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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 106年度重上更㈠字第12號 上　訴　人　高雄市政府 法定代理人　陳菊 訴訟代理人　盧世欽律師 被上訴人　　蔡元昌產業股份有限公司 法定代理人　蔡盛山 訴訟代理人　蘇吉雄律師 　　　　　　陳雅娟律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國103 年7 月22日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第149 號第一審判決提 起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年3 月7 日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用均由 被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人原為坐落高雄市○○區○○段○○ 段0000地號土地（下稱系爭土地）之所有人，該土地於民國 101 年2 月14日移轉登記予訴外人許崇文等人，上訴人未依 都市計畫變更程序辦理土地徵收、徵用，亦未得被上訴人之 同意，竟於44年5 月19日將系爭土地變更為道路公共設施保 留地，並於45年間將之開闢為道路，又於48年12月18日將系 爭土地地目變更為道，無權占有系爭土地，受有相當於租金 之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求起訴前5 年，即自97年1 月17日起至101 年2 月13日止，依系爭土地 申報地價每平方公尺新臺幣（下同）35,732元之年息8%計算 之不當得利11,867,026元。爰依民法第179 條規定，提起本 件訴訟，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人11,867,026 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（未繫屬本院部分，不予贅述）。 二、上訴人則以：系爭土地供道路使用已數十年，為不特定公眾 通行所必要，屬既成道路而非上訴人所闢建，且被上訴人於 系爭土地為道路使用之初，並未異議，迄今時日已久，已成 立公用地役關係，被上訴人就系爭土地無法使用收益，形成 因公益而特別犧牲其財產利益，受益者為通行之社會大眾而 非上訴人。上訴人於系爭土地成立公用地役關係之後，雖將 之編定為都市○○道路公共設施保留地，變更地目為道，及 為公眾通行利益予以整修、鋪設柏油，至多僅有公法補償之 權利義務關係，非私法之不當得利等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人11,867,026元，及自102 年 1 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件 准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人對其 敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被 上訴人就原審駁回其請求部分未聲明不服，該部分業已確定 ）。 四、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地原為被上訴人所有，嗣於101 年2 月14日出售予許 崇文等，並已辦理所有權移轉登記完畢。 ㈡上訴人於44年5 月19日將系爭土地編定為都市○○道路公共 設施保留地，嗣於48年12月18日變更地目為「道」。 ㈢系爭土地現況為高雄市○○○路、新田路之部分道路，道路 乃占用系爭土地之全部，屬高雄市區○○○○道，道路兩側 商店林立，鄰近中央公園、百貨公司、新堀江商圈、高雄市 立高雄高級商業學校、高雄市立新興高中、新興國小。 ㈣系爭土地於99年至102 年間之申報地價均為每平方公尺35,7 32元。 五、本院之判斷： ㈠系爭土地是否為既成道路？是否成立公用地役關係？ ⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（ 司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61 年判字第435 號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役 關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂 年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時 期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號理由書參照）。 ⒉系爭土地目前為高雄市○○○路、新田路之部分道路，道 路乃占用系爭土地之全部一節，為兩造所不爭執，並有地 籍圖在卷可稽（原審卷一第219 頁），先堪予認定。又上 訴人係於44年5 月19日將系爭土地編定為都市○○道路公 共設施保留地，嗣於48年12月18日變更地目為「道」等情 ，有被上訴人提出之高雄市政府都市發展局土地使用分區 證明書（原審卷一第10頁）及高雄市政府都市發展局104 年5 月28日高市都發規字第10432050400 號函暨所附之相 關函稿、都市計畫說明書在卷可佐（原審卷一第10頁、本 院重上字卷第98至119 頁）；而經本院向高雄市政府地政 局新興地政事務所（下稱新興地政）函調變更系爭土地地 目之資料，新興地政函覆稱：地目為依土地使用現況所銓 定，一般性土地之地目變更，已於42年起授權縣市政府勘 查核定後，報省備查、抽查，政策性土地由縣市政府初勘 後，報省複勘核定，於核定後由地政事務所依核定結果辦 理地目變更登記等語，有新興地政104 年2 月24日高市地 新測字第10470162100 號函暨所檢送之資料在卷可憑（本 院重上字卷第66至74頁），則由土地地目乃縣市政府勘查 後依土地現況核定及系爭土地於44年間即經編定為公共設 施保留地，嗣則變更地目為「道」之情，足見上訴人主張 系爭土地於44年間經編定為公共設施保留地前，已供作道 路使用等語，尚非全然無據。 ⒊再依系爭土地地籍圖謄本及現況相片（本院重上更㈠字卷 第56至66、81頁），可知林森一路為南北向之道路，新田 路則為東西向之道路，交岔口附近坐落有門牌號碼高雄市 ○○區○○○路○ ○○ ○○○○ ○○ ○○ ○○○號建物及高雄 市○○區○○○路214 、216 、218 、251 、253 、255 號建物，而經本院向高雄市新興區戶政事務所（下稱新興 戶政）函詢上開門牌號碼之最早設籍時間，新興戶政函覆 稱：「林森一路2 號」於35年10月1 日即有設籍資料，「 林森一路2 之2 號」門牌原為「林森一路4 號」，於38年 4 月23日即有設籍資料，「林森二路218 號」門牌原為「 新田路1 之1 號」，最遲於39年5 月23日即有設籍資料， 「林森路214 號」門牌原為「新田路1 之3 號」，於43年 9 月2 日即有設籍資料，「林森二路251 號」門牌原為「 新田路3 之3 號」，於47年5 月16日即有設籍資料等語， 有新興戶政106 年10月23日高市新戶字第10670354700 號 函、106 年12月29日高市新戶字第10670440600 號函暨所 檢送之戶籍登記簿等資料在卷可佐（本院重上更㈠字卷第 84、85、116 至123 頁），是自35年間起，即陸續有人在 與系爭土地東北側、東側相鄰之土地上建屋而設籍居住之 情，應堪予認定。 ⒋又證人羅宏昌於員警查訪時陳稱：其自45年間起即住在新 田路63號迄今，其於44年間進入臺灣機械有限公司，於45 年搬入上址之公司宿舍，當時林森路、新田路口路的大小 跟現在一樣，都是石頭路，路中間還有一些違建屋，車的 流量少，行人也少等語（原審卷二第55頁），證人即系爭 土地所在之正氣里里長曾靜美則於原審到庭證稱：伊於46 年間搬至正氣里民享街居住，當時林森二路已經開發，是 石頭路，現在蓋在新田路上的長谷大廈是當時高雄機械公 司的宿舍，那是日治時代的宿舍，院子很大，當時那邊的 新田路已經有開闢，都是石頭路等語（原審卷二第26至29 頁），其二人證述內容互核一致，且與前述系爭土地東北 側、西側相鄰土地上之建屋設籍居住情形相符，是其等之 證詞應堪予採信。 ⒌至曾靜美雖證稱：伊係買高雄市政府蓋建的第二期房屋， 當時民享街已經有規劃，但忠孝路還是菜園地，是忠孝路 那段沒有開發，新田路往雄商靠近復興路、仁愛二街那一 帶尚未開發，林森、新田路口那帶，伊比較不清楚，因為 中間有隔一條忠孝路，當時忠孝路尚未開發，但當時已經 有林森路，新田路有沒有伊比較不清楚，伊確定伊這邊的 新田路還沒有開等語，並當庭繪製相對位置圖在卷（原審 卷二第26、33頁）。惟忠孝路為南北向之道路，位在林森 路東側，仁愛二街、復興路亦為南北向之道路，均位在忠 孝路東側，民享街則為東西向道路，位在新田路南側，羅 宏昌、曾靜美前述臺灣機械有限公司宿舍則位在林森路、 忠孝路中間之新田路段等情，有Google地圖在卷可稽（原 審卷二第38頁），將此林森路、忠孝路、仁愛二街、復興 路、新田路、民享街及臺灣機械有限公司宿舍位置與曾靜 美證詞內容互為比對，可知曾靜美所述新田路尚未開發部 分應為忠孝路東側路段，而系爭土地係位在林森一路、二 路與新田路之交岔口北側及東側一節，有地籍圖謄本在卷 可稽（原審卷一第219 頁），與上開曾靜美所稱新田路未 開發路段相異，自無從僅憑曾靜美上開證述即推認忠孝路 西側之新田路段亦全數處於未開發狀態。 ⒍被上訴人另抗辯：依高雄地圖樣貌集（下稱地圖集，外放 ）第131 頁就西元1944年美軍轟炸用高雄港空照地圖所為 說明，可知系爭土地所坐落之中山、中正路圓環以東、以 南地區屬未開發區域，且由西元1950年高雄市街圖及說明 、西元1955年高雄市圖及說明（地圖集第137 、138 、14 2 、143 頁）暨臺灣省高雄市都市計畫說明書僅記載林森 一路一部分既成（本院重上字卷第110 頁背面），亦可證 系爭土地屬已計畫闢設道路而未實際開發之區域，非屬既 成道路云云。惟上開空照地圖、高雄市街圖及說明等究係 參考何種文獻資料及基於何種標準、考據程序製成，於繪 製時是否有將既成道路考量在內，均無從自地圖集之內容 明確查知，且衡以既成道路為供不特定公眾通行而歷時久 遠之巷道，與政府為實踐都市○○○○○道路規劃所公告 之計畫道路之形成因素不同，本即非可等同視之，況且， 是否為既成道路，考量點側重於實際作為公眾通行使用及 此情形之持續性，與有無被劃定為計畫道路、附近土地有 無開發等，並無必然之關連性。從而，被上訴人此部分之 抗辯，尚不足憑採。 ⒎綜觀與系爭土地東北側、東側相鄰之土地上自35年間起即 有人建屋而設籍居住，且設籍當時即有「林森一路」、「 林森二路」、「新田路」之路名等情，並參酌曾靜美證稱 高雄機械公司之宿舍樣貌為日治時代建築等語，足徵於日 據時期即有人在林森一路、二路東側之新田路旁土地上建 屋居住，應足認林森一路、林森二路及與其東側緊鄰之新 田路段至遲於30幾年間即已存在並供作公眾通行使用，則 坐落在林森一路、二路與新田路交岔口之系爭土地，亦係 至遲自斯時起即作為供公眾通行之道路使用一節，堪予認 定。另依羅宏昌、曾靜美上開證述內容，可知系爭土地供 公眾通行使用之情形持續迄今未曾中斷，甚至道路寬度亦 無重大變化，如系爭土地之所有人有阻止通行情事，應無 從使該公眾通行之事實狀態持續，足見系爭土地所有人於 公眾通行之初並無阻止通行之行為。再衡諸上情，亦堪認 系爭土地係何時起作為道路使用之情，已因年代久遠，一 般人均已無復記憶其確實之起始。揆諸首開說明，應認系 爭土地確屬既成道路，具有公共用物性質，而有公法上之 公用地役關係存在。 ㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金 之不當得利，有無理由？如有理由，被上訴人得請求之金額 為若干？ ⒈按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉，為民法第765 條所明定， 是土地所有人不能違反公法限制而為使用，至為明確。次 按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應 認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制， 土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法 院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件 而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由 使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家 自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難 ，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限 籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法 官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公 法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務 ，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私 法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號、 101 年度台上字第2043號裁判要旨參照）。 ⒉系爭土地為供公眾通行使用之既成道路，屬具有公用地役 關係之公共用物之情，業經本院認定如前，則揆諸上開說 明，其補償關係自屬公法上之權利義務，系爭土地在此公 用地役關係存續時，在公眾通行目的範圍內，即不生私法 上不當得利之問題。從而，被上訴人依民法第179 條之規 定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依民法第179 條之規定，請求上訴人給 付11,867,026元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分 為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保後假執行，容有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響 ，爰不逐一論列，併此說明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 黃悅璇 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 書 記 官 梁美姿 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。