問聘僱書第9 點所謂之「福利措施」 不包含年終獎金部分，已有意思之合致，上訴人再請求給 付7 年之年終獎金，於法無據。 七、綜上所述，兩造間成立者為單純之委任契約關係，非勞動契 約關係，並無勞動基準法、勞工退休金條例之適用，上訴人 依勞動基準法之規定請求被上訴人給付資遣費、預告期間工 資，於法自屬無據，其另主張被上訴人應依勞工退休金條例 之規定，為其提繳勞工退休金，其據此請求被上訴人應賠償 其未提繳勞工退休金所受之損害，亦無理由。又兩造間顧問 聘僱書第9 點「顧問得享有本公司員工之福利措施」中所謂 之「福利措施」，不包含被上訴人公司發給員工之年終獎金 ，上訴人訴請被上訴人給付年終獎金，亦無理由。原審將上 訴人之請求連同假執行之聲請一併駁回，核無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一 論述，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 6 日 勞工法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃國川 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 2 月 7 日 書記官 葉淑華 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。