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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　107年度上字第300號 上　訴　人　屏東縣政府 法定代理人　潘孟安 訴訟代理人　陳怡融律師 被上訴人　　連盈營造有限公司 法定代理人　邱彥綾 訴訟代理人　洪濬詠律師 訴訟代理人　張競文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年9 月28日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第532 號第一審判決提起 上訴，本院於108 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人為屏東縣○○鄉○○村○○路即屏24線（下稱系爭道 路）之道路管理機關，於民國101 年5 月間將系爭道路巡查 修補及搶修工程決標於被上訴人，並於101 年6 月8 日簽訂 「（101 ）屏東縣道路巡查修補及搶修工程（A 標）契約」 （下稱系爭契約），約定由被上訴人自訂約日起至102 年6 月30日止，負責巡查、養護及搶修道路。詎被上訴人於101 年8 月9 日派員巡查系爭道路時，即已發現系爭道路3K＋75 0 處有一個佔據路寬3 分之1 的坑洞（下稱系爭坑洞），卻 未依101 年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政府（單價 計價）補充說明書第二十一點3.規定、屏東縣政府道路巡查 作業規定（下稱道路巡查作業規定）第9 點及交通部養護手 冊（下稱養護手冊）第4.5.1 暨4.5.2 規定，立即清除坑洞 積水、修補道路，僅放置交通錐，致被害人林坤陽於101 年 8 月13日晚上8 時3 分許，騎乘車牌號碼000-000 號之機車 ，行經系爭道路西向車道時，撞擊系爭坑洞因而人車倒地， 經送醫急救後不治死亡，其家屬對上訴人提起國家賠償訴訟 ，業經原審法院以102 年度國字第2 號及本院103 年度上國 字第3 號判決確定（下稱前案國賠判決），上訴人並依前揭 判決賠償新台幣（下同）2,084,103 元予被害人林坤陽之家 屬。 ㈡上訴人已依法將全路線設置路燈，並無違法或過失。然被上 訴人在照明不足之路段，放任系爭坑洞未修補長達6 天，且 縱於101 年8 月12日雨勢趨緩時亦未修補，僅放置交通錐， 致生用路人生命危險。被上訴人未說明8 月9 日至8 月13日 長達6 天有何無法派員或不能派員修補之情形，且依101 年 8 月份巡查及修補統計表可知，被上訴人於8 月9 日至11日 均有出勤紀錄卻未修補系爭坑洞、8 月12日無出勤紀錄，被 上訴人亦自承於8 月13日仍有降雨之情況下，亦安排修補他 處，顯見連日降雨並不影響修補坑洞之工程進行。又依養護 手冊4.5.2 規定可知，縱使連日下雨，仍有緊急修補之方式 得先行填補坑洞，參以前案國賠確定判決，依證人即被上訴 人之受僱人李添增之證詞，認定被上訴人確有未即時修補之 懈怠。況且被上訴人係因備料不足，致未修補系爭坑洞，則 被上訴人就系爭契約之履行，確有可歸責之事由致生加害給 付。為此，爰依民法第227 條第2 項規定，求為判決命被上 訴人給付2,084,103 元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。並願供擔保請准告假執 行等語之判決。 二、被上訴人則以： ㈠加害給付乃債務人已提出給付，而給付有瑕疵，並因該瑕疵 造成債權人損害。惟上訴人係主張被上訴人未及時修補系爭 坑洞，此應屬給付遲延，而非加害給付，故本件並無民法第 227 條第2 項規定之適用。況且前案國賠確定判決已認定系 爭事故之發生，為系爭道路夜間照明不足及被害人未注意車 前狀況所致，與被上訴人之給付間並無因果關係。再者，上 訴人管理之道路施工品質不佳，雨後達數百坑洞，惟依兩造 契約內容及規格，被上訴人係配置2 輛工程車及4 名作業員 ，分兩組進行每週1 次巡察道路、設置三角錐、修補格柵溝 蓋及坑洞，而屏東連續降雨期間，被上訴人每日需修補50至 100 個坑洞以上，施工期程緊湊、耗盡人員體力及備料，被 上訴人已善盡善良管理人注意義務。 ㈡又被上訴人雖於101 年8 月9 日巡察時發現系爭坑洞，但因 路面積水且迄至系爭事故發生日即101 年8 月13日前，均連 日豪雨，而潮濕時填補坑洞容易造成瀝青散逸，故系爭坑洞 當時不適合修補。縱被上訴人員工曾於當日即101 年8 月13 日修補他處坑洞，亦不足證系爭坑洞也適於修補，且兩造契 約及交通部養護手冊等規定，均無強制被上訴人需於雨天修 補坑洞，而被上訴人已依約於系爭坑洞處放置合格之反光標 誌交通錐予以警示，以為適當安全之處置。被上訴人於雨勢 漸緩後旋於101 年8 月14日修補系爭坑洞，則上訴人不能以 其後有事故發生即認被上訴人之處置不符合契約之約定。被 上訴人之給付並無瑕疵，亦無可歸責性，與本件損害間更無 因果關係，且上訴人之請求亦已罹於時效等語，資為抗辯。 三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴， 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2, 084,103 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠被害人林坤陽國家賠償事件經本院103 年度上國字第3 號判 決確定在案，上訴人已於104 年4 月13日給付被害人林坤陽 之父母合計2,084,103 元。 ㈡兩造間簽訂系爭契約，被上訴人並應依101 鄉道坑洞及破損 切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補充說明書）暨屏東縣 政府道路巡查作業規定辦理之。 五、上訴人主張依民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人給付 2,084,103 元及法定遲延利息，有無理由？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第22 7 條第1 、2 項定有明文。所謂「不完全給付」，則指債務 人提出之給付，不合債之本旨而言。次按民法第227 條第2 項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付，除其本身具有 瑕疵（不符債務本旨）外，更造成債權人人身或其他財產法 益之損害；故加害給付之存在，必先以瑕疵給付之存在為前 提，此項瑕疵之存在及因瑕疵所造成之損害，應由債權人舉 證證明之。 ㈡上訴人為系爭道路之道路管理機關，於101 年5 月間將系爭 道路巡查修補及搶修工程決標於被上訴人，並於101 年6 月 8 日簽訂系爭契約，約定由被上訴人自訂約日起至102 年6 月30日止，負責巡查、養護及搶修道路，且被上訴人並應依 101 鄉道坑洞及破損切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補 充說明書）暨屏東縣政府道路巡查作業規定辦理，為兩造所 不爭執，並有系爭契約、101 年鄉道坑洞及破損切割改善工 程屏東縣政府（單價計價）補充說明書暨屏東縣政府道路巡 查作業規定在卷可稽（見原審卷第8 頁至第39頁、第47頁至 第50頁）。又被害人林坤陽於101 年8 月13日晚上8 時3 分 許，騎乘車牌號碼000-000 號之機車，行經系爭道路西向車 道時，撞擊系爭坑洞因而人車倒地，經送醫急救後不治死亡 ，其家屬對上訴人提起國家賠償訴訟，業經原審法院以102 年度國字第2 號及本院103 年度上國字第3 號判決確定（下 稱前案國賠確定判決），上訴人並依前揭判決賠償2,084,10 3 元予被害人林坤陽之家屬，並有該案民事判決書在卷可稽 （見原審卷第40頁至第46頁）。 ㈢上訴人主張被上訴人在101 年8 月9 日發現坑洞時，應先行 以緊急修補之方式，避免系爭坑洞因用路頻繁、雨天侵蝕而 損害加劇，至遲亦得於8 月12日雨勢趨緩時進行修補，竟未 派員清除積水，修補系爭坑洞，即未依系爭契約、前開補充 說明書及養護手冊要求之「適當安全處置」為之，乃可歸責 於被上訴人之不完全給付，導致上訴人應負國家賠償責任， 自屬加害給付云云。為被上訴人否認。抗辯：被上訴人就系 爭坑洞已依契約約定放置合格之三角錐，且依合約巡查次數 為每週一次，並於降雨稍緩後隔日立即修補，已為適當安全 之處置等語。查： ⑴按「廠商巡查人員必須確實巡查本案範圍轄內路線，查看 路面是否有坑洞或障礙物、橋樑護欄及鋪面等可能影響用 路人安全之異狀，廠商巡查人員應立即做出適當安全處理 ；若發現橋樑護欄或舖面等之損壞，危及用路人之安全， 廠商巡查人員應立即回報機關，鋪面之損壞應予以緊急搶 修。」，有101 年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政 府（單價計價）補充說明書第二十一點3.在卷可稽（見原 審卷第47頁背面至第48頁）。次按「本作業規定未盡部分 準依交通部頒訂『公路養護手冊』相關規定辦理。」屏東 縣政府道路巡查作業規定第9 點亦定有明文（見原審卷第 49頁背面）。 ⑵依氣象局設置於靠近系爭肇事路段之新圍氣象站的逐時氣 象資料所示（見原審卷第67頁），足見101 年8 月7 日起 至14日止每日均有降雨，其中101 年8 月9 日降雨量為57 mm/ 日，101 年8 月10日為89.5 mm/日，101 年8 月11日 為84 mm/日，101 年8 月12日為6.5 mm/ 日，101 年8 月 13日為0.5 mm/ 日，101 年8 月14日為15 mm/日，而被上 訴人係自承於101 年8 月9 日巡查系爭肇事路段時即發現 系爭坑洞，因路面積水持續降雨無法修補而放置反光交通 錐等語（見本院卷第23頁）。基此，系爭路段自被上訴人 發現系爭坑洞前後即101 年8 月7 日至12日止每日均有降 雨，且8 月10日、8 月11日之降雨量各達89mm/ 日、84mm / 日，即已達交通部中央氣象局修訂之「大雨」（80mm/ 日）標準，直至101 年8 月13日雨量始稍緩，應堪認定。 再依被上訴人提出之101 年8 月份巡查及修補統計表即「 8 月份統計表」「修補坑洞數」欄位（見原審卷第75頁、 第155 頁）所載，可知被上訴人所修補於同年8 月7 日為 55洞、8 月8 日為70洞、8 月9 日為55洞、8 月10為75洞 、8 月11日為74洞、8 月13日為105 洞、8 月14日為82洞 ，即被上訴人上開7 天中每日確修補50至100 個坑洞不等 ，基此，被上訴人主張其於同年8 月9 日雖發現系爭坑洞 ，但因連日下雨，且8 月10日、8 月11日雨量甚鉅，不宜 修補，並須同時修補他處坑洞，每日達50-100坑洞，故待 雨勢稍歇後，隨即於101 年8 月14日安排修補工作，並無 違反系爭契約約定應為適當安全處置等語，洵屬有據，應 可採信。 ⑶上訴人雖主張被上訴人未依前述補充說明書約定派遣足夠 人力，此從101 年8 月份巡查及修補統計表可知，8 月9 日至8 月11日被上訴人均有出勤紀錄卻未修補系爭坑洞， 8 月12日並無出勤紀錄，則應更有充分人力得以臨時調度 卻仍未派員修補，可認被上訴人在能派員修補之情形下， 先行修補其他坑洞並未派員修補系爭坑洞，乃可歸責於被 上訴人之不完全給付，致生上訴人負國家賠償責任，自屬 加害給付云云。惟按「廠商應按預定施工進度，僱用足夠 且具備適當技能之員工，並將所需材料、機具、設備等運 至工地，如期完成契約約定之各項工作」，有系爭契約第 9 條（原審卷第14頁反面）施工管理定有明文。次按廠商 道路巡查人員每次出工人數為4 人以上（2 組），有系爭 契約及補充說明書第二十一點定有明文。而自被上訴人提 出其員工李添增、潘明順修補路段（即屏8 、屏18、屏19 、屏79道路）之照片，照片中為潘明順、拍照人員為李天 增（見本院卷第53-61 頁），其員工即潘明雄、吳光城二 人修補路段（屏50、屏85、屏100 、屏104 、屏106 道路 ）之照片，照片中為潘明雄，拍照者為吳光城（見本院卷 第62-70 頁），為上訴人所不爭執，是以上開出工人數與 系爭契約「施工管理」之約定內容無違。再參酌被上訴人 於8 月13日當日於上開路段總計修補105 個洞（見原審卷 第68頁、第155 頁) ，足認被上訴人依約派遣兩組人出工 巡查道路，並未違反補充說明書所訂「派遣巡查人員4 人 （2 組）以上」第二十一點規定（見原審卷第47頁背面） 。則上訴人主張被上訴人未僱用足夠員工或未妥善調度， 致修補系爭坑洞時間延宕，亦為可歸責於被上訴人之不完 全給付云云，難予採信。 ㈣上訴人又主張：被上訴人之員工李添增於前案國賠案件中證 述在雨季亦是能修補，因連日積水無法修補云云，然連日下 雨，但並不影響被上訴人修補坑洞之作業，被上訴人係因趕 著下班，且備料不足，致未修補系爭坑洞，自屬不完全給付 ，並舉被上訴人函文為證（見原審卷第82頁）。然為被上訴 人否認。查，按「瀝青混凝土鋪面之修補工作，須注意施工 氣候之規定，除特殊情形需經工程司同意外，應於晴天及施 工地點之氣溫在10℃以上；若為交通安全或防止鋪面急速惡 化之緊急情況下，得以瀝青常溫混和料於潮濕氣候臨時修補 ，惟事後應按一般養護方式重修。」，此有養護手冊第4.5. 1 規定在卷可稽（見原審卷第136 頁正面）。基此內容，得 知被上訴人原則上應於晴天施工，例外才得為交通安全於潮 濕氣候臨時修補，而非強制規定被上訴人須於雨天修補坑洞 。上訴人固主張清除積水為被上訴人應履行之契約責任，並 引養護手冊4.5.2. 1.( 2) 規定之緊急養護方法為據。然查 該養護手冊4.5.2.1.( 2)之規定（見原審卷第136 頁背面至 第137 頁），「常溫混合料填補法」係於緊急修護方法之下 的施工方法之一，內容尚且載明：「. . 惟其穩定性較不確 定. . 」等語，則本院認上訴人所據之上開養護手冊之規定 ，尚難認定強制被上訴人須於雨天排除積水即時補坑洞。又 據證人即被上訴人員工李添增於系爭前案國賠案件中雖證述 ：發現有坑洞我們馬上會補起來，就算在雨季也是馬上補起 來，不會等下次巡察再補，只要一天內沒有阻礙就會補. . . . （阻礙為何意？）比如路面有積水就無法補洞. . .8月 9 日巡邏時，雨天路面積水無法修補，到8 月14日比較晴朗 所以才派工去補，如果無法修補我們就會在旁邊放交通錐， 警告路人不要靠近等語（前案國賠案件筆錄，見本院卷第34 至36頁）。復佐以被上訴人提出之施工規範以觀（本院卷第 82頁），亦記載雨天、原地面潮濕或氣溫低於10度C 時不得 施工等情，而上訴人不否認為契約之一部（見本院卷第88頁 ），益徵契約並未約定雨天必須施工，並參酌被上訴人前述 8 月13日當日業已修補105 坑洞等情以觀，自難逕認被上訴 人當日有備料不足，致未修補系爭坑洞之情事，此外，上訴 人就被上訴人當日趕忙下班備料不足一節，並未舉證以實其 說，上訴人此部分主張，自無可採。 ㈤從而，上訴人雖主張被上訴人未依約派員修補系爭坑洞，僅 在系爭坑洞設置交通錐，有違契約義務及未依101 鄉道坑洞 及破損切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補充說明書）暨 屏東縣政府道路巡查作業規定暨養護手冊辦理云云。惟上訴 人既無從證明被上訴人有不完全給付之情事，依前述自應受 不利之認定，故上訴人主張民法第227 條第2 項規定，請求 被上訴人給付所受損害2,084,103 元及法定遲延利息，洵屬 無據，並無理由。 六、綜上所述，被上訴人依民法第227 條第2 項規定，請求被上 訴人給付2,084,103 元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，自不應准許。從而原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 張維君 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 6 月 28 日 書記官 謝佳育 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。