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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　107年度上易字第114號 上　訴　人　許素玲即清玲園藝工程行 訴訟代理人　謝文齊 被上訴人　　子丑營造有限公司 法定代理人　王建昇 訴訟代理人　劉思龍律師 　　　　　　邱怡瑄律師 複代理人　　張雨萱律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107 年2 月2 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第506 號第一審判決提起上訴 ，本院於107 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人前向訴外人屏東縣政府承包林 邊火車站周邊環境景觀設施改善工程三期工程，而將其中之 「植栽及撫育工程」（下稱系爭工程）轉包予上訴人施作， 兩造於民國於104 年5 月5 日簽訂植栽工程合約（下稱系爭 合約），約定工程款總額為新臺幣（下同）1,154,012 元， 上訴人依約應施作之植栽工程項目計有小葉欖仁、大葉欖仁 、薜荔、矮仙丹、斑葉鵝掌藤、黃金金露華、銀紋沿階草及 類地毯草、草毯等，應施作之撫育工程項目則為喬木移植及 喬木、藤蔓、地被、灌木、草毯撫育3 年。上訴人所為之植 栽工程已於104 年6 月15日完工，於104 年8 月19日驗收完 成，被上訴人乃先後於104 年6 月間、同年10月間各給付工 程款80萬元、244,102 元，剩餘11萬元作為上訴人進行撫育 期之保固金。而上訴人依約應自104 年8 月20日起履行撫育 義務3 年，至107 年8 月19日期滿，詎上訴人未善盡撫育義 務，被上訴人屢通知上訴人履行，上訴人均置之不理，任由 植栽枯死。上訴人所為已屬遲延給付、不完全給付，被上訴 人因此受有須另行支出補植費用777,500 元、無法取得撫育 費用495,130 元之損害，爰依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項之規定，請求擇一為有利於被上訴人之判決，並於 原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,272,630 元，及其中 891,500 元自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月12日起至清 償日止，其餘375,130 元自民事準備㈧暨更正訴之聲明狀繕 本送達翌日即107 年1 月12日起至清償日止，均按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：上訴人自完成植栽工程迄今已補植5 次，然因 種植處所地勢過低嚴重積水，及土質鹽分太高不適植物生長 ，暨被上訴人未按施工計畫圖說回填20CM厚度客沃土，致植 栽無法持久存活。上述地勢低窪、土質鹽分過高等問題，均 非可歸責於上訴人，上訴人屢要求被上訴人改善，被上訴人 均置之不理。上訴人之履行義務僅剩撫育工作，上訴人已就 缺失完成改善，被上訴人並無遭屏東縣政府求償之虞，且在 屏東縣政府對被上訴人為具體求償前，被上訴人並無損失可 言等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人1,272,630 元，及其中897, 500 元自105 年8 月12日起至清償日止，其餘375,130 元自 107 年1 月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，並 為附條件准免假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，其上訴 聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則聲明請求駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人向屏東縣政府承攬林邊火車站周邊環境景觀設施改 善工程三期工程，而將其中之植栽及撫育工程轉包予上訴人 ，兩造於104 年5 月5 日簽立系爭合約，約定總工程款為1, 154,012 元。被上訴人已給付共計1,044,102 元之工程款予 上訴人，其餘11萬元為保固金。 ㈡上訴人已於104 年6 月5 日完成系爭工程中之植栽工程，於 104 年8 月19日經驗收完畢，上訴人自104 年8 月20日起至 107 年8 月19日止，負有撫育植栽義務。 ㈢屏東縣政府於105 年2 月26日進行現勘結果，發現多數植栽 撫育成果不佳，屏東縣政府於105 年3 月4 日發函予被上訴 人，要求依約補植後再報請現勘。 ㈣被上訴人於105 年3 月11日寄發存證信函予上訴人，要求上 訴人補植。 ㈤屏東縣政府於105 年6 月7 日進行會勘，相關撫育瑕疵如原 審卷一第51、53頁會勘紀錄所載。 ㈥屏東縣政府於105 年10月13日進行會勘，會勘紀錄記載本案 植栽撫育仍有多項灌木、草皮與薜荔植生不佳與死亡。 五、本院之判斷： ㈠本件植栽之生長狀況不佳及死亡是否可歸責於上訴人？ 被上訴人主張上訴人於系爭工程中之植栽工程完工後即未履 行撫育義務，致植栽開始死亡等情，為上訴人所否認，並以 植栽死亡之主要原因為被上訴人未按施工計畫圖說回填20CM 之客沃土，且撫育區域內土壤鹽度過高，植物遂無法持久存 活，本件植栽死亡不可歸責於上訴人等語置辯。經查： ⒈屏東縣政府曾於105 年2 月26日就撫育工程進行現勘，發 現多數植栽撫育成果不佳，遂於105 年3 月4 日發函要求 被上訴人補植後再報請現勘，被上訴人乃於105 年3 月11 日以存證信函通知上訴人補植，惟經屏東縣政府於105 年 6 月7 日進行會勘，仍存有多處類地毯草嚴重枯萎與死亡 、多處橋墩薜荔植生不佳與死亡、仁和社區端多處灌木（ 矮仙丹、斑葉鵝掌藤）與銀紋沿階草植生不佳與死亡、光 林社區端多處灌木（斑葉鵝掌藤）與銀紋沿階草植生不佳 與死亡之情形，屏東縣政府當場表示應儘速改善後再為複 驗，然屏東縣政府於105 年9 月26日現勘發現有雜草叢生 情事，於105 年10月13日再次會勘結果，仍有多項灌木、 草皮與薜荔植生不佳與死亡等情，為兩造所不爭執，並有 存證信函、現場相片、屏東縣政府105 年3 月4 日屏府觀 設字第10505743400 號函、105 年6 月8 日屏府觀設字第 10519360300 號函暨所附之植栽撫育期滿查驗會勘紀錄、 105 年9 月26日屏府觀設字第10572085900 號函、105 年 10月14日屏府觀設字第10574219300 號函暨所檢送之植栽 撫育成果會勘紀錄在卷可佐（原審卷一第35至43、49至55 、171 、363 、417 至420 頁）；又依被上訴人提出之10 5 年11月17日及12月2 日現況照片所示（原審卷二第29至 55、71至108 頁），有多處植栽死亡未補植及雜草叢生之 情形，且經原審於106 年6 月15日會同兩造至現場履勘， 勘驗結果為：①類地毯：現場原本種植類地毯草的區域已 死亡，長出雜草，另於站體下方陰影處生長較不佳，站體 外側及步道旁等區域，雜草生長茂盛；②斑葉鵝掌藤僅剩 少數存活，其餘均死亡；③銀紋沿階草僅剩1 小叢存活， 其餘均死亡；④矮仙丹只剩植栽配置圖編號P157下方處存 活；⑤薜荔：植栽配置圖編號P157～160 、173 、175 、 176 、178 、179 、180 、201 柱子下方均已死亡，P157 、158 上方及下方1 點、159 下方、174 、182 、183 有 生長，有勘驗筆錄、植栽配置圖在卷可稽（原審卷二第12 5 至127 、245 頁）。經將上述現場植栽種植、生長情狀 與植栽工程甫完工時所拍攝相片（原審卷一第187 至203 頁）互為比對，二者間確有重大差異，是被上訴人主張於 上訴人負有撫育義務期間，本案植栽有多處死亡未補植及 雜草叢生之情事等情，堪予採信。 ⒉被上訴人主張其有回填檢驗合格之客沃土，且經屏東縣政 府驗收合格一節，業據提出設計圖、測試報告、屏東縣政 府工程決算書暨所附工程結算驗收證明書、工程結算總表 、明細表、工程數量計算數量表、施工照片為證（原審卷 一第185 、289 至313 、411 至415 頁）；而經原審委請 台灣省土木技師公會就原土與客土進行鑑定，鑑定結果認 為：依本鑑定案附近林邊鄉公所行政大樓地質鑽探工程之 地質報告鑽探柱狀圖得知原土位於地表下0.50公尺，屬灰 色細砂，地下水位位於地面下0.70公尺，而於鑑定範圍內 植栽表面的土壤為含有5 公分以下礫石砂質土壤，故判斷 為外運回填之客土，因其有機質含量為中等含量，故屬客 沃土等語，有該公會鑑定報告在卷可佐（外放，見鑑定報 告第15頁），另該公會據以鑑定之土體，係由屏科大水土 保持技服中心人員在場場挖掘並丈量深度，取樣時兩造均 有在場並未提出異議，因原土土質資料顯示原土土質為灰 色細砂土，與現場表土顯有區別，乃得為外運回填客土之 認定，而合約關於有機質含量標準之規定乃指施工當時之 土壤有機質含量，因有機質會被植物吸收，隨時間增加， 有機質含量會自然遞減，本件鑑定採樣時間距植栽完工時 間已時隔2 年，採樣當下之有機質含量自然會低於施工標 準（有機質5%），依試驗報告結果，該數據仍均屬中等含 量，可認定採樣時之土壤為沃土等情，有該公會106 年11 月23日106 省土技字第5242號函在卷可佐（原審卷三第5 至7 頁），本院審酌台灣省土木技師公會所為鑑定程序、 方式及判斷依據均無違反事理及經驗法則之處，其上開鑑 定內容應屬可採。是以，被上訴人主張其有回填工程契約 所載客沃土等語，堪予採信，上訴人抗辯被上訴人未按施 工計畫圖說回填客沃土，鑑定意見乃出於臆測而屬不實云 云，委無足採。 ⒊再經兩造合意採樣19處土壤委由國立屏東科技大學環境科 技服務中心進行土壤鹽度鑑定結果，發現：①樣品1 、3 、7 、11、17之植物生長情形均屬良好，土壤鹽度等級分 別為低鹽度、中鹽度、高鹽度、中鹽度、無鹽度，樣品12 之非草皮植物生長良好，土壤鹽度屬極高鹽度；②樣品5 、15、19之植物部分枯黃，土壤鹽度等級各為高鹽度、極 高鹽度、極高鹽度，樣品2 、4 、8 、10、16、18之植物 多數枯黃，土壤鹽度等級分別為極高鹽度、極高鹽度、中 鹽度、極高鹽度、極高鹽度、極高鹽度，樣品6 、9 之植 物全部枯黃，土壤鹽度均為極高鹽度；③樣品13、14無植 物生長，鹽度等級分屬極高鹽度、高鹽度等情，有國立屏 東科技大學106 年7 月11日屏科大環字第1064500538號函 所檢送之檢驗報告在卷可稽（原審卷二第251 至279 頁） 。綜觀上開檢驗報告，可知土壤鹽度對植物生長良好與否 有影響力，惟由樣品7 、12屬高鹽度、極高鹽度之土壤， 植物仍能生長良好之情，應足徵土壤鹽度與植栽死亡並無 絕對關聯，故上訴人抗辯本件植栽係因土壤鹽分過高而無 法長久存活云云，非可採信。 ⒋植栽經種植後，須依其生長狀況適當澆水，此屬必要之撫 育行為，如長期未為之，植栽將因缺水而枯萎、死亡，為 眾所周知之事，惟依系爭工程現場自來水表用水度數資料 ，顯示該地點於104 年11月至105 年3 月之實用水量均為 零度、105 年5 月實用水量為8 度、105 年7 月實用水量 為110 度、105 年9 月實用水量為2 度、105 年11月至10 6 年11月實用水量均為零度，有台灣自來水股份有限公司 第七區管理處東港營運所106 年11月23日台水七東營業字 第1060003404040 號書函所檢送之資料在卷可稽（原審卷 三第9 至19頁），加以上訴人自承已於106 年4 、5 月將 澆水設備還給被上訴人（原審卷二第361 頁），復未能舉 證證明有定期以其他方式如水車載水澆水撫育之事實，以 上開自來水表之用水情形，應足見被上訴人主張上訴人未 就植栽為適當之澆水撫育等語非虛，且台灣省土木技師公 會鑑定意見亦認為：水對植物非常重要，澆水可稀釋土壤 中之含鹽量，依106 年6 月26日植栽現況調查，顯示植栽 受雨水滋潤後，不再枯萎，逐漸恢復生長情形判斷，植栽 難以存活之主要原因應是水分不足（鑑定報告第16頁）， 故本件植栽於撫育期0生長狀況不佳、甚至死亡之情形， 乃上訴人未為適當澆水之撫育行為所導致，應堪予認定， 被上訴人主張本件植栽之生長狀況不佳及死亡可歸責於上 訴人，自屬可採。 ㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條 第2 項前段、第3 項及第231 條第1 項分別定有明文。次按 遲延履行債務之當事人，若於催告所定期間仍不給付者，相 對人得請求不履行之損害賠償（最高法院18年上字第2449號 判例意旨參照）。經查： ⒈上訴人自104 年8 月20日起至107 年8 月19日止，負有撫 育植栽義務一節，為兩造所不爭執，而被上訴人因部分植 栽枯死，已於105 年3 月11日以存證信函要求上訴人為補 植及適當之撫育行為，然本案植栽迄今仍有多處死亡未補 植及雜草叢生之情形，已如前述，足見上訴人經被上訴人 催告履行撫育義務後，迄今仍未履行，則被上訴人依民法 第231 條第1 項規定，請求上訴人就遲延所生之損害負賠 償責任，即屬有據。 ⒉被上訴人主張其因上訴人未盡撫育義務，多次遭屏東縣政 府要求補植、完成撫育工作報請複驗，屏東縣政府已限令 其須於107 年7 月30日完成補植，且其因未能通過複驗， 未能領取撫育費用等情，業據提出屏東縣政府105 年3 月 4 日屏府觀設字第10505743400 號函、105 年6 月7 日及 105 年10月13日植栽撫育期滿查驗會勘紀錄、屏東縣政府 107 年5 月16日屏府觀設字第10717220800 號函暨107 年 5 月8 日會勘紀錄為證（原審卷一第51至53、171 、419 、本院卷第40頁），堪認被上訴人確因上訴人遲未履行撫 育義務，而受有須另行補植植栽及無法領取撫育費用之損 害，上訴人抗辯被上訴人尚未遭屏東縣政府求償，無損害 可言云云，不足憑採。又經台灣省土木技師公會鑑定結果 ，本件補植植栽所需費用為777,500 元，撫育費用為495, 130 元，有鑑定報告可佐（外放，鑑定報告第17至21頁） ，本院審酌其係根據被上訴人與屏東縣政府之工程契約內 容，及現場植栽生長狀況及覆蓋率，而為上開鑑定，其鑑 定內容應屬可採。從而，被上訴人主張上訴人應賠償其補 植費用777,500 元及撫育費用495,130 元，共計1,272,63 0 元，洵屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依民法第231 條第1 項之規定，請求上 訴人給付1,272,630 元，及其中897,500 元自起訴狀繕本送 達翌日即105 年8 月12日起至清償日止，其餘375,130 元自 民事準備㈧暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日即107 年1 月12 日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造 其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 11 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 黃悅璇 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 11 日 書 記 官 梁美姿