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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 106年度建上易字第10號 上　訴　人　詠基科技有限公司 法定代理人　遲銘偉 訴訟代理人　周宜鈞 　　　　　　張仕賢律師 被上訴人　　長川工程股份有限公司 法定代理人　黃瀚民 訴訟代理人　張志明律師 　　　　　　王湘閔律師 上列當事人間請求返還工程保留款事件，上訴人對於中華民國10 6 年6 月7 日臺灣高雄地方法院105 年度建字第120 號第一審判 決提起上訴，本院於106 年10月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬高雄市○○區○○○路 ○○○ 號捷絲旅飯店高雄中正店（下稱捷絲旅中正店）之「外 觀結晶化玻璃及帷幕工程」（下稱系爭工程），兩造並於民 國106 年2 月6 日簽訂「工程材料合約書」（下稱系爭合約 ）。系爭工程已於102 年12月前全部完工，捷絲旅中正店並 在103 年2 月間對外營運。依系爭合約第1 條第4 項約定， 上訴人請款保留10 %，俟捷絲旅中正店營業2 個月後即103 年5 月1 日，被上訴人給付5%保留款新台幣（下同）55萬4, 298 元（下稱系爭保留款），餘5%則為保固款，保固期間2 年，保固每滿1 年退還2.5%即27萬7,149 元（下稱系爭保固 款），捷絲旅中正店營業迄今已滿2 年，被上訴人應給付系 爭保留款及保固款，然被上訴人以系爭工程之惟幕窗框滲水 （下稱系爭滲水），為上訴人施工瑕疵所致為由，拒絕給付 。為此，爰依系爭合約第1 條第4 項約定，提起本件訴訟等 語，並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人110 萬8,596 元，其中55萬4,298 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ；另其中27萬7,149 元自104 年6 月16日民事擴張訴之聲明 狀繕本翌日起至清償日止；其餘27萬7,149 元及自105 年6 月13日（原判決誤載為8 日）民事擴張訴之聲明2 狀繕本送 達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭工程分為「結晶化玻璃工程」及「帷幕 牆工程」。依系爭合約第2 條「保留款之發放」之約定，需 人施工品質無瑕疵，上訴人始得請求；復依第10條「保固期 間」之約定，於保固期限內，若有工程瑕疵，應由上訴人於 期限內負責修復，逾期未修復，被上訴人有權自行雇工處理 ，所有補修費用和損失由保固款內扣除。系爭滲水乃上訴人 施工不良所致，依系爭合約第2 條、第10條約定，上訴人不 得請求系爭保留款及保固款。況被上訴人請求上訴人修補系 爭滲水，未獲置理，而自行雇工修繕，支出修補費用139 萬 3,470 元，經抵銷後，上訴人已無債權可資請求等語，資為 抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人110 萬8,59 6 元，其中55萬4,298 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止；另其中27萬7,149 元自104 年6 月16日民事擴張訴之聲 明狀繕本翌日起至清償日止；其餘27萬7,149 元及自105 年 6 月13日（原判決誤載為8 日）民事擴張訴之聲明2 狀繕本 送達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於102 年2 月6 日就系爭工程簽訂系爭合約，由上訴人 向被上訴人承攬系爭工程。 ㈡系爭工程已於102 年12月前完工，捷絲旅中正店並在103 年 2 月間，開始對外營運。 ㈢系爭合約第1 條第4 項約定「每期請款保留10 %，俟飯店營 業後二個月請款5%，60天期票。5%作為保固款，保固二年， 保固每滿一年退還乙方（即上訴人）2.5%，現金票。」 ㈣被上訴人於103 年3 月13日以高雄文化中心郵局第57號存證 信函通知上訴人系爭滲水，並定相當期間催告上訴人修補瑕 疵，惟上訴人未予以修補。 ㈤系爭工程分為「結晶化玻璃工程」及「帷幕牆工程」，「結 晶化玻璃工程」係指「3-12F 正立面與東向採取擴孔螺絲式 施工法，1 樓立面、水池與西向採取傳統式施工法，含正立 面外牆燈具固定、屋頂女兒牆採用不銹鋼收尾」；另「帷幕 牆工程」係指「正面帷幕窗與5 ＋5mm 雙強化膠合灰玻璃」 ，而屋頂女兒牆之帷幕牆，亦屬系爭工程之施工範圍。 ㈥系爭滲水出現於帷幕窗之四周圍。 ㈦兩造同意鑑定機關財團法人高雄市建築師公會105 年4 月30 日高建師鑑委字第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告 ）之結論，系爭滲水發生之原因（下稱系爭鑑定結果）如下 所述： ⒈上訴人僅施做一道防水，且該唯一一道之防水，以矽利康完 全堵塞控漏之施作方式，採取一次施作完成且無墊背材使用 ，導致第一道防水有瑕疵。 ⒉關於承載鑲嵌版（PANEL ）之各構材，其接合如直料與橫料 、直料與直料間又無施作第二道防水。 ⒊屋頂女兒牆之施作，因緊鄰之玻璃帷幕窗高度較低，其側邊 金屬直料並未能與防水板同高，鋁帷幕框直料沒有做到最頂 ，因而於銜接結晶化玻璃防水板時，作為結晶化玻璃工程主 要控漏之防水板加矽利康填縫，在轉角處產生無法連續而有 破口之情形，且因沒有背襯料，矽利康會亂跑，破口處，亦 未施作矽利康而導致滲水。 ㈧依系爭鑑定結果，兩造同意滲水處係窗框直料與橫料90度之 交界處，應由上訴人修補系爭滲水瑕疵。 ㈨被上訴人所提出修補系爭滲水之被證12訂購單所示款項，應 扣除LED 燈管密封8 萬元。 五、兩造爭執事項如下： ㈠被上訴人就系爭滲水是否有設計不良之過失，應負過失相抵 之責任？ ㈡上訴人可否領取系爭保留款及保固款？被上訴人所支出修補 費用，可抵銷數額為若干？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人就系爭滲水是否有設計不良之過失，應負過失相抵 之責任？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬 人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責 之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97 年度台上字第210 號、95年台上字第1664號、94年台上字第 1504號等判決意旨參照）。 ⒉上訴人雖對於系爭工程有系爭滲水之施工瑕疵不爭執，惟主 張依據系爭鑑定報告，系爭滲水非可全歸責於上訴人施工瑕 疵所致，系爭工程於設計上，有漏未規劃「第二道防水措施 ，以防第一道防水不足」、「直、橫料接合處，應有第二道 防水措施」及未針對「屋頂女兒牆之施作，應具有水往下流 之特性及頂樓風量較強，予以特別規劃」等缺失，被上訴人 亦應負過失責任一節，為被上訴人所否認。經查： ⑴依原始設計圖所載，系爭工程雖未設計「第二道防水措施」 ，惟身為施工廠商之上訴人須對帷幕牆之安全、耐水、耐震 負完全責任，同時具結保證在施工完成後保固期間內不得有 任何不良之現象或不能使用之情況發生，且需保證工程符合 施工圖說之要求，為系爭工程所應適用之公共工程第08910 章關於金屬帷幕牆施工程序2.1.2 所明定（見系爭鑑定報告 附件15-5）。鑑定人朱有三、陳奎宏等建築師依據上訴人所 提供施工詳圖，認系爭工程就關於帷幕窗之處理方式，係採 取以矽利康完全堵塞方式控漏，此乃承擔系爭工程是否達到 防水關鍵，除為系爭鑑定報告第9 頁載明外，亦據鑑定人朱 有三於原審到庭結證：「系爭工程雖未設計第二道防水措施 ，然如上訴人於施作時，有將第一道防水做好的話，應該不 會發生漏水情形，因為原設計圖料跟料之間是有延續的，而 上訴人施作料跟料之間是有斷點的，因原設計有『背襯料』 （見鑑定報告附件9 之編號9-17圖樣），並打『填縫劑』， 惟依照上訴人施工圖（附件10的編號10-13 圖樣），並無背 襯料，在現場也沒有看到有施作背襯料，直接打填縫劑的話 ，難以控制劑量，防水可能會有分佈不均的情況，難以確保 完整控漏的連續性，就會有滲漏水的風險，所以上訴人的第 一道防水就有可能沒有做好。」等語綦詳（見原審卷四第88 頁），本院比對上訴人所提出系爭鑑定報告附件9 編號9-17 （ 原設計建築師所提出之玻璃帷幕標準平斷圖）及附件10 編號10-13 （上訴人施工圖）之圖說，確認原設計圖確有背 襯料之設計，惟上訴人施工圖卻無記載背襯料，足認上訴人 並未按原設計圖規劃施工。縱系爭工程僅設計一道防水措施 ，然上訴人就帷幕牆耐水本應負完全責任，且依證人朱有三 所述，系爭滲水是否發生，端賴上訴人就第一道防水是否確 實依原設計圖施工，與有無設計第二道防水無關，其竟未依 圖施工，就系爭滲水當負瑕疵擔保責任，自難僅執系爭工程 未為第二道防水設計作為免責事由，上訴人此一主張，尚難 憑採。 ⑵依原始設計圖所載，就「直、橫料接合處」，雖亦未設計有 第二道防水措施，然經鑑定人依上訴人所提供施工詳圖、細 部大樣圖等資料（即系爭鑑定報告附件13-3、4 ），認定上 訴人固參照原設計建築師所設計之工法、組裝方式來繪製施 工詳圖，惟若干細節仍有所不同，卻係系爭滲水是否發生關 鍵。蓋本院審酌原設計圖說大樣（系爭鑑定報告附件9-17） ，窗框單元有A 者為其窗框左右直料，AA為副直料以固載玻 璃，A 與AA亦以類似公母的方式榫接在一起，而B 為其窗框 上下橫料，之後再組立窗與窗間未開口部分之帷幕，其兩側 直料卻仍以AA副直料來組成，此時上下兩相鄰單元AA副直料 ，可以相互跨越以公母的方式延伸安裝，以避免A 直料接續 處斷點縫隙產生，作為施打矽利康之背板並承載玻璃之框料 既係連續，則後續矽利康防水之施工亦係連續而無破口。然 反觀上訴人框料，其中AA副直料與上下相鄰C 直料並無公母 榫接設計，二直料相遇續接處勢必截斷而產生破口縫隙（見 系爭鑑定報告附件13-3標示），隨後施作玻璃矽利康防水至 此時，因無背板作倚靠（見系爭鑑定報告附件13-4）。再帷 幕窗供料則由證人邱志鴻所供給，惟依邱志鴻於原審所證述 ，其係送散裝到工地，並未於工廠內組裝，無施予防水材（ 見原審卷二第58頁），現場組裝則由黃玉章負責，惟黃玉章 於組裝時並未施打矽利康（見原審卷二第53至56頁），依其 等證言，其等施工方式，將造成帷幕鋁框料鄰接縫隙部分， 矽利康防水無人負責的狀況，此並經鑑定人朱有三、陳奎宏 至現場實際勘驗，發現AA副直料與上下相鄰C 直料間產生的 破口縫隙約有1 公分寬，現場雖已填補白色矽利康，非結晶 化玻璃工程當初所用灰色矽利康，亦非帷幕玻璃工程當初所 用黑色矽利康，加上此鄰接縫隙，位於帷幕窗的四個角隅處 ，可確定帷幕鋁框直料相鄰接縫隙即為滲漏水主因之一等情 （見系爭鑑定報告第13至15頁），再參酌鑑定人朱有三於原 審結稱：「原設計圖窗框單元就直料的部分有A 料跟AA副直 料，其中AA副直料跟A 直料是可以相接而無斷點，參考附件 9 之編號9-17、9-18圖樣。至於上訴人施工圖即附件10之編 號10-13 圖樣以及附件9 之編號9-13圖樣，因為C 直料跟AA 副直料是不同規格的料，所以沒辦法跟A 直料相接，就會產 生斷點。斷點的照片如附件17編號23的照片，如果按照原設 計圖，因為不會在交接的地方產生斷點，所以沒有滲漏的問 題，但是按照原告的施工方法，如附件17編號23號的照片所 示，就會產生斷點，有斷點就有縫隙，又沒有做防水，自然 就會產生滲漏，所以這件會產生滲漏的地方幾乎都在四個角 ，就是有開窗跟沒開窗交接的地方，因為這個地方就是A 直 料跟C 直料沒有辦法延伸相接的地方，也就是斷點。」等語 明確（見原審卷四第88頁反面）。故此，依據證人邱志鴻、 黃玉章之證言、系爭鑑定報告及鑑定人朱有三之證述，即可 認定，原設計圖雖就「直、橫料接合處」並未設計第二道防 水，惟上訴人如確依原設計圖施工採取A 為其窗框左右直料 ，AA為副直料，因相同規格，AA副直料跟A 直料係可以相接 將無斷點產生，上訴人捨原設計圖不為，以C 直料取代B 窗 框上下橫料，而C 直料與AA副直料係不同規格的料，亦無法 跟A 直料相接，因而產生斷點，進於窗框直料與橫料90度之 交界處，產生系爭滲水，系爭滲水源自上訴人未確實依原設 計圖施工瑕疵所致，與原設計圖是否於「直、橫料接合處」 設有第二道防水無關，被上訴人主張「直、橫料接合處」， 未設計有二道防水云云，洵非足採。 ⑶系爭鑑定報告就「屋頂女兒牆之施作是否應針對水往下流之 特性及頂樓風量較強而特別規劃」一節，已記載「本案帷幕 工程上部延伸至屋頂女兒牆，下部延伸至二樓騎樓平頂，而 水往低處滲流的自然現象，與本案無關不需探究」等語明確 （見系爭鑑定報告第10頁），系爭鑑定報告繼以「因屋頂女 兒牆容易受風雨侵入影響，工程單元（指「帷幕牆」及「結 晶化玻璃」等工程）組成延伸至此收邊處，勢必因應形態及 功能改變而產生變化，所以此部份完整施工詳圖非常重要， 經比對原設計建築師圖說已大不相同，上訴人亦未提供有關 此部份圖說」等語（見系爭鑑定報告第10頁），再鑑定人至 屋頂女兒牆進行勘查，發現系爭工程即「帷幕牆」及「結晶 化玻璃」等工程於女兒牆，為工程收邊處，經比對現場狀況 ，除發現上訴人就此部分施工無詳圖為據外，如前已論，上 訴人就外部第一道防水責任矽利康填縫未按圖施工，造成斷 水控漏瑕疵，致結晶化玻璃工程主要控漏防水板加矽利康填 縫到此處，無法連續，再因緊鄰玻璃帷幕窗高度較低，其側 邊金屬直料並未能與防水板同高，加上結晶化玻璃其各片板 與板之間原以鏤空的形式處理，使得緊密連結形成的防水屏 障，在此立體轉角處有了破口，在12層頂樓風勢助長下，伴 隨著風入侵結晶化玻璃工程防水板屏障內，由於本工程以「 離縫」方式（所謂「離縫」，係指帷幕窗上下左右框料與開 口四周之實牆，因為施工方式，必需預留或不得不留空隙， 見系爭鑑定報告第8 頁所載），雨水一旦入侵，將往旁順著 金屬直橫料漫流入帷幕窗，亦為系爭滲水主因之一（見系爭 鑑定報告第16頁），復經鑑定人朱有三於原審陳證：「原設 計圖及上訴人關於女兒牆並未設計防水，對照編號20照片， 結晶化玻璃的防水板要跟帷幕牆工程的直料鎖在一起，防水 板跟帷幕玻璃的直料要打矽利康，對照編號27的照片，上訴 人施作的鋁帷幕框直料沒有做到最頂，所以上面是接結晶化 玻璃防水板，在轉角的地方就會有破口，也可以看得出來因 為沒有背襯料，所以矽利康會亂跑，而且破口的地方也沒有 打到，這也是上訴人應該施作的部分，但也沒有圖」等語明 確（見原審卷四第89頁）。是此，依據系爭鑑定報告所載及 鑑定人所證述內容，可知水往下流、頂樓風量較強，乃屬自 然現象，系爭工程於施工時至女兒牆時，本應需注意「帷幕 牆」及「結晶化玻璃」等工程，將於女兒牆產生收邊，上訴 人除應有完整細部施工詳圖外，並就「帷幕牆工程」第一道 防水要先完全控漏，另就「結晶化玻璃」工程需先以襯墊加 矽利康填縫固定，次將墊背材塞入框間縫隙再以矽利康填縫 作為防水阻隔，而窗與窗間未開部的玻璃安裝，乃以襯墊加 矽利康填縫一次完成固定與防水施作，惟依上訴人所提供予 鑑定機關如系爭鑑定報告附件9-1 ～9-16、10就材料文字說 明闕如，且就各個鑲嵌玻璃的安裝其填縫劑均一次施作完成 也無使用墊背材，足見上訴人施工瑕疵導致系爭滲水，與系 爭工程是否就屋頂女兒牆之施作，應針對水往下流之特性及 頂樓風量較強而特別規劃無涉，上訴人主張被上訴人未就屋 頂女兒牆之施作，應針對水往下流之特性及頂樓風量較強而 特別規劃，亦有過失云云，亦無可取。 ⒊從而，系爭滲水發生之因，係上訴人施工瑕疵所致，與系爭 工程於設計上是否有漏未規劃「第二道防水措施，以防第一 道防水不足」、「直、橫料接合處，應有第二道防水措施」 、及未針對「屋頂女兒牆之施作，應具有水往下流之特性及 頂樓風量較強，予以特別規劃」等，並無關連，上訴人主張 被上訴人就系爭滲水有前揭設計不良之過失，應負過失相抵 之責任，洵非足採。 ㈡上訴人可否領取系爭保留款及保固款？被上訴人所支出修補 費用，可抵銷數額為若干？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還必要費用，或依前條第3 項 之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或 請求減少報酬，民法第493 條第1 項、第494 條前段分別定 有明文。上訴人承攬施作之系爭工程如確有瑕疵，經被上訴 人催告而仍未能修補完成，被上訴人即得請求減少承攬報酬 。另「工程保固金」，係定作人於承攬工程保固期間，發現 工程有瑕疵，請求承攬人修補或承攬人不修補，由定作人自 行修補後，向承攬人請求償還之費用，或承攬人拒絕修補或 瑕疵不能修補，定作人得請求減少之報酬，即為民法第492 條至第495 條所規定（見學者吳憲彰，營繕工程驗收與保固 之爭議，營造天下第40期）。再按當事人約定承攬報酬按工 作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工 作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留 款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承 攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款 中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條 件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成 就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表 示（最高法院94年度台上字第1304號民事裁判意旨可參）。 ⒉被上訴人主張依系爭合約第2 條關於「保留款之發放」及第 10條「保固期間」之約定，上訴人就系爭滲水應負責修補， 經其定相當期限催告，上訴人拒絕修補，其已支出修補費用 139 萬3,470 元，應與系爭保留款及保固款抵銷等語，上訴 人就其於被上訴人定相當期限催告後，拒絕修補瑕疵，不予 爭執，並就被上訴人所提出被證12訂購單（針對玻璃帷幕框 料接合處，進行防水填塞工程），扣LED 燈管密封8 萬元後 ，其餘數額52萬5,970 元，為修補系爭滲水瑕疵所支出修補 費用（見本院卷第59頁、第82頁）。惟上訴人就被上訴人所 支出被證15訂購單（見原審卷三第184 至186 頁）所示費用 ，主張該訂購單所載工程合約名稱「外觀結晶化化玻璃打矽 利康」，施工項目為「中正路正面外觀結晶化玻璃溝縫處， 東向結晶化玻璃溝縫處，帷幕窗玻璃矽利康」等，非屬系爭 滲水有關之修補，不得抵銷云云。惟查： ⑴系爭合約第1 條第1 至3 款約定，系爭工程內容分為「結晶 化玻璃工程」、「帷幕牆工程」，由上訴人連工帶料責任施 工，包含所有的結晶化玻璃、扣件、防水板、五金配件、矽 利康、鋁帷幕材料、玻璃、吊車、安裝等工料（見原審卷一 第23頁），雖未明確規定或標示需以施作防水板、防水材等 防水工項以達成防水。然防水方法應由專業廠商依工程性質 、環境等等因素來評估設計，就「責任施工」原則而言，任 何縫隙均不允許，即不能免除滲漏水瑕疵之責任施工是非常 明確，除為系爭鑑定報告屢所強調外（見系爭鑑定報告第17 頁、第18頁所載），亦為上開公共工程第08910 章關於金屬 帷幕牆施工程序2.1.2 所明定。再同章2.3.1 亦規定「施工 廠商應先行送審施工詳圖及結構計算書，經監造廠商審核無 誤後，檢送施工詳圖、原圖及結構計算書，作為正式簽認之 用。」，2.3.2 復規定「施工詳圖應符合設計規範至少包括 下列各項：⑴風雨試驗程序，標準，引用規範。⑵平面，立 面，剖面詳圖。⑶細部斷面詳圖：需詳繪各部位之細部圖， 應包括固定件設計，五金配件，接頭防水，排水設計，與實 驗室結構鋼樑之固定，及實驗室四周封板之接縫處理。⑷標 示所有材料之規範，材質。⑸詳細標示各部位之相關尺寸。 ⑹若細部斷面均無法清楚表達如何組裝及防水處理，需再以 立體透視圖表示之。」上訴人身為專業工程承攬人，自當依 據前開規定，繪製詳細施工製造圖、詳圖，並按圖施工。 ⑵鑑定機關通知兩造提供系爭工程完整資料，經上訴人檢送如 系爭鑑定報告附件9 之施工詳圖及細部大樣圖，附件10帷幕 開窗處橫剖面詳圖、垂直剖面大比例圖（含屋頂女兒牆）（ 見系爭見鑑定報告第5 頁、第11頁）供鑑定人朱有三、陳奎 宏查核，上訴人之工地主任亦即本件訴訟代理人周宜鈞並向 鑑定人強調，所提供該施工製造圖、詳圖係參照原始設計之 工法，組裝方式則依專業工程施工程序（即公共工程金屬帷 幕牆施工規範）繪製施工製造圖及詳圖，現場施工係依照前 開圖說所為（見鑑定報告第5 至第6 頁），然經鑑定人查核 後發現上訴人所提供上開附件9 施工詳圖、細部大樣圖等資 料，其中由原建築師所署名出圖者僅4 張（即系爭鑑定報告 附件9-17～20），其他未經署名圖說，則為上訴人本身施工 需要所依據繪製施工製造圖、詳圖，經鑑定人詳查後認仍不 完整，短缺屋頂女兒牆部分詳圖，且帷幕牆工程所設計之工 法、組裝於細節處，亦與原設計圖不同（即前就附件9-13、 17、18及10-13 所述），上訴人已違反公共工程第08910 章 關於金屬帷幕牆施工程序規定甚明。 ⑶為前已論，系爭工程就「帷幕牆工程」之處理方式，係採取 以矽利康完全堵塞方式控漏，就帷幕窗組合構材間並無施作 第二道防水，故第一道防水矽利康填縫極為重要，為系爭鑑 定報告所載明，系爭鑑定報告進指明本帷幕窗工程外部防水 填縫主要施作於鑲嵌版玻璃與帷幕構件間、帷幕窗與結晶化 玻璃工程接攘之防水板間，另與「結晶化玻璃工程」防水系 統是否完善也具關連性，因「結晶化玻璃工程」防水系統若 有疏漏，水自此部份滲入將可漫流侵入相鄰的帷幕窗之「離 縫」內，故此外部第一道防水矽利康填縫，若有瑕疵必然導 致內部滲水，其他如各個螺絲鎖孔、構件接續縫隙、LED 燈 鎖孔、電線出線口均應完全密封填實，方能達到防水控漏的 目的，前開工項環環相關（見系爭鑑定報告第9 至11頁）。 而兩造對於系爭滲水發生之原因，為上訴人僅施做一道防水 ，且該唯一一道之防水，以矽利康完全堵塞控漏之施作方式 ，採取一次施作完成且無墊背材使用，導致第一道防水有瑕 疵；再關於承載鑲嵌版（PANEL ）之各構材，其接合如直料 與橫料、直料與直料間又無施作第二道防水；於屋頂女兒牆 之施作，因緊鄰之玻璃帷幕窗高度較低，其側邊金屬直料並 未能與防水板同高，鋁帷幕框直料沒有做到最頂，因而於銜 接結晶化玻璃防水板時，作為結晶化玻璃工程主要控漏之防 水板加矽利康填縫，在轉角處產生無法連續而有破口之情形 ，且因沒有背襯料，矽利康會亂跑，破口處，亦未施作矽利 康而導致滲水等情，已不爭執，並有系爭鑑定報告可證。本 院進認系爭結晶化玻璃工程，其各片板與板之間，原以鏤空 形式設計，然因原本作為結晶化玻璃工程主要控漏之防水板 填縫矽利康，因在轉角處產生破口之情形，防水屏障在此轉 角處發生破口，雨水伴隨風入侵結晶化玻璃工程防水屏障內 ，則為當然之發生結果，此與上訴人於施作第一道防水之瑕 疵，當有相當因果關係。 ⑷上訴人於原審亦自承當初被上訴人以電話告知上訴人員工周 宜鈞及跟莊經理，發生系爭滲水，周宜鈞告知係頂樓LED 燈 之預留孔漏水等語（見原審卷四第91頁），惟上訴人所告知 滲水發生原因顯然與系爭鑑定報告所載系爭滲水發生原因迥 異，上訴人縱依上訴人員工所告知滲水原因修補，並無法達 成修補效果。故被上訴人於上訴人拒絕修補系爭滲水瑕疵， 亦不告知瑕疵發生原因，當不知如何修補，僅得就結晶化玻 璃之鏤空處「全面」施作防水矽利康，以防止滲水。雖被上 訴人此一修補方法，經鑑定人朱有三陳證，就被證15施工項 目關於「中正路正面外觀結晶化玻璃溝縫處」、「東向結晶 化玻璃溝縫處」與系爭滲水無關，然鑑定人繼證稱「（依照 鑑定人的專業判斷，為何被上訴人要請工人把鏤空處全部填 滿？）因為被上訴人不曉得問題出在哪裡，因被上訴人不是 施作者，只能有縫的地方就把它填起來，除非原本的施作人 來告訴被上訴人哪裡出問題。」等語至明（見原卷四第90頁 ），核與系爭鑑定報告記載「其後被上訴人僱請其他防水業 者包括結晶化玻璃間的鏤空處全面施作防水矽利康填縫，滲 漏水情況才獲得改善」可證（見系爭鑑定報告第16頁）。是 此，被上訴人於上訴人拒絕修補瑕疵情況下，無從獲知上訴 人關於結晶化玻璃所採取工法，亦無法取得施工詳圖，致支 出被證15之費用78萬7,500 元，扣除點工費用5 萬3,000 元 後，為73萬4,500 元，核其所載修繕項目及費用，所採取之 修補工法於彼時確達到修補系爭滲水之目的，該修補方法所 評估之修繕費用亦為必要且合理，被上訴人自得向上訴人請 求償還此修補必要費用。上訴人主張被證15不應列入修補費 用，顯非足採。 ⒊從而，被上訴人主張為修補系爭滲水瑕疵而支出之必要修補 費用金額即為126 萬0,470 元（計算式：52萬5,970 元＋73 萬4,500 元＝126 萬0,470 元），經與上訴人所請求系爭保 留款與保固款合計為110 萬8,596 元，兩相扣抵後，上訴人 已無餘額可資請求。 七、綜上所述，被上訴人依系爭合約第1 條第4 項約定，請求被 上訴人應給付上訴人110 萬8,596 元本息，為無理由，應予 駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 15 日 工程法庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 張維君 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 15 日 書 記 官 戴志穎