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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度勞上字第5號 上　訴　人　林文攀 訴訟代理人　邱基峻律師 　　　　　　呂欣璇律師 複代理人　　楊斯惟律師 被上訴人　　金攀工程股份有限公司 法定代理人　金𦿰莉 訴訟代理人　楊申田律師 複代理人　　陳佳煒律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國105 年12月23日臺灣橋頭地方法院105年度勞訴字第66號第一審判決 提起上訴，本院於107年9月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自被上訴人民國75年4 月24日成立時起 即受僱於被上訴人，上訴人於104 年8 月3 日依勞動基準法 （下稱勞基法）第53條規定申請退休，請領退休金，惟被上 訴人於104 年9 月1 日起解任上訴人顧問職務，並將上訴人 勞健保及團體保險退保，且以勞基法規定總經理不得發放退 休金為由，拒付上訴人退休金。惟兩造間成立勞動契約而非 委任契約，上訴人任職至104 年8 月30日止，受雇期間屆滿 29年又4 個月，且年滿63歲，符合法定退休要件。又上訴人 退休前之平均薪資為新臺幣（下同）93,000元，依勞基法規 定，自得請求被上訴人給付之退休金4,138,500 元。縱認兩 造間成立委任契約，然被上訴人前曾給付訴外人即被上訴人 公司前副總經理黃文泰、訴外人即被上訴人公司協理吳海山 退休金，被上訴人自應比照公司慣例給付上訴人退休金。此 外，被上訴人公司於103 年營業年度終了結算後，依勞基法 第29條分配年終獎金予所有員工，惟並未發放予上訴人，上 訴人自得請求給付年終獎金250,000 元。爰依勞基法第53條 第1 款、第55條第1 項第1 款及第29條之規定，提起本訴等 語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人4,388,500 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：被上訴人於75年4 月24日設立至76年10月間 組織為「有限公司」，由上訴人擔任唯一董事及代表人，嗣 於76年10月13日變更組織為「股份有限公司」，迄至81年3 月4 日均由上訴人擔任董事長對外代表公司。另上訴人自81 年3 月5 日起至103 年6 月11日止，改擔任董事並兼任總經 理，自103 年6 月12日改擔任顧問，現仍擔任被上訴人公司 董事，且係被上訴人公司第二大股東。上訴人擔任之上開職 務係負責公司營運、決策及業務之執行，兩造間成立委任契 約，並非勞動契約，應適用公司法或民法關於委任規定，無 勞基法之適用。而兩造間之委任契約，並無給付年終獎金或 退休金之約定，被上訴人有權決定是否給付上訴人退休金或 年終獎金，上訴人並無權要求比照其他人為相同對待。至吳 海山、黃文泰雖與被上訴人間為委任關係，然被上訴人感念 吳海山、黃文泰對公司貢獻卓越，乃決定給付渠等退休金， 上訴人自無權為同等要求等語置辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,388,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人自75年4 月24日起登記為金攀工程有限公司（即被上 訴人之前身）董事，自76年10月13日起，上訴人登記為被上 訴人之董事長。自81年3 月5 日起，變更登記為董事兼總經 理，且自103 年6 月12日起經免除總經理職務改為擔任顧問 職務，又自104 年9 月1 日經被上訴人解任顧問職務，登記 為被上訴人之第二大股東。自105 年4 月10日起，上訴人登 記為董事。 ㈡被上訴人未給付上訴人退休金及103 年度年終獎金。 五、兩造爭執事項： ㈠兩造間是否成立委任契約？抑或勞動基準法規定之勞動契約 ？ ㈡如為勞基法規定之勞動契約，上訴人得否依勞基法第53條第 1 款及第55條第1 項第1 款規定，請求被上訴人公司給付退 休金？若可，金額若干？ ㈢上訴人得否依勞基法第29條規定，請求被上訴人給付103 年 度年終獎金25萬元？ 六、兩造間是否成立委任契約？抑或勞動基準法規定之勞動契約 ？ ㈠按僱傭契約依民法第482 條之規定，係以約定受僱人於一定 或不定之期限內為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立 要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止 於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外， 並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞 務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結 果，仍應負給與報酬之義務。復按委任者，謂當事人約定， 一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條亦定有明文。僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受 僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨 立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨 立裁量之權（民法第536 條參照）不同。又按「勞工：謂受 雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資：謂勞工因工作而 獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞 基法第2 條第1 款、第3 款、第6 款定有明文。且按勞動基 準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方 之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約 ，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，初與委任契約之受 委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然 不同。 ㈡又勞工與雇主間之從屬性，通常具有下列三個內涵，即⑴人 格從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相 當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內 容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由 勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在 於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒 權等。⑵經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入僱主經濟 組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而 係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指 揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響， 此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性：在現代企業組 織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供 大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動 力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用 之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編 制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從 業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從 屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無 時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，僱 主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替 性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作綜合判斷。又 所謂人格從屬，係指「對雇主所為之工作是否有承諾與否之 自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指揮監督」、「拘 束性之有無」、「代替性之有無」以決之，且係指勞工有接 受懲戒或制裁之義務。 ㈢次按董事長、董事、總經理及顧問等職務，依其文義，渠等 係負責公司經營、決策、訂定工作規則、僱用員工、指揮監 督懲戒員工及向公司提供建議等，位於雇主及經營層級地位 之人，與公司間顯不具備有人格從屬性、經濟上從屬性、組 織上從屬性等勞基法規定之勞動契約要件。另公司得依章程 規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但 公司章程有較高規定者，從其規定。公司與董事間之關係， 除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第29條 第1 項、第192 條第4 項分別定有明文。股份有限公司與董 事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定 ，公司法第192 條第4 項及第29條第1 項亦規定甚明。 ㈣經查，上訴人自75年4 月24日起登記為金攀工程有限公司（ 即被上訴人之前身）董事。自76年10月13日起，上訴人登記 為被上訴人之董事長。自81年3 月5 日起，變更登記為董事 兼總經理。且自103 年6 月12日起，改為擔任顧問職務。又 自104 年9 月1 日經被上訴人解任顧問職務，登記為被上訴 人之第二大股東。並自105 年4 月10日起登記為被上訴人之 董事等情，為兩造所不爭執，並有公司登記事項卡及股東名 冊在卷可稽（見本院卷第41頁至第43頁、原審勞調卷第10頁 至第11頁、原審卷第67頁），並經本院調閱公司變更事項登 記卡核閱屬實，參酌前揭㈠㈡㈢說明及法律規定，就前述上 訴人歷任職位，且上訴人擔任被上訴人總經理期間，歷經20 餘年，對外曾代表被上訴人與訴外人簽立書面契約，此有被 上訴人提出為上訴人不爭執其真正之書面契約在卷可稽（見 原審卷第50頁至第52頁），另外，自被上訴人開立之公司支 票，尚蓋有斯時101 年間擔任總經理之上訴人個人印鑑章， 此外，自被上訴人採購單、報價單及請款單上所載，有上訴 人之簽名確認，上訴人亦不爭執上開文書之真正，益徵上訴 人有就被上訴人業務司之對外交易採購、報價之職責，有決 策之權限，此有被上訴人之支票紀錄、支票影本，報價單及 請款單等資料為證（見本院卷㈡第11頁至第60頁、第189 頁 至第192 頁），上訴人對外代表被上訴人與訴外人交易，甚 至代表公司對外簽立契約，非僅為被上訴人提供勞務而已， 應認上訴人與被上訴人間應為委任關係，非為僱傭關係。 ㈤上訴人雖主張：自被上訴人於75年4 月24日成立時迄90年止 ，上訴人即於被上訴人擔任工業安全衛生管理員，嗣上訴人 擔任現場施工負責人至103 年底，故上訴人係提供勞務與被 上訴人，且固定上下班，職務與一般勞工不同云云，固提出 工業安全衛生管理員結業證書及被上訴人之製造設施型式檢 查合格證明為據（見本院卷㈠第39頁至第40頁）。然查：證 人陳金坤於本院證稱：上訴人平均每天在工廠廠區做到下午 5 點，上訴人是從上班開始就待在工廠，都沒有進辦公室， 上訴人是現場擔任機械部分的負責人等語（見本院卷㈠第85 頁背面至第86頁）。然查上訴人所提出之上開證書，僅能證 明上訴人取得工業安全衛生管理員之執照資格及合格證明， 尚不能以此此即推論兩造間為勞務契約或委任關係。而證人 陳金坤僅泛稱上訴人之工作時間，並非被上訴人之人事單位 ，對上訴人差勤狀況非必全然得知，自難以證人陳金坤之證 述，即逕認上訴人受被上訴人之支配而提供勞務。又上訴人 主張：上訴人之健保及勞保投保資料上之細投保單位均為被 上訴人，固據提出健保及勞保明細在卷可稽（見本院卷㈠第 44頁至第45頁背面），然自被上訴人法定代理人金𦿰莉及曾 任職經理吳海山、黃文泰亦有由被上訴人為投保單位之勞保 資料以觀，尚難僅憑上訴人之勞保投保單位為被上訴人，即 逕認上訴人與被上訴人間為勞動關係。上訴人主張難予採信 。 ㈥上訴人又主張：被上訴人自變更組織為股份有限公司後，並 未有相關股東會或董事會決議董事或經理人之報酬及其給付 條件、方式，亦無其他證據可證，與公司法規定不同。且上 訴人係以月薪方式領取薪資，因此上訴人基於勞工身分為被 上訴人提供上開勞務之對價，顯非董事報酬云云。然查，被 上訴人雖未提出相關股東會或董事會決議董事或經理人之報 酬及其給付方式，惟觀諸被上訴人各員工之薪資表（見本院 卷㈠第46頁），其中上訴人之薪資領取月薪數額約75,000元 、76,000元，以及均領有職務津貼17,000元、福利金2,000 元相近，亦即上訴人薪資結構與同為公司董事長、經理之金 太郎、金𦿰莉、吳海山等人較接近，而實際擔任現場管理人 員如廠長金永德為月薪計酬，薪資數額55,500元以及未領取 福利金等情，與上訴人有顯著差異，上訴人主張領取月薪資 即非委任報酬云云，自無可採。至於上訴人主張：其係因金 太郎票據債務，始掛名為董事長云云，然上訴人與被上訴人 究為勞動契約或為委任關係，應以二者間實質契約內容而定 ，與上訴人為何職稱為董事長無關，即是否有票據債務與上 訴人與被上訴人間是否為委任關係無涉，上訴人此部分主張 ，尚難逕採。 ㈦至於上訴人雖聲請傳訊證人翁玉軒、曾文仁、陳華宗、黃旺 志、金育明及黃文泰到庭證述一節，然據證人翁玉軒證述： 我不清楚上訴人有無擔任被上訴人現場施工負責人，我只知 道上訴人是總經理，我聽從上訴人所派之工作，現場人員均 聽從上訴人指示等語（見本院卷㈠第82頁至第83頁）。又證 人曾文仁僅證述：見過上訴人在被上訴人上班，金太郎有欠 款，是基於推測，不能確定等語（見本院卷㈠第84頁至第85 頁）。再者，證人即曾在被上訴人擔任工人之陳華宗證述： 上訴人總經理，職務變更為顧問，有時看到上訴人在公司裡 面，亦曾看到上訴人在工廠巡視等語（見本院卷㈡第62頁至 第63頁），從上述證人之證詞，均尚難認上訴人實際上之職 位非為總經理，抑或對被上訴人公司業務並無經營、決策權 ，均難為有利於上訴人之認定。又證人即被上訴人前會計黃 旺志證述：曾於104 、107 年間看過上訴人參加董事會，上 訴人上班時間不固定，上下班不用打卡等語（見本院卷㈡第 91頁至第93頁）。而證人金育明亦僅證述上訴人擔任過董事 及代理董事等情（見本院卷㈡第93頁至第94頁）。另證人即 曾擔任被上訴人副總經理黃文泰證述：我任職期間，上訴人 擔任總經理，負責公司經營方面的業務及現場工作。上訴人 任職總經理期間有負責公司採購及報價業務等語（見本院卷 ㈡第95頁）。從上開三人證詞得知，上訴人對公司業務有經 營決策之權限，益徵上訴人主張其僅為掛名總經理云云，不 足採信。 七、從而，兩造間既非勞動契約關係，兩造間無勞基法適用，上 訴人自不得依勞基法第53條第1 款及第55條第1 項第1 款規 定，請求被上訴人公司給付退休金，以及依勞基法第29條規 定，請求被上訴人給付103 年度年終獎金25萬元。 八、綜上，上訴人主張與被上訴人係勞動契約關係，尚屬無據， 兩造間無勞基法之適用，則上訴人依勞基法第53條第1 款、 第55條第1 項第1 款及第29條之規定，請求被上訴人應給付 退休金、年終獎金合計4,388,500 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由 ，自不應准許。原審駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 張維君 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 書記官 陳昱光 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。