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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度上易字第37號 上　訴　人　張志祥 訴訟代理人　林錦潔 訴訟代理人　黃敏哲律師 複 代理 人　陳彥姍律師 被 上訴 人　吳建璋 訴訟代理人　謝明宏 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年 12月29日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第142 號第一審判決提 起上訴，本院於民國108 年10月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人基於兩造在民國102 年8 月28日簽 立之雄風計程車客運服務有限公司（下稱雄風公司）股權轉 讓協議書（下稱系爭協議），訴請上訴人履行系爭協議內容 ；嗣於104 年1 月8 日在臺灣高等法院（下稱高等法院）兩 造調解成立，作成104 年度上移調字第8 號調解筆錄（下稱 系爭調解筆錄）。依系爭調解筆錄第1 至3 項記載，上訴人 應將雄風公司所有股權讓與被上訴人，協同被上訴人辦理股 權轉讓手續，及協助被上訴人接手經營雄風公司（下稱作為 義務），並將系爭協議第2 條第1 項第1 至8 款、第10款所 載資產全部移交予被上訴人（下稱交付資產義務），在此同 時被上訴人始有依系爭調解筆錄第3 項（下稱系爭約定）付 款之義務。惟上訴人在系爭調解筆錄成立後，未依該筆錄履 行如附表一第1 、2 項各款所示作為義務及交付資產義務， 而有債務不履行情事，被上訴人自無庸付款。詎上訴人持系 爭調解筆錄為執行名義，主張其依系爭約定對被上訴人有金 錢債權存在，聲請強制執行被上訴人之財產，經臺灣高雄地 院法院（下稱高雄地院）以104 年度司執字第133853號履行 契約強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。然上訴 人在執行名義成立後，既未依債之本旨履行系爭調解筆錄如 附表一所示事項，而有妨礙請求之事由發生，上訴人即不得 透過系爭執行事件取償，應予撤銷系爭執行事件之強制執行 程序。又上訴人迭經催告，始終未能履行附表一所示義務， 足認系爭調解筆錄所約定上訴人應履行之對待給付內容已無 可能完成，被上訴人再無依系爭約定付款之義務，上訴人日 後亦不得再持系爭調解筆錄為執行名義，強制執行被上訴人 之財產。爰依強制執行法第14條規定，提起本件訴訟等語。 並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈡上訴 人不得持系爭調解筆錄對被上訴人聲請強制執行。 二、上訴人則以：上訴人已依系爭調解筆錄第2 項，交付所有資 產文件予被上訴人，並且帶被上訴人至各該站點與站長接洽 、通知各站點司機隨車隊移交予被上訴人，並無被上訴人所 稱未協助其接手經營雄風公司情事。又車隊現有隊員可隨時 加入或退出，人數本不確定，遑論被上訴人點交時間長達半 年，且分多次點交，被上訴人因遲延點交致流失原有車隊隊 員，係可歸責於被上訴人，要難謂上訴人有何給付不完全情 事。再者，附表二所示電話並不在系爭調解筆錄第2 項所謂 待交付資產之列，其中附表二編號2 、3 所示電話乃訴外人 （即上訴人之妻）林錦潔申辦供自己經營之檳榔攤販售檳榔 、飲料或為客人叫車之用；其中附表二編號1 所示電話則已 移轉供訴外人（即上訴人之母）蘇衍綾使用，上訴人既非附 表二所示電話之申辦人或使用人，自無從將上開電話門號移 轉供被上訴人使用。又雄風公司並無近半年派遣報表、近3 月份每日派遣數量、隊員合約、廠商合約、企業會員合約等 資料可移交被上訴人，上訴人亦未收取司機任何保證金，被 上訴人既主張有各該文件或保證金存在，自應由其就該利己 事實負舉證責任。上訴人既已將雄風公司之全部股權移轉予 被上訴人，其接手後即負有繼續聘僱員工，並結算員工舊年 資之義務，上訴人對雄風公司之員工並不負給付退休金或資 遣費之義務，自無以上開債務扣抵系爭約定應付股權買賣價 款的問題可言。上訴人已履行系爭調解筆錄第1 、2 項所示 給付義務，被上訴人依系爭約定自應給付價金新臺幣（下同 ）112 萬元，被上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程 序，並排除系爭調解筆錄之執行力，為無理由等語置辯。並 聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審審理後，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴 ，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項 ㈠兩造前因系爭協議涉訟，經高等法院調解成立，於104 年1 月8 日作成系爭調解筆錄。 ㈡依系爭調解筆錄第1 、2 項約定，上訴人願將雄風公司之全 部股權讓與被上訴人，並協同被上訴人辦理股權轉讓，協助 被上訴人接手經營雄風公司；上訴人復願移交系爭協議第2 條第1 項第1 至8 、10款所載全部資產及文件予被上訴人， 待上訴人履行系爭調解筆錄第1 、2 項約定內容時，被上訴 人應依系爭約定給付金錢予上訴人。 ㈢雄風公司之車隊設有金鼎、仁武、內惟、後驛等排班站點。 ㈣上訴人於103 年7 月間將附表二編號1 電話過戶予蘇衍綾。 ㈤林錦潔在系爭調解筆錄成立後，於104 年1 月21日、104 年 1 月23日成為附表二編號2 、3 所示電話用戶。民眾自104 年9 月起撥打附表二編號2 、3 所示電話即可呼叫天龍車隊 計程車提供服務。 ㈥高雄市計程車客運業、計程車客運服務業清冊並未記載雄風 公司有如附表二編號2 、3 所示電話之相關資料。 ㈦除附表一所示事項外，其餘系爭協議第2 條第1 項第4 款、 第5 款、第8 款所載資產及文件，上訴人均已交付予被上訴 人，自106 年3 月24日以後，上訴人再無任何可資移交被上 訴人之資產或文件。 ㈧雄風公司並未申請註冊商標，亦無以「雄風車隊」之文字圖 樣申請商標註冊登記。 五、本件爭點： ㈠被上訴人就系爭約定得否主張同時履行抗辯？ ㈡上訴人有無履行附表一所示作為義務及交付資產義務？ ㈢系爭執行事件所為強制執行程序應否撤銷？ ㈣被上訴人主張上訴人不得持系爭調解筆錄對被上訴人聲請強 制執行，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠就被上訴人就系爭約定得否主張同時履行抗辯之部分： 1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文。又所謂 同時履行抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而 生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之 給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張 同時履行抗辯。 2.被上訴人主張：系爭約定附有「上訴人履行系爭調解筆錄第 1 、2 項給付義務」之停止條件，該條件倘不成就，被上訴 人之付款義務即不發生，在上訴人履行系爭調解筆錄第1 、 2 項給付義務前，均可主張同時履行抗辯，拒絕付款等語。 上訴人則以：系爭約定性質上為付款附期限之約定，被上訴 人向上訴人購買雄風公司股權，上訴人既已將全部股權過戶 予被上訴人，更於106 年3 月24日完全履行系爭調解筆錄第 1 、2 項所示內容，被上訴人依系爭約定當然負有付款義務 ，且其付款期限最遲於106 年3 月24日已經屆至，被上訴人 自不得以條件未成就為由，拒絕付款等語置辯。 3.經查，系爭協議係以買賣雄風公司股權為內容，性質上為股 權買賣契約，業據被上訴人陳明在卷（見原審卷四第50頁背 面），系爭協議第3 條固約明被上訴人應給付上訴人之交易 總額為160 萬元，分3 期給付（見原審卷一第11頁背面）， 惟兩造於103 年間因上訴人遲不履行股權移轉義務而爭訟， 經高等法院作成系爭調解筆錄，並將系爭協議第2 條、第3 條約定引為雙方依系爭調解筆錄互負給付義務之內容，亦即 上訴人願將雄風公司之全部股權讓與被上訴人，協同被上訴 人辦理股權轉讓手續，協助被上訴人接手經營雄風公司（以 上為系爭調解筆錄第1 項約定內容，見原審卷一第8 頁）， 並偕雄風公司向被上訴人提交「車隊現有隊員及其名冊、繳 費記錄」、「叫車電話與業務服務電話」、「車隊名稱、品 牌、商標註冊文件」、「所有政府登記文件或執照、派遣記 錄、客戶資料、客戶帳冊、簽約時提供之本交易車隊近半年 每月派遣報表，及近3 月份每日派遣數量」、「無線電機（ 含庫存共約300 台）、基地台設備、電腦、電話系統、監視 器、生財器具與各項耗材、備品」、「車隊與第三者往來合 約，如基地台用地租約、房屋租約、隊員合約、廠商合約、 企業會員合約等」、「車隊全部排班點，至少包括班點相關 合約、現有業務窗口及相關管理作業文件」、「車隊與政府 往來之帳冊及印信、往來銀行帳戶及印信」、「車隊向司機 或任何第三者收取應收、應退之每一筆保證金或預收款之金 頦、條件清冊及相關合約」等資產及契約文件（以上為系爭 調解筆錄第2 項約定內容，見原審卷一第8 、10頁），在此 同時，被上訴人則願一次給付買賣價金餘款112 萬元予上訴 人（見原審卷一第12頁）。綜觀系爭調解筆錄及系爭協議之 前後文義，可知系爭調解筆錄實源自系爭協議，其性質上仍 不脫買賣雙方互負給付義務之雙務契約色彩；且因兩造於為 系爭協議及系爭調解筆錄時，均將前開上訴人應交付之各項 文件予以特別約明，亦即可認如上訴人未交付上開所示之文 件，則契約目的顯然無法達到，而其包括股權之移轉主義務 之履行亦將成為無意義，堪認上訴人所負辦理股權轉讓過戶 （即系爭調解筆錄第1 項）及提出資產、契約文件等義務（ 即調解筆錄第2 項），與被上訴人之付款義務間（即系爭調 解筆錄第3 項），均係立於對待給付之關係，依前引規定及 說明，被上訴人在上訴人未為對待給付前，自得依民法第26 4 條第1 項前段規定，拒絕付款。 4.至於被上訴人主張系爭約定乃付款附停止條件，條件不成就 即不生付款義務云云，因與兩造成立系爭調解筆錄時即約明 被上訴人應付款數額及付款期限之事實不符，既被上訴人之 付款義務非待將來客觀上不確定事實成就與否定之，即難謂 附有條件。而上訴人稱：系爭約定乃給付附期限云云，則與 系爭約定係使被上訴人之付款義務與上訴人之各項給付義務 立於對待給付地位之本旨未合，亦非可採，均附此敘明。 ㈡就上訴人有無履行附表一所示作為義務及交付資產義務部分 ： 1.就上訴人是否有將近半年派遣報表、近3 月份每日派遣數量 、隊員合約、廠商合約、企業會員合約及交易車隊現有隊員 移交予被上訴人，並證明上訴人未預收保證金（即系爭協議 第2 條第1 項第1 、4 、6 、10款）之部分： ⑴按經營計程車派遣業務，每日應記錄派遣車輛之派遣車號或 代號，並應整理保存最近6 個月之乘客要求派車次數（含電 話及網路）報表、車輛派遣次數報表，至少3 個月（如派遣 設備為無線電者，應保存15日），俾隨時接受主管機關檢查 ，計程車客運服務業申請核准經營辦法第18條第1 項第4 款 、第2 項定有明文。上訴人前經營雄風公司計程車派遣業務 期間，依上開規定自負有備置最近6 個月派遣報表及車輛派 遣次數報表之義務，被上訴人主張依系爭經營辦法第18條規 定，上訴人應備有近半年之派遣報表及近3 月份每日派遣數 量，以供主管機關查核，即屬有據，且依系爭調解筆錄第2 條、系爭協議第2 條第1 項第4 款之約定，上訴人即負有交 付此部分報表之義務。 ⑵上訴人雖辯稱：雄風公司並無上開最近半年派遣報表、近3 月份每日派遣數量等文件（下稱系爭半年派遣報表等）存在 ，縱有此等文件存在，業全已交由被上訴人之員工取回云云 。而證人即上訴人之前手吳政和於本院審理期間固證述：吳 建璋要跟張志祥買，吳建璋派裡面的人來跟我說，要求我把 辦公室繼續租給他們2 年，後來簽約後1 個半月就跟我說不 要租，就沒有在該處營業，2 個月就把東西全部搬走了，但 派車單放在車上沒有拿走，是一些派車的收據，我請人打掃 的時候就把那些東西處理掉了，交通部有規定派遣的收據要 留6 個月，當時張志祥跟吳建璋在處理派遣中心的時候，我 當場在那裡，派遣中心的派遣單及相關文件及無線電的總機 交給吳建璋的代理人等語（見本院卷一145 頁）。然由上揭 證人吳政和之證述，僅能證明上訴人曾交付派車單、派車收 據及無線電之總機曾交予被上訴人之代理人；再核兩造於10 4 年1 月26日、104 年1 月27日、104 年6 月18日、104 年 7 月1 日交接清單、簽收單所載已收取之文件、資產明細為 司機繳費明細、特約派車單、店家回饋明細、司機明細、無 線電車台機、麥克風若干、公司變更登記事項表及章程等（ 原審卷一第69-82 、294-298 頁），並未有上訴人曾交付系 爭半年派遣報表等之紀錄，復查無其他點交文件記載上訴人 已履行交付系爭半年派遣報表等義務，再參以上訴人既曾自 承其經營雄風公司並未有系爭半年派遣報表等文件存在，上 訴人前開辯解為不可採。依系爭調解筆錄、系爭協議第2 條 第1 項第4 款所定之內容，上訴人應交付者，除派遣單外， 既包括系爭半年派遣報表等、客戶資料及客戶帳冊等，堪認 上訴人應未完全履行此部分之義務。 ⑶被上訴人另主張上訴人未將隊員合約、廠商合約、企業會員 合約移交被上訴人，上訴人則否認雄風公司曾與隊員或廠商 、會員簽立此類契約文件。惟查： ①按「申請經營派遣業務或其分支機構，並應檢附同一計程○ ○○區○○○○路主管機關規定之定型化契約範本簽訂參與 車輛營運契約書150 份以上，及投保每人新臺幣150 萬元以 上之旅客責任保險。」、「個人經營計程車客運業者委託計 程車客運服務業代辦業務時，應依公路主管機關規定之契約 書範本簽訂契約。」、「計程車客運服務業開業後，受託服 務之計程車有增減時，均應依附表格式（如附件五）按月分 別列冊，其增加者並應檢附第6 條第3 項所定契約書及旅客 責任保險證明文件，通知該管公路主管機關。」、「計程車 客運服務業之服務對象，應符合下列規定：一、須為領有有 效之職業駕駛執照及執業地計程車駕駛人執業登記證之駕駛 人。」系爭經營辦法第6 條第3 項、第11條第2 項、第12條 、第3 條第2 項第1 款分別定有明文。 ②是依上述規定，上訴人於經營雄風公司計程車派遣業務期間 ，依法須與駕駛人簽立契約，並審核駕駛人具有效之職業駕 駛執照；隊員增減均需列冊，若增加者，須檢附隊員契約及 旅客責任保險證明文件通知主管機關，上情亦經高雄市政府 交通局於105 年11月4 日檢附雄風公司於101 年度提出之定 型化契約共約205 份，及高雄市計程車派遣車隊與駕駛人定 型化契約範本函覆原審在案（見原審卷三第20-21 頁背面） ，堪認雄風公司與旗下車隊隊員需簽立隊員合約，且此亦為 上訴人所不爭執（見本院卷一第29頁），證人即吳政和亦於 本院證述：司機要來參加我們的車隊，一定要寫契約書，轉 讓給張志祥的時候，司機部分有合約跟本票，我還有把帳冊 交給張志祥等語（見本院卷一第143 頁背面、第144 頁）， 上訴人空言否認有隊員合約存在，容難採信。況縱上訴人於 經營雄風公司未與旗下車隊隊員簽立隊員合約，上訴人於高 等法院與被上訴人簽立系爭調解筆錄時，既同意應交付系爭 協議書第2 條第1 、4 、6 、10款之資料，縱先前上訴人確 未備置此類資料，上訴人亦應於簽立系爭調解筆錄後，著手 備置，且系爭協議書上開款項之資料，諸如派遣紀錄、客戶 資料、近半年每月派遣報表及近3 月每日派遣數量、隊員合 約等，亦非客觀上絕不可能重新整理提出，上訴人此部分之 抗辯，自屬無據。是被上訴人主張上訴人未將隊員合約交付 被上訴人，而有未履行系爭調解筆錄第2 項義務情事，係屬 可採。 ⑷被上訴人復主張：上訴人未移交現有隊員乙節，上訴人則以 其已完成隊員移交置辯，並提出104 年1 月26日交接清單之 司機名冊為證（見原審卷一第69-72 頁）。惟被上訴人否認 上開司機名冊之真正，況該名冊中雖載有車牌號碼、行動電 話、司機姓名等，但有部分車牌號碼尚乏可資對照之司機姓 名，仍有缺漏，且未據上訴人提出足以更進一步辨識隊員身 分之年籍資料，上訴人又未交付隊員合約供被上訴人核對司 機名冊之真偽，尚難認上訴人已履行系爭調解筆錄第2 項之 移交現有隊員義務。 ⑸再由高雄市交通局所提供雄風公司與駕駛人訂定之隊員合約 第3 條約定：「乙方（按：指駕駛人）裝機時繳交裝機費及 押金商業本票新臺幣參萬元，於退機時經甲方（按：指雄風 公司）檢測無拆封及其他人為損壞後，押金無息退還商業本 票」等語（原審卷三第21頁背面），證人吳政和亦於本院審 理期間，來院證述：79年開始經營時，高雄地區只有三家計 程車派遣，司機要來參加會開本票1 萬5000元，現金要交1 萬元作為押金，一共2 萬5000元，因為車台機是日本進口比 較貴，壹台就要2 萬5000元，經營四、五年後，高雄市區的 無線電派遣計程車開放到10到12間，現金的部分我們就退還 給司機，因為新成立的無線電公司沒有收現金，只有開本票 ，我們就跟著他們只有留本票，當時現金是5000元、5000元 分批還的，我賣給張志祥的時候就剩下本票，轉讓股份給張 志祥的時候，有關於司機的部分就只剩下合約跟本票，我還 有把帳冊交給張志祥，帳冊上有記載司機的姓名資料、車牌 號碼，還有收費的月數等（見本院卷一第144 頁）。可知上 訴人經營雄風公司計程車派遣業務，有向駕駛人收取押金本 票之事實無訛。上訴人辯稱：訴外人即雄風公司前任負責人 吳政和於100 年10月1 日已分批退還司機押金，其接手時完 全沒有押金云云，未據舉證以實其說，難予採信。是以被上 訴人主張上訴人並未依系爭協議第2 條第1 項第10款約定， 將其向司機收取之保證金或應收、應退預付款之每一筆金額 、條件清冊與相關合約，移交予被上訴人，而有債務不履行 情事，應屬可採。 2.就上訴人有無將金鼎、仁武、內惟、後驛等排班點移交被上 訴人（即系爭協議第2 條第1 項第7 款）之部分： 被上訴人主張上訴人未交付排班點乙節，上訴人否認之，辯 稱：其已帶領被上訴人前往各該站點與站長接洽，也有通知 站點司機隨車隊移交予被上訴人云云。經查： ⑴雄風公司設有排班點之事實，業據104 年1 月26日交接清單 載有：「內惟副站長」、「仁武站長」、「內惟站長」、「 大社站長兒子」、「後驛站長」、「金鼎站長」等語足佐（ 見原審卷一第70-72 、294-295 頁背面），並有證人即內惟 站長孫一雄證稱：「雄風車隊有幾個排班站點，例如仁武、 大社、內惟等，我是內惟站長，幫忙管理司機出班，司機在 站點排班。上訴人有叫我們一起過去被上訴人車隊，但我們 投票不願意過去，就改加入佳雨車隊，成為站點之一」等語 為憑（見原審卷二第132-133 頁），被上訴人亦自承: 「內 惟站是上訴人唯一帶我去的站點」無訛（見原審卷三第131 頁），足認上訴人已將內惟站點交予被上訴人。 ⑵至於金鼎、仁武、後驛等排班點，上訴人固稱伊曾帶被上訴 人去拜訪每個站，與站長接洽，並宣布由大都會來接掌雄風 云云，惟被上訴人否認之。上訴人事後亦坦承並無證人或會 議紀錄可證上情（見原審卷三第5 頁），上訴人既無法舉證 以實其說，且其先辯稱並無排班站點，嗣改稱有排班站點， 前後辯詞相互扞格，已難信真實，被上訴人主張上訴人未將 金鼎、仁武、後驛等排班點交予被上訴人，應屬非虛。 3.就上訴人是否負有移交如附表二所示電話之義務而未為之（ 即系爭協議第2 條第1 項第2 款）之部分： 被上訴人主張系爭電話亦在系爭協議第2 條第1 項第2 款約 定應移交之列，上訴人卻未移交，而有債務不履行情事云云 。上訴人則辯稱: 附表二所示電話並不在系爭調解筆錄第1 、2 項應履行之標的範圍內，其中附表二編號2 、3 所示電 話是林錦潔經營檳榔攤所使用之電話；附表二編號1 所示電 話（下稱系爭電話）則非上訴人所有，上訴人既非系爭電話 申辦人或使用權人，自無從將系爭電話移轉予被上訴人等語 。而查： ⑴系爭協議第2 條第1 項第2 款約明：「本交易車隊叫車電話 與業務服務電話均應全部移交甲方（按：指被上訴人），如 電話線非於本轉讓公司名下，乙方（按：指上訴人）保證將 該電話移轉至甲方或甲方指定第三者。乙方簽約時提供之電 話線及其號碼清冊如附件二」等語（見原審卷一第10頁）， 雖系爭電話形式上均並不在系爭協議附件二所載電話號碼之 列（見原審卷一第14頁），然系爭調解筆錄第4 條已約定： 「（00）0000000 （即系爭電話）應停止使用，並恢復為00 -0000000」，亦即為系爭協議附件二所示之第1 支電話號碼 （見原審卷一第12頁）。則綜合系爭調解筆錄第4 條、系爭 協議第2 條第1 項第2 款之約定，上訴人自亦應有將如附表 編號1 之電話予以變更為系爭電話，再移轉予被上訴人之義 務。上訴人既未為之，自屬未依約履行債務。 ⑵因附表二編號二2 、3 之電話未於系爭調解筆錄，及系爭協 議予以約明，應不在上訴人應移交之範圍內。況參以附表二 編號2 所示電話係兩造簽立系爭調解筆錄後，由林錦潔於10 4 年1 月21日申請新設，附表二編號3 所示電話則是由上訴 人於104 年1 月23日移轉供林錦潔使用，而民眾自104 年9 月以後撥打上開電話即可呼叫天龍車隊計程車提供服務，為 兩造所不爭執，參諸林錦潔於104 年1 月間仍印製「雄風計 程車無線電台，叫車專線：000-0000、0000-000-000」等字 樣之名片散播、宣傳，迄104 年4 月2 日上訴人已將雄風公 司股權全部過戶予訴外人即被上訴人指定之曲愛燕，才停止 使用上開宣傳名片等情，亦經林錦潔於臺灣高雄地方法院檢 察署105 年度偵字第5941號偽造文書案件偵查中，在檢察官 面前坦承不諱（見原審卷二第121 頁正背面）等一切情狀， 足認附表二編號2 、3 所示電話，係在系爭調解筆錄成立後 始行使用之雄風車隊叫車電話，並非104 年1 月8 日兩造調 解成立前即供為雄風車隊叫車電話及業務使用之電話，自無 可能被納入系爭調解筆錄應履行移交義務之列。 4.綜上，上訴人迄未依系爭協議第2 條第1 項第1 款移交雄風 車隊現有隊員予被上訴人；亦未交付同條項第4 款之近半年 派遣報表、近三月份每日派遣數量；第6 款之隊員合約；第 7 款之金鼎、仁武、後驛排班點予被上訴人，復未依同條項 第10款證明上訴人未向司機預收保證金，並移轉系爭電話予 被上訴人，堪認上訴人未履行系爭調解筆錄第2 項約定義務 ，且前開事務均為經營計程車派遣服務所必需，已如前述， 如今既有欠缺，自難謂上訴人已履行系爭調解筆錄第1 項後 段所謂「協助被上訴人接手經營雄風公司」之作為義務。 ⒌本件既經本院審認上訴人未履行系爭約定之自己對待給付內 容，即無再予審究上訴人是否負有結清員工年資，並給付員 工退休金或資遣費義務之必要（即附表一第3 項扣抵事由） ；另有關被上訴人請求上訴人尚應交付雄風公司有與廠商、 會員簽立廠商合約、企業會員合約部分，因已與本院所認定 上訴人已未依系爭調解筆錄、系爭協議之結論不生影響，本 院亦不再加以論駁，附此敘明。 ㈢就系爭執行事件所為強制執行程序應否撤銷部分： 按強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須執行 名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提 起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、 免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、 解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類 此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延 期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。查上訴人尚未依系 爭調解筆錄履行自己之對待給付義務，而有妨礙上訴人請求 之情事存在，業經本院審認如前，被上訴人主張同時履行抗 辯，拒絕履行系爭約定之價金給付義務，為有理由，上訴人 猶以系爭調解筆錄為執行名義，請求依系爭約定內容強制執 行被上訴人之財產，於法尚有未合，不應准許，被上訴人依 前引規定，求予撤銷系爭執行事件之強制執行程序，係屬有 據，應准許之。 ㈣就被上訴人主張上訴人不得持系爭調解筆錄對被上訴人聲請 強制執行，有無理由？ 被上訴人主張：上訴人就附表一所示資產及相關契約文件， 有事後給付不能情事，已無可期待上訴人踐行系爭調解筆錄 第1 、2 項之對待給付義務，上訴人自不得再持系爭調解筆 錄請求被上訴人給付股權買賣餘款等語。上訴人則辯稱：上 訴人已將雄風公司全部股權過戶予被上訴人，並於106 年3 月24日履行對待給付義務完畢，上訴人依系爭約定自負有付 款義務，系爭調解筆錄之執行力並不因被上訴人所為同時履 行抗辯而受限制，如被上訴人認為上訴人有債務不履行情事 ，應另訴求償，而非禁止上訴人以系爭調解筆錄為執行名義 ，強制執行取償股權買賣餘款云云。查上訴人就辦理股權轉 讓過戶，以交付如系爭調解筆錄第2 項所示之資產、契約文 件等義務，既與被上訴人之付款義務間，係立於對待給付之 關係，在上訴人未為履行前，被上訴人得行使同時履行抗辯 ，已如前述，是上訴人自己未為給付前，自不得就被上訴人 應為之給付聲請強制執行，且至本院最後言詞辯論終結時， 上訴人均未完全履行系爭調解筆錄第2 項之給付義務，是被 上訴人主張上訴人不得再持系爭調解筆錄為執行名義，聲請 強制執行被上訴人之財產，雖非無據。但同時履行抗辯為一 時（延遲）性抗辯，無積極效力，即於債權人未履行同時履 行給付之前，債務人得不為自己之給付，此於執行名義附有 同時履行給付義務時亦同，非謂債務人得以債權人不為給付 義務，而生禁止債權人於補履行對待給付後，亦不得再為強 制執行之聲請，附此敘明。 七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系 爭執行事件之強制執行程序，並主張上訴人不得持系爭調解 筆錄對被上訴人聲請強制執行，均為有理由，應准許之。原 審為上訴人全部敗訴之判決，理由雖與本院略異，惟結論尚 無不合而應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，於判決結果不生影 響，爰不一一論列。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 黃國川 法 官 黃宏欽 法 官 李怡諄 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 書記官 梁美姿 附表一： ┌─────────────────────────────┐ │被上訴人主張上訴人未履行作為義務及交付資產義務之內容如下：│ │ ㈠系爭調解筆錄第1 項部分： │ │ 上訴人未協助被上訴人接手經營雄風公司。 │ │ ㈡系爭調解筆錄第2項部分： │ │ 1.系爭協議第2條第1項第1款： │ │ 上訴人未將交易車隊現有隊員移交被上訴人。 │ │ 2.系爭協議第2條第1項第2款： │ │ 上訴人未移交如附表二所示雄風車隊叫車電話與業務服務電話 │ │ 。 │ │ 3.系爭協議第2條第1項第4 款： │ │ 上訴人未將近半年派遣報表、近3 月份每日派遣數量移交被上 │ │ 訴人。 │ │ 4.系爭協議第2條第1項第6 款： │ │ 上訴人未將隊員合約、廠商合約、企業會員合約移交被上訴人 │ │ 。 │ │ 5.系爭協議第2條第1項第7 款： │ │ 上訴人未將金鼎、仁武、內惟、後驛等排班點移交被上訴人。 │ │ 6.系爭協議第2條第1項第10款： │ │ 上訴人未移交同條項第6 款之隊員合約予被上訴人。 │ │ ㈢如經審理認為上訴人有履行前揭事項，尚應先扣除上訴人之負 │ │ 債共144,000 元（即上訴人有結清員工舊年資之義務，結清訴 │ │ 外人即員工陳宜君資遣費及預告工資之義務），其後仍有餘額 │ │ ，被上訴人就該餘額始負給付義務。 │ └─────────────────────────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬───────┬────────────┐ │編號│電話門號 │目前使用名義人│申辦或過戶時點 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │1 │00-0000000 │蘇衍綾 │上訴人於103 年7 月間過戶│ │ │ │（見本院卷一第│予蘇衍綾（見本院卷一第27│ │ │ │254 頁） │6 頁） │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │2 │00-0000000 │林錦潔 │104 年1 月21日新申辦 │ │ │ │ │（見本院卷二第6 頁） │ ├──┼──────┼───────┼────────────┤ │3 │0000-000-000│林錦潔 │上訴人於102 年12月9 日申│ │ │ │ │辦成為用戶，於104 年1 月│ │ │ │ │23日移轉予林錦潔（見本院│ │ │ │ │卷二第7 頁） │ └──┴──────┴───────┴────────────┘