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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 106年度勞上易字第58號 上　訴　人　長峰汽車貨運股份有限公司 法定代理人　吳澄清 訴訟代理人　陳俊偉律師 被上訴人　　藍錦誠 訴訟代理人　鄧國璽律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國106 年8 月 31日臺灣高雄地方法院106 年度勞訴字第8 號第一審判決提起上 訴，本院於107年6月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國96年1 月26日起經報紙 廣告應徵至順利通汽車貨運有限公司（下稱順利通公司）， 依訴外人柯博智指示擔任油罐車槽車（曳引車）貨運司機， 薪資按月以被上訴人每月出車之趟次加計獎懲方式計算給付 。嗣柯博智將其貨運事務交由訴外人即其子柯伯勳管理，被 上訴人乃自101 年4 月30日起依相同之勞動條件受僱於柯伯 勳。然因被上訴人所駕駛之車輛均靠行於上訴人，被上訴人 係以上訴人名義從事運送業務，且上訴人對被上訴人有指揮 監督之行為，故上訴人實為被上訴人之雇主。被上訴人於10 2 年6 月14日因執行職務受有職業災害不能工作，為此另訴 請求上訴人給付職業災害補償，業經本院以105 年度勞上易 字第2 號民事事件（下稱系爭前案）判決確認兩造間有勞僱 關係存在。被上訴人於105 年8 月24日收悉系爭前案判決後 ，即於同年月30日發函向上訴人聲請回任工作，請上訴人告 知回任工作之時間及地點，然上訴人迄未置理，顯屬受領勞 務遲延，依民法第487 條規定，被上訴人自得請求上訴人給 付105 年9 月之薪資，其金額以被上訴人遭受上述職業災害 前6 個月（即101 年12月至102 年5 月）之平均工資新臺幣 （下同）71,804元計算。因上訴人未依勞動契約給付工作報 酬予被上訴人，被上訴人爰依勞動基準法（下稱勞基法）第 14條第1 項第5 款規定，以本件起訴狀繕本之送達，向上訴 人為終止勞動契約之意思表示。被上訴人自得依勞工退休金 條例（下稱勞退條例）第12條第1 項規定，請求上訴人給付 資遣費，以被上訴人自96年1 月起至終止勞動契約前之工作 年資及上述平均工資計算，上訴人應給付被上訴人之資遣費 金額共為350,075 元。又兩造並無簽訂有延長工時之任何協 議，被上訴人受僱上訴人期間，於平常日、例假日出勤超時 工作，上訴人均未依勞基法第24條第1 款、第2 款規定給付 加班費，被上訴人爰依每月出勤月報表統計當月出勤日數及 時數，以日報表所載每日工作起迄地點換算工作時數，扣除 勞基法所規定之工作正常時數後，乘以當年度勞委會發布之 最低時薪，請求自100 年9 月起（嗣經減縮為請求自100 年 10月起）至103 年2 月5 日之超時加班費，金額合計為602, 007 元。而上訴人於被上訴人任職期間，均未依勞退條例第 6 條第1 項、第14條第1 項規定，依工資分級表按月為被上 訴人提繳每月工資百分之六之勞工退休金（下稱勞退金）至 被上訴人之勞退金準備專戶。被上訴人爰依勞退條例第31條 第1 項規定，請求上訴人將被上訴人任職期間內未提繳之勞 退金146,958 元提繳至被上訴人之勞退金準備專戶。再者， 上訴人於被上訴人任職期間未依法為被上訴人投保勞保、健 保，而由被上訴人自行於高雄市汽車駕駛員職業工會（下稱 駕駛員公會）投保，金額共計111,355 元，被上訴人爰依民 法第184 條第2 項、第179 條規定，擇一請求上訴人負損害 賠償責任或返還上開金額之不當得利。為此，爰依兩造間之 勞動契約、上開條文規定提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人 應給付被上訴人1,135,241 元（即71,804元+350,075元+602 ,007元+111,355元= 1,135,241 元），及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人 應提繳146,958 元至被上訴人之勞退金準備專戶。㈢第1 項 請求，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：就被上訴人主張柯伯勳之曳引車靠行於上訴人 ，而被上訴人擔任柯伯勳之曳引車貨運司機，被上訴人自10 1 年4 月30日起雖未與柯伯勳另行簽立承攬契約書，然其與 柯伯勳間之權利義務內容，仍依被上訴人前於99年4 月30日 與柯博智簽訂之承攬契約書（下稱系爭承攬契約）內容等情 ，上訴人不爭執。故被上訴人係與柯伯勳成立承攬契約，實 際上亦係由柯伯勳依約給付被上訴人駕駛報酬，被上訴人事 實上從未為上訴人服勞務，亦未曾向上訴人支領任何報酬， 僅係因柯伯勳所有之營業曳引車受我國法令限制不得登記於 私人名下，而靠行於上訴人名下。又因系爭承攬契約第10條 約定被上訴人須讓柯伯勳所有營業曳引車靠行之公司申報工 資，始以上訴人名義出具年度扣繳憑單，兩造間並不具有人 格從屬性、親自履行性、經濟上從屬性及組織上從屬性等要 件。上訴人自非被上訴人之雇主，無須依勞基法規定給付被 上訴人薪資。系爭前案確定判決僅以被上訴人自99年至102 年間擔任柯伯勳所有靠行於上訴人之曳引車司機，於未有實 際證據之情形下，即率認上訴人對被上訴人有指揮監督行為 ，靠行係為規避勞基法應屬無效，而認定兩造間有僱傭契約 存在，其認事用法均難謂合法。甚者，被上訴人與柯伯勳間 之權利義務既係依系爭承攬契約之內容而來，而依系爭承攬 契約第4 條約定，被上訴人之報酬採論車趟承攬計酬，該承 攬金額即涵蓋一切勞健保及工作所得，此金額包含基本費、 餐費、加班費、退休金及其他津貼等，即就被上訴人之報酬 約定按被上訴人每月實際出車趟次計酬，被上訴人如因故無 法排班，或於排定期程駕駛，可自行決定是否上班，此為被 上訴人於系爭前案所不否認，則被上訴人與柯伯勳間就工作 報酬之約定具有承攬性質，被上訴人獲利係因其駕駛承攬而 獲取報酬，並非於柯伯勳之指揮監督下為其提供勞務，非具 經濟從屬性之僱傭契約。是被上訴人與柯伯勳之間僅為承攬 關係，非屬勞基法所規定之勞僱關係。而兩造間則僅止於柯 伯勳之曳引車靠行於上訴人。上訴人與柯伯勳間之汽車貨運 業接受自備車輛靠行服務契約書（下稱系爭靠行契約）第5 條即已將被上訴人與柯伯勳之關係明定。況依系爭承攬契約 第4 條，即已約定計酬中包含勞、健保、基本費、加班費、 退休準備金及其他津貼，被上訴人未有爭議，故被上訴人再 訴請給付上開項目之金額，即屬無據。且被上訴人提出之出 勤日報表係其自行製作之文件，並無上訴人所屬人員之簽名 或蓋用公司印章，上訴人否認其真正。又順利通公司與上訴 人（下合稱系爭2 間公司）係不同法人公司，並無勞基法第 20條所規定之「事業單位改組或轉讓」之情形，被上訴人之 薪資所得分別掛在順利通公司及上訴人名下，係因駕駛不同 車輛而有不同之靠行公司，被上訴人主張其工作年資應合併 計算並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人505,109 元，及自 105 年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈡上訴人應提繳146,958 元至被上訴人在勞工保險局之勞 工退休金個人專戶。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣訴訟費用 （除減縮部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負 擔。㈤前揭第一項於被上訴人以71,000元為上訴人預供擔保 後，得假執行；但上訴人如以505,109 元為被上訴人預供擔 保，得免為假執行。㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上 訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二 審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（按被上訴人就其 請求經原判決駁回部分並未上訴，已確定在案）。 四、兩造不爭執之事項如下： ㈠被上訴人自96年1 月26日起擔任柯博智之曳引車貨運司機， 於99年4 月30日與柯博智簽訂系爭承攬契約。自101 年4 月 30日起擔任柯伯勳之曳引車貨運司機，雖未另簽訂承攬契約 書，但與柯伯勳間之權利義務內容仍依系爭承攬契約之內容 。薪資係依出車之地點、工作內容等，按月以趟次加計獎懲 方式計算。 ㈡柯博智、柯伯勳之曳引車（槽車）於99年12月31日前係靠行 於順利通公司，100年1月1日以後，則係靠行於上訴人。 ㈢被上訴人96年至98年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上之薪資 扣繳單位係順利通公司；99年至102 年之各類所得扣繳暨免 扣繳憑單上之薪資扣繳單位係上訴人。 ㈣被上訴人之平均月薪為71,804元，日薪為2,393 元。被上訴 人每月所取得之工資均高於以基本工資及以基本工資為基準 計算出之加班費總合。 ㈤倘認兩造間有僱傭關係，被上訴人得請求上訴人給付105 年 9 月份薪資71,804元。 ㈥被上訴人曾以上訴人未按勞動契約給付報酬，依勞基法第14 條第1 項第5 款，以本件起訴狀繕本送達為終止勞動契約之 意思表示，而該起訴狀已於105年10月14日送達上訴人。 ㈦如認兩造間有僱傭關係，並已於105 年10月14日終止，且被 上訴人於順利通公司之年資應予併計，則被上訴人得請求上 訴人給付之資遣費金額為348,947 元，勞、健保費用為84,3 58元，得請求上訴人提繳至被上訴人之勞工退休金專戶金額 為146,958元。 五、兩造爭執之事項為：㈠兩造間於105 年10月14日前有無僱傭 關係存在？㈡被上訴人自96年1 月26日起受僱於順利通公司 之年資是否應予併計？㈢被上訴人得請求上訴人給付之項目 、金額各為何？ 六、兩造於105 年10月14日前有無僱傭關係存在？ ㈠按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之 事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外， 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說 上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反 之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適 用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷 非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決要 旨參照）。 ㈡上訴人在本件訴訟雖舉證人柯伯勳到院陳述：被上訴人事實 上從未為上訴人服勞務，亦未向上訴人支領任何報酬，然因 伊所有之營業曳引車靠行於上訴人名下，及依系爭承攬契約 第10條約定，被上訴人須讓伊所有營業曳引車靠行之公司申 報工資，始以上訴人之名義出具被上訴人之所得稅扣繳憑單 等語而資以抗辯兩造間並無僱傭關係存在云云。惟兩造間有 無僱傭關係存在，乃屬法律問題，非證人柯伯勳所能判斷。 至於被上訴人究與何人成立僱傭關係，自應由法院依所調查 證據之結果予以判定，尤難僅憑柯伯勳就伊所有營業曳引車 靠行之事實上陳述，即推翻系爭前案就此爭點之認定。是上 訴人於本件訴訟抗辯兩造間僱傭關係並不存在云云，應無可 採。又系爭前案關於兩造間有僱傭關係存在之重要爭點判斷 具有爭點效，並無顯然違背法令，上訴人亦未提出新訴訟資 料足以推翻系爭前案之判斷，揆諸上開說明，於本件訴訟仍 應認兩造間有僱傭關係存在等情，應無疑義。 ㈢又被上訴人於105 年8 月24日收悉系爭前案判決後，曾於同 年月30日以存證信函向上訴人聲請回任工作，請上訴人告知 回任工作之時間及地點，然上訴人並未置理，亦未給付被上 訴人105 年9 月份之薪資等情，有被上訴人提出之原法院郵 局第001421號存證信函附卷足憑，並為兩造所不爭執（見雄 司勞調卷第29頁至第31頁），則被上訴人以上訴人未依勞動 契約給付105 年9 月份之工作報酬予被上訴人，爰依勞基法 第14條第5 款規定，不經預告，以本件起訴狀繕本之送達， 向上訴人為終止勞動契約之意思表示（見雄司勞調卷第5 頁 ），即為有理由。而本件起訴狀繕本係於105 年10月14日送 達上訴人，此有送達證書1 份附卷可參（見雄司勞調卷第42 頁），是兩造間之僱傭關係嗣於105 年10月14日終止等事實 ，應堪認定。從而被上訴人主張兩造間於105 年10月14日前 有僱傭關係存在，即屬有據，堪予採信。 七、被上訴人自96年1 月26日起受僱於順利通公司之年資是否應 予併計？ ㈠按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現 雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體 同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信 用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決要旨參照） 。又「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態 ，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資 金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇 主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權 ，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有 「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真 諦，庶幾與誠信原則無悖（最高法院98年度台上字第652 號 判決要旨參照）。 ㈡依系爭之公司之登記案卷資料（見外放證物）所示，順利通 公司之負責人為吳澄清，其股東自93年10月迄今有吳上賓、 吳佩娟。另上訴人之原法人股東股份於96年間轉讓予順利通 公司承受，再由順利通公司於96年2 月16日指派吳澄清、楊 素月、吳上賓、吳佩娟為投資上訴人之代表人及董事，上訴 人之董事會於同日決議推選吳澄清為上訴人之董事長，於96 年3 月16日完成上訴人之董事變更登記，迄今董事資格未變 等事實，有順利通公司之93年10月21日、105 年9 月30日變 更登記表，順利通公司指派書，上訴人96年2 月16日董事會 議事錄，上訴人之96年3 月16日、96年4 月13日、99年7 月 12日、104 年6 月25日、105 年9 月19日變更登記表在卷可 參（見順利通公司登記案卷第126 頁、第127 頁、第131 頁 、第132 頁、上訴人登記案卷第270 頁、第275 頁、第282 頁、第283 頁、第298 頁至第300 頁、第311 頁、第312 頁 、第345 頁至第347 頁、第361 頁至第363 頁）。顯見上訴 人公司董事會係由順利通公司所操控，系爭2 公司在營運方 針上具有高度密切關係。又被上訴人之96年至98年之各類所 得扣繳暨免扣繳憑單上之薪資扣繳單位係順利通公司；99年 至102 年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上之扣繳單位係上訴 人，足徵系爭2 公司在申報被上訴人薪資所得之年度並不間 斷，甚至其中靠行於順利通公司之99年度，該年度之被上訴 人薪資所得竟係由上訴人申報扣繳。顯見系爭2 公司就被上 訴人之薪資所得申報，並無明顯區隔。再參酌被上訴人所接 受之安全品質會議，依該會議單所載（見系爭前案卷㈠第11 7 頁至第119 頁），該安全品質會議亦係由系爭2 公司並列 召開，而無明顯區分。另台塑石化公司於100 年2 月17日認 被上訴人有違規情事，依其違反規定通知單所載（見系爭前 案卷㈠第100 頁），承運公司為順利通公司，但實際上卻通 知上訴人，此亦為兩造所不爭執（見原審卷第161 頁）。顯 見系爭2 公司在人事管理，業務之監督均係分工且相互配合 ，而屬同一事業體之範圍，系爭2 公司自應均對被上訴人負 雇主責任。 ㈢至於上訴人雖辯稱：系爭2 公司成立當時之董事及股東，均 非上訴人現在之股東或負責人，且系爭2 公司經多手買賣， 各具法人獨立性，並無勞基法第20條所規定之「事業單位改 組或轉讓」情形，被上訴人主張系爭2 公司之工作年資應合 併計算並無理由云云。惟計算勞工之工作年資時，對於其「 現雇主」及「原雇主」間「實體同一性」之判斷，本不可拘 泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係 之從屬情形，工作地點、薪資約定及工作型態等勞動條件， 作實質判斷。是綜合前情，吳澄清就系爭2 公司之經營均具 有重要影響，又參酌系爭2 公司之營業項目均為「汽車貨運 業」，順利通公司自93年起即設址於「高雄市○○區○○○ 路○○號1 樓」，此有該公司93年10月21日變更登記表在卷足 憑，而上訴人亦於96年2 月16日經董事會決議將公司地址遷 移至上開地址，並於96年4 月13日完成變更登記，此亦有上 訴人96年2 月16日董事會議事錄，96年4 月13日變更登記表 附卷可稽，再參以系爭2 公司申報被上訴人之薪資所得之模 式相同，且有申報年度重疊之處，且對被上訴人之相關管理 、監督機制均係由系爭2 公司為之等情，揆諸首揭說明，則 系爭2 公司形式上縱為不同法人之公司，然實為具有「實體 同一性」之雇主，應無疑義，是上訴人前開抗辯，應無足採 。從而被上訴人主張其自96年1 月26日起受僱於順利通公司 之年資應予併計，即屬有據，堪予採信。 八、被上訴人得請求上訴人給付之項目、金額各為何？ 兩造間於105 年1 月14日前有僱傭關係，且被上訴人自96年 1 月26日起受僱於順利通公司之年資應予併計，已如前述； 又如認兩造間有僱傭關係，並已於105 年10月14日終止，且 被上訴人於順利通公司之年資應予併計，則被上訴人得請求 上訴人給付105 年9 月份薪資71,804元、資遣費348,947 元 、勞健保費用84,358元（以上合計為505,109 元），並得請 求上訴人提繳至被上訴人之勞工退休金專戶146,958 元等事 實，已為兩造所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付105 年 9 月份薪資71,804元、資遣費348,947 元、勞、健保費用84 ,358元；並請求上訴人提繳146,958 元至被上訴人之勞工退 休專戶，即屬有理由，應予准許。 九、綜上所述，原審因認被上訴人依兩造間勞動契約、民法第48 7 條、勞退條例第12條第1 項、第31條第1 項、民法第179 條規定，請求上訴人給付505,109 元及自起訴狀繕本送達翌 日即105 年10月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息；暨上訴人應提繳146,958 元至被上訴人之勞退金個人 專戶均為有理由，而就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就 請求上訴人給付505,109 元本息部分，依兩造之聲請，分別 酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 勞工法庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 張維君 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 書記官 周青玉