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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 106年度重上字第67號 上　訴　人　庠懋實業有限公司 兼　　　上 法定代理人　陳麗慧 共　　　同 訴訟代理人　洪秀峯律師 複代理人　　林文鑫律師 被上訴人　　陳嫻羚 訴訟代理人　梁智豪律師 上列當事人間請求給付退股金事件，上訴人對於中華民國106 年 6 月19日臺灣屏東地方法院104 年度重訴字第57號第一審判決提 起上訴，本院於107 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人陳麗慧給付被上訴人新臺幣捌佰伍拾萬元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行聲請均駁回 。 確認上訴人庠懋實業有限公司總資本額為新臺幣叁仟貳佰壹拾陸 萬陸仟柒佰叁拾柒元，被上訴人於上訴人庠懋實業有限公司之出 資額為新臺幣捌佰柒拾陸萬柒仟伍佰貳拾玖元。 第一、二審訴訟費用，由上訴人庠懋實業有限公司負擔二分之一 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位 被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即 為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合 併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟 上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互 為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事 人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法 精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所 許；又第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前 ，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行 為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位 之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第 二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283 號判決 、98年度台抗字第45號裁定、106 年度台上字第1695號判決 意旨參照）。經查，被上訴人於原審提起主觀預備合併之訴 ，其中先位請求以上訴人陳麗慧為被告，備位請求則以上訴 人庠懋實業有限公司（下稱庠懋公司）為被告。該備位請求 未經原審為審判，應隨同上訴人合法上訴，發生移審之效力 ，並於上訴審認為被上訴人先位請求無理由時，因停止條件 成就而應加以審判（最高法院98年度台抗字第744 號裁定意 旨參照）。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情 形，不在此限，亦為同法第446 條第1 項所明定。被上訴人 於原審備位之訴聲明請求：㈠確認庠懋公司總資本額為3,21 6 萬6,737 元，被上訴人於庠懋公司之出資額為876 萬7,52 9 元。㈡上訴人應將庠懋公司總資本額變更登記為3,216 萬 6,737 元，並將其中出資額876 萬7,529 元登記為被上訴人 所有，庠懋公司應將被上訴人姓名及住所記載於其股東名簿 （見原審卷一第135 頁），嗣於本院審理中表示不再主張上 開㈡之請求（見本院卷第143 頁）。 三、次按民事訴訟法第447 條固採嚴格之續審制，於第一項明定 當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事 人權益之保護，並於該條項但書第3 款規定，對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。本件上訴人 固於民國106 年9 月22日準備程序期日始提出上證1 （見本 院卷第40至54頁，即下述第二次協議錄音譯文），惟依據陳 麗慧於原審105 年8 月22日言詞辯論期日即提及第二次協議 錄音譯文（見原審卷一第84頁反面），並於105 年9 月20日 提出之民事答辯㈢狀復記載被上訴人、陳麗慧、訴外人即屏 東縣議員吳亮慶及黃國南於104 年2 月28日再度談判，談判 之錄音與譯文本欲陳報鈞院，惟因事隔年餘，陳麗慧一時無 法覓得等語（見原審卷一第99頁），故陳麗慧嗣於本院提出 第二次協議錄音譯文，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充，依上說明，自非法之所不許。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張：伊與陳麗慧、黃國南於102 年間共同出資設 立庠懋公司，其中伊出資額為876 萬7,529 元（下稱系爭出 資額），由陳麗慧負責庠懋公司之經營，惟庠懋公司連年虧 損，陳麗慧始終未清楚交代帳目。伊與陳麗慧、黃國南遂於 104 年2 月27日經由吳亮慶居中協調，達成由伊將系爭出資 額以850 萬元轉讓予陳麗慧，陳麗慧同意簽發本票及提供不 動產設定抵押以為擔保之協議（下稱系爭協議），依據系爭 協議陳麗慧應給付850 萬元予伊，然陳麗慧拒絕履行，伊自 得依據系爭協議請求陳麗慧如數給付。倘認系爭協議未成立 ，然依據庠懋公司設立登記表所載，其上資本總額僅記載為 500 萬元，且登記為陳麗慧一人所出資，伊之系爭出資額始 終未辦理登記，致伊私法上地位有受侵害之危險，伊有確認 出資額存在之必要。爰先位聲明求為判決：㈠陳麗慧應給付 被上訴人850 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 備位聲明求為判決：確認庠懋公司總資本額為3,216 萬6,73 7 元，被上訴人於庠懋公司之出資額為876 萬7,529 元。 二、上訴人則以：被上訴人出資額僅為650 萬元，被上訴人與陳 麗慧、黃國南雖於104 年2 月27日就庠懋公司之事務及歷年 紛爭進行協調，惟並未達成系爭協議。被上訴人出資屬庠懋 公司資本，被上訴人如欲退股取回退股金，應係向庠懋公司 請求，陳麗慧並無給付義務。被上訴人與陳麗慧、黃國南成 立庠懋公司時，並無約定需登記被上訴人為股東，況股東登 記與否僅為得否對抗第三人，無礙被上訴人股東之權利等語 ，資為抗辯。 三、原審判准被上訴人先位之訴，上訴人不服，提起上訴，其上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人、陳麗慧係姊妹，於102 年8 月間與黃國南共同出 資設立庠懋公司，庠懋公司之股東為被上訴人、陳麗惠及黃 國南。並推派陳麗慧擔任公司法定代理人兼負責人。 ㈡庠懋公司之資本總額為3,216 萬6,737 元，黃國南之出資額 為1,500 萬元。 ㈢庠懋公司之設立登記表，其上記載「資本總額」為500 萬元 ，且登記為上訴人獨自出資之「一人公司」。 ㈣被上訴人、陳麗慧曾經於104 年2 月27日經由吳亮慶出面協 議被上訴人退股之事，協議內容經被上訴人製有錄音譯文（ 見原審卷一第4 至20頁，下稱系爭協議錄音譯文），陳麗慧 不否認系爭協議錄音譯文內容之真正。 ㈤被上訴人、陳麗慧後於104 年2 月28日再與吳亮慶、黃國南 、吳亮慶之配偶進行會談，並經黃國南錄音，其譯文內容除 經本院107 年1 月17日準備程序期日所更正外（見本院卷第 101 頁），餘內容如上證1 所載（見本院卷第40至54頁，即 第二次協議錄音譯文）。 ㈥依據上證1 之第二次協議錄音譯文所載，被上訴人、陳麗慧 及黃國南就庠懋公司股權比例依序為黃國南46.6% ，被上訴 人27%，陳麗慧26.4% 。 五、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人先位之訴，依據系爭協議，請求陳麗慧給付850 萬 元及法定遲延利息，是否有據？ ㈡被上訴人備位之訴，請求確認庠懋公司總資本額為3,216 萬 6,737 元，及其出資額為876 萬7,529 元，有無理由？ 六、本院得心證之理由： ㈠被上訴人先位之訴，依據系爭協議，請求陳麗慧給付850 萬 元及法定遲延利息，是否有據？ ⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，為民法第736 條定有明文。次按和解契約 固非屬要式行為，然參酌民法第737 條規定，和解有使當事 人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之 效力乙節以觀，若當事人達成和解契約，尤其係約定他方應 給付一方為數不少之一定金額者，雙方於和解同時，除就應 給付之金額予以合意外；另關於和解金額之給付方式、履行 期限或期數，亦須同時為相互意思表示之一致，蓋乃攸關當 事人得否履行，如未合意，和解契約無由成立。再當事人一 方如主張和解契約已成立於當事人之間，為他方所否認時， 揆諸民事訴訟法第277 條前段規定，自應由該主張和解契約 成立者，就該有利於己之事實，負舉證之責任。 ⒉被上訴人、陳麗慧對於彼等與黃國南於102 年8 月間共同出 資設立庠懋公司，後被上訴人、陳麗慧於104 年2 月27日經 由吳亮慶出面協議被上訴人退股之事，協議內容如系爭協議 錄音譯文所載，被上訴人、陳麗慧於翌日即同月28日再與吳 亮慶、黃國南、吳亮慶之配偶進行會談，渠等談話內容如第 二次協議錄音譯文所示等情均不爭執，並有系爭協議錄音譯 文（見原審卷一第4 至20頁）、第二次協議錄音譯文（見本 院卷第40至54頁）在卷可稽，堪認為真實。然被上訴人主張 被上訴人、陳麗慧已達成系爭協議，陳麗慧應給付850 萬元 本息一節，則為陳麗慧所否認，並執上揭情詞置辯。揆諸上 開說明，應由被上訴人就其與陳麗慧已達成系爭協議一情， 負舉證責任。被上訴人則執證人吳亮慶於原審104 年度自字 第5 號詐欺案件（被上訴人為自訴人、陳麗慧為被告，下稱 系爭刑事案件）之證述、系爭協議錄音譯文、第二次協議錄 音譯文（第17頁）為證。經查： ⑴依被上訴人及陳麗慧不爭執之系爭協議錄音譯文所載，逐一 敘明該日協議過程如下： ①被上訴人、陳麗慧、吳亮慶先行確認被上訴人係以瑞光路 房地、華盛街房地設定抵押貸款及保險貸款出資予庠懋公 司，就該出資數額進行會算後，認被上訴人對庠懋公司出 資額為1,190 萬元（見系爭協議錄音譯文第2 至4 頁、第 11頁即原審卷一第5 頁反面至第6 頁、第10頁）；待確認 無誤後，被上訴人繼表明欲退股（見系爭協議錄音譯文第 4 至5 頁即原審卷一第6 至7 頁）。 ②吳亮慶續協調被上訴人應承受庠懋公司經營期間其中300 萬元虧損再退股，就此並詢問陳麗慧是否了解，陳麗慧隨 即告知沒有錢，吳亮慶回稱知悉陳麗慧沒有錢，先將數目 確定，如何還錢再來解決等語（見系爭協議錄音譯文第7 、8 、12頁即原審卷一第8 頁、第10頁反面）。 ③吳亮慶復與被上訴人、陳麗慧釐清瑞光路房貸給付情形後 ，建議再扣除40萬元，以850 萬元為被上訴人退出庠懋公 司之退股金額，並再度表明其知道陳麗慧沒有辦法還850 萬元，要被上訴人、陳麗慧基於姊妹互相體諒，大家寫清 楚等語；經陳麗慧同意數額為850 萬元（見系爭協議錄音 譯文第13頁至15頁、原審卷一第11至12頁）。 ④後吳亮慶就850 萬應如何給付，續為協調，陳麗慧先稱以 瑞光路房屋設定抵押權予被上訴人（見系爭協議錄音譯文 第15頁即原審卷一第12頁）；然遭被上訴人以瑞光路房地 已有設定抵押權，不同意陳麗慧再設定第二順位抵押權， 拒絕陳麗慧此一提案；吳亮慶再為告知被上訴人，陳麗慧 無能力一次給付等語（見系爭協議錄音譯文第16頁即原審 卷一第12頁反面、系爭協議錄音譯文第19頁即原審卷一第 14頁）；吳亮慶繼建議由陳麗慧提供其他房屋設定予被上 訴人，然亦遭被上訴人拒絕（見系爭協議錄音譯文第17頁 即原審卷一第13頁）；吳亮慶再建議因陳麗慧無能力一次 拿出款項，由陳麗慧簽發本票，經被上訴人同意；陳麗慧 與吳亮慶再度確認被上訴人退股金額為850 萬元後，即提 出850 萬元如何付之疑問；吳亮慶隨表明既就錢的部分已 確立，被上訴人、陳麗慧應書立合約，並建議委由律師處 理等語（見系爭協議錄音譯文第20頁即卷一第14頁反面） ；繼要求陳麗慧就錢應如何給付部分，於2 、3 日內想出 一個辦法，想好後，聯絡大家再談等語；陳麗慧隨即稱沒 有錢，仍提議由其清償瑞光路及華盛街貸款以抵償等語（ 見系爭協議錄音譯文第21頁即原審卷一第15頁）。 ⑤吳亮慶及黃國南續就被上訴人、陳麗慧之上開協議內容進 行討論，黃國南並再與陳麗慧確認就吳亮慶為其等所協調 上揭內容之意見究為何？陳麗慧除答稱沒意見，沒關係， 都對喇，都切割清楚就好了等語外，並再詢問吳亮慶，該 850 萬元就是要如何給付就對了？吳亮慶回稱：對，但被 上訴人要求保障，如果陳麗慧可在翌日拿出850 萬元，就 可以不管保障一事，但知悉陳麗慧無法出來，故變成分期 付款等語；陳麗慧隨即稱如果分期付款，其簽發本票，但 萬一係分5 年或10年等語；吳亮慶回稱此由被上訴人、陳 麗慧自行處理。陳麗慧繼稱被上訴人、吳亮慶等人如擔心 ，其可以提供麟洛房屋設定抵押權予被上訴人等語；被上 訴人隨稱要看麟洛房屋前設定情形為何，再決定是否接受 ，並要求既已確認瑞光路房地係被上訴人房子，要求陳麗 慧立即將鑰匙交還等語（見系爭協議錄音譯文譯文第23至 24頁即原審卷一第16頁）；後陳麗慧復要求因瑞光路房地 係登記其名字，貸款係以庠懋公司款項支付，其要求被上 訴人同意其續住瑞光路房地2 樓至10月底等語（見系爭協 議錄音譯文第25頁即原審卷一第17頁）。 ⑥黃國南再度向陳麗慧詢問是否確可接受該協議內容？經陳 麗慧表明可提供麟洛房子設定抵押權予被上訴人等語；吳 亮慶再告知被上訴人需體諒陳麗慧現無能力支付等語（見 系爭協議錄音譯文第26頁即原審卷一第17頁反面）；陳麗 慧隨繼告知麟洛房子之價值足供擔保等語（見系爭協議錄 音譯文第27頁即原審卷一第18頁）；後黃國南對於陳麗慧 得否履行前開協議再提出質疑，吳亮慶乃向陳麗慧確認就 協議內容是否有問題？經陳麗慧回稱：好喇，850 萬等語 ，吳亮慶即稱：好齁；後陳麗慧隨稱：好喇，要求瑞光路 其要住10月底這樣喇等語。吳亮慶告知續住瑞光路房子一 事，下次見面再談，並要求陳麗慧提供麟洛房子相關資料 予被上訴人，以利被上訴人查詢貸款情形等語（見系爭協 議錄音譯文第29至30頁即原審卷一第19頁）。 ⑵據此，依上開協議過程所示，堪認被上訴人、陳麗慧經由吳 亮慶居中磋商，固達成由被上訴人以850 萬元轉讓庠懋公司 股份予陳麗慧之合意（見系爭協議錄音譯文第13頁至15頁、 第20頁、第23頁、第29頁）。然被上訴人、陳麗慧就該850 萬元之給付方式，依系爭協議錄音譯文所載，其給付方式由 陳麗慧提供瑞光路或華盛街房屋再次設定抵押權（見系爭協 議錄音譯文第15頁、第21頁），或以陳麗慧提供其他房屋設 定予被上訴人（見系爭協議錄音譯文第17頁即原審卷一第13 頁），抑係以陳麗慧簽發本票分期給付，並再提供麟洛房屋 設定抵押權予被上訴人（見系爭協議錄音譯文第24頁），甚 以陳麗慧前開履行尚需要求其可續住瑞光路房地至104 年10 月底為條件等情以觀（見系爭協議錄音譯文第25頁、第29頁 ），顯認被上訴人、陳麗慧就850 萬元之給付方式未達成一 致，此亦據被上訴人於本院審理中自承104 年2 月27日僅確 定應給付數額，未就給付方式、條件及期間約定等語（見本 院卷第144 頁）。而查，被上訴人、陳麗慧既明知陳麗慧並 無能力可一次給付850 萬元，此依吳亮慶於系爭協議中，屢 告知被上訴人此情，復要求被上訴人、陳麗慧基於姐妹之情 ，互相體諒，並就給付方式，建議日後繼續協商等情可明， 則被上訴人如何給付850 萬元，實乃攸關和解契約日後得否 順利履行，自屬和解契約之必要之點，如被上訴人、陳麗慧 就此意思表示尚未一致，當然影響和解契約之成立，被上訴 人、陳麗慧於系爭協議中，既未進一步就和解給付方式，繼 續協商，並達成具體的結論，難謂被上訴人、陳麗慧已達成 系爭協議之和解。 ⑶再證人吳亮慶於系爭刑事案件之105 年11月10日言詞辯論期 日就系爭協議進行過程，亦到庭證稱：當時被上訴人有出資 一千多萬，伊有告訴被上訴人現係賠錢，如果被上訴人要退 股，需要承受一點損失，後來伊提了一個8 百多萬元之數目 ，看兩造同不同意被上訴人退股，陳麗慧要付被上訴人8 百 多萬元‧‧‧（陳麗慧有無同意要付這850 萬元？）有，伊 有勸被上訴人、陳麗慧回去再想一想，如果雙方同意了，再 通知伊來作後續的收尾工作，當時是有這件事情等語；後再 陳證：當時陳麗慧有答應退850 萬元給被上訴人，要拿麟洛 房子貸款來處理等語；繼再證稱：當日協議有結論，陳麗慧 退850 萬元給被上訴人，然後瑞光路房子過戶予被上訴人， 貸款由被上訴人自己繳等語（見系爭刑事案件卷一第41頁反 面至44頁），然依證人所述，僅有部分陳證與系爭協議錄音 譯文所示相符，即被上訴人、陳麗慧合意數額為850 萬元， 另該850 萬元給付方式之一由陳麗慧提供麟洛房子設定抵押 ，至於證人所證稱由陳麗慧給付850 萬元，瑞光路房地過戶 予被上訴人，該房地貸款由被上訴人自行繳納，顯然與系爭 協議錄音譯文所載不符，且證人亦漏及除陳麗慧提供麟洛房 子抵押外，尚包括其他給付方式即簽立本票分期給付，或由 陳麗慧提供其他房地設定抵押予被上訴人等給付方式。矧依 證人前開證述，兩造如確於104 年2 月27日確已達成合意， 自無證人所稱其要求兩造回去想想，如果兩造都同意，再通 知證人進行後續等語，顯見吳亮慶上開證言，與系爭協議錄 音譯文所示尚有齟齬，自難認被上訴人、陳麗慧就如何給付 850 萬元一情，已達成合意。 ⑷被上訴人另引用第二次協議錄音譯文第17頁吳亮慶之陳述， 為被上訴人、陳麗慧已達成系爭協議之舉證，惟依該第二次 協議錄音譯文第17頁所載，被上訴人、陳麗慧均不爭執吳亮 慶於104 年2 月28日第二次協商時確曾提及「那天說到850 萬去啊，有一個共識在，黃先生也在這裡。我們五個人都在 現場，大家都有一個共識，你們也說本來要寫，我說不用， 表兄做證人，誰反悔就是誰的不對」等語（見本院卷第48頁 ），然參酌吳亮慶前開所稱，充其量僅為再度確認被上訴人 、陳麗慧確於前一日即104 年2 月27日達成應給付數額為85 0 萬元而已，仍無法認定被上訴人、陳麗慧就該款項之給付 方式、條件及期間已達成合意。 ⒊從而，被上訴人無法證明其與陳麗慧就該850 萬元之給付方 式，其等意思表示尚未一致，此乃攸關和解契約成立與否之 必要之點，該必要之點既未成立，自影響系爭協議之成立， 則被上訴人先位之訴，依據系爭協議，請求陳麗慧給付850 萬元及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。 ㈡被上訴人備位之訴，請求確認庠懋公司總資本額為3,216 萬 6,737 元，及其出資額為876 萬7,529 元，有無理由？ ⒈按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者 提起，當事人即為適格。又公司設立登記後，有應登記事項 而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不 得以其事項對抗第三人，公司法第12條亦有明定。是公司登 記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記如股東權之 登記，皆屬對抗要件，並非生效要件；股東權之實際享有者 與股東名簿所載股東或公司登記事項內之股東未必一致，是 以第三人就有無應登記事項而未登記或已登記之事項有變更 而不為變更等情事，與公司發生爭執，即難謂無藉由訴訟程 序予以釐清之必要。被上訴人主張其對庠懋公司有系爭出資 額存在，惟依庠懋公司設立登記表所載，其上資本總額僅記 載為500 萬元，且登記為陳麗慧一人所出資，其屬未登記股 東一節，為庠懋公司所否認，是系爭出資額是否存在及其權 利歸屬尚屬不明確，該不明確之狀態得藉由本件確認判決結 果予以除去，是被上訴人以庠懋公司為備位被告，有提起確 認之訴之法律上利益。 ⒉查被上訴人、陳麗慧對於其等與黃國南於102 年8 月間共同 出資設立庠懋公司，庠懋公司之資本總額為3,216 萬6,737 元，惟庠懋公司於102 年11月19日設立登記時，卻登記為陳 麗慧個人出資，所經營之一人公司，且資本總額僅登記為50 0 萬元一情，均不爭執，並有庠懋公司公司變更登記表附卷 足稽（見臺灣屏東地方檢察署104 年度他字第2606號偵查卷 第47至48頁、本院卷第112 至115 頁），堪認為真實。顯見 庠懋公司登記與實際情形不符，再者，庠懋公司之資本總額 為3,216 萬6,737 元，其中黃國南出資額為1,500 萬元，佔 庠懋公司股權比例為46.6% ，另被上訴人佔27% ，陳麗慧則 為26.4% 。就被上訴人、陳麗慧及黃國南各自出資額，依據 兩造所不爭執之第二次協議錄音譯文已記載：「黃國南：原 始投入金額，大家的股權都寫在這裡，我46.6，你（被上訴 人）27，她（陳麗慧）26多」（見第二次協議錄音譯文第13 頁即本院卷第46頁）、「陳麗慧：原始投資額，被上訴人27 % ，陳麗慧26% 」、「黃國南：照趴數就看原始的投資金額 ，被上訴人876 萬7529，陳麗慧投入金額839 萬9208」等語 明確（見第二次協議錄音譯文第18頁即本院卷第48頁反面） ，該記載核與被上訴人於原審所提出「102.08.22 原合資表 」出資金額欄，就股數比例之記載完全相符一節，亦為上訴 人所自承（見本院卷第102 頁），進可認定被上訴人原始投 入出資額應為876 萬7,529 元，故庠懋公司辯稱被上訴人出 資額僅為650 萬元云云，殊無足取。至於被上訴人、陳麗慧 與吳亮慶前於104 年2 月27日就被上訴人對庠懋公司之出資 額數額，經會算確認後，雖為1,190 萬元，然該「1,190 萬 元」係包括被上訴人日後再以瑞光路房地增貸投資之數額， 該「876 萬7,529 元」係被上訴人原始出資數額一情，亦據 陳麗慧於第二次協議中自承翔明（見第二次協議錄音譯文第 18至19頁，見本院卷第48頁反面至49頁），是認兩者並無矛 盾之處。 ⒊庠懋公司另辯以被上訴人、陳麗慧、黃國南成立庠懋公司時 ，並無約定需登記被上訴人為股東，況股東登記與否僅為得 否對抗第三人，無礙被上訴人股東之權利云云。然按公司股 東姓名或名稱、住所或居所、資本總額及各股東出資額為有 限公司章程應載明事項，公司章程並為設立登記後之應登記 事項，主管機關應予公開，此參公司法第101 條第1 項第3 、4 款及同法393 條第2 項第8 款規定自明，同法第12條更 明定公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記 之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三 人。被上訴人既為庠懋公司股東，且出資額為876 萬7,529 元，並非庠懋公司所辯稱650 萬元，已如前述。則被上訴人 請求確認庠懋公司之資本額應為3,216 萬6,737 元，而非50 0 萬元，另股東除陳麗慧外，尚包括被上訴人在內，被上訴 人之出資額應為876 萬7,529 元，為有理由，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人先位之訴，主張依據系爭協議，請求陳 麗慧給付850 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；惟其備 位之訴，訴請確認庠懋公司總資本額為3,216 萬6,737 元， 及其出資額為876 萬7,529 元，為有理由，應予准許。原審 就前揭不應准許部分即先位之訴判決被上訴人勝訴，並為附 條件准為假執行之宣告，因而未及審酌備位之訴部分，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項 所示；並就備位之訴部分判決如主文第3 項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件陳麗慧就先位之訴之上訴有理由，被上訴人 之備位之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 民事第三庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 張維君 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 書記官 戴志穎 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。