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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度上易字第71號 上　訴　人　材茂貿易有限公司 法定代理人　曹貽婕 訴訟代理人　張素芳律師 　　　　　　蔡駿民律師 被上訴人　　麗創實業股份有限公司 法定代理人　趙玉琴 訴訟代理人　李易昌 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國107 年1 月29 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第91號第一審判決提起上訴， 本院於107 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國105 年1 月間商討合作事宜，被上 訴人於同年4 月25日傳真「PROFORMA INVOICE」（下稱系爭 訂單）予上訴人，上訴人簽名後於同年5 月9 日將之回傳被 上訴人，約定由被上訴人研發30色之客製化光療指甲油（下 稱系爭指甲油），總價金為新臺幣（下同）1,230,075 元， 上訴人並於同日給付定金615,075 元予被上訴人，兩造另於 同年5 月16日與訴外人益笙欣實業有限公司（下稱益笙欣公 司）簽訂「委託製造合作契約書」（下稱系爭合作契約書） ，以補充系爭訂單之約定。上訴人於簽立系爭訂單時，已告 知系爭指甲油預計於同年8 月間上市，兩造因此約明被上訴 人研發指甲油顏色及與上訴人進行校色（即對色）之期限為 自同年5 月9 日簽約起算4 週，校色次數為2 次，校色完成 後製作指甲油之時間為2 至6 週，被上訴人至遲應於同年8 月4 日交付系爭指甲油。上訴人已於同年5 月17日至被上訴 人處選定30色，迄至同年6 月1 日亦已陸續提供樣品或色卡 共計30色，然兩造僅先後於同年7 月29日、8 月9 日、8 月 18日各校色13色、4 色、3 色，合計校色20色，被上訴人顯 已逾越校色及交付系爭指甲油之期限，而有給付遲延情事。 上訴人遂於同年9 月30日委託律師發函催告被上訴人於函到 7 日內依約給付系爭指甲油，逾期即解除契約，被上訴人於 同年10月4 日收受該律師函後，仍未於期限內交貨，系爭契 約業經上訴人合法解除，上訴人自得依民法第259 條第1 款 、第2 款規定（於本院已不主張民法第249 條第3 款），請 求被上訴人返還先前受領之615,075 元。並於原審聲明：被 上訴人應給付上訴人615,075 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明供擔保，請准 宣告假執行（未繫屬本院部分不予載述）。 二、被上訴人則以：兩造並未約定校色期限為45天，且需完成對 色後始能製作指甲油，如未完成校色即無法計算交付指甲油 之期間。被上訴人就校色完成之20色，已依約於校色確認後 之2 至6 週內製作完成，惟因上訴人未依約提供標籤、色標 籤及外包裝，被上訴人遂未將完成品填充至容器內，且依系 爭訂單之約定，須上訴人給付尾款後，被上訴人始有出貨之 義務，上訴人迄今仍未給付已校色完成之20色指甲油之尾款 ，被上訴人自無給付遲延情事。又上訴人就其餘10色，僅以 相片選色，惟未提出真實色樣，被上訴人始無從進行校色、 製作，亦無遲延情事。上訴人以被上訴人遲延校色及製造之 期間而解除契約，自不合法，被上訴人無須返還已收受之價 金等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人615,075 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。被上訴人則聲明請求駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造約定由被上訴人研發30色之客製化光療指甲油，訂單總 價金為1,230,075 元，上訴人已於105 年5 月9 日給付定金 615,075 元，該定金為證約定金。 ㈡兩造契約於105 年5 月9 日成立，內容如原審卷第11頁之系 爭訂單所示。 ㈢兩造及益笙欣公司並於105 年5 月16日簽訂如原審卷第9 、 10頁所示之系爭合作契約書，用以補充系爭訂單之契約內容 。 ㈣依系爭訂單記載，校色確認後2 至6 週才完成內料。 ㈤兩造約定之付款條件為50% 定金，50% 出貨前。 ㈥上訴人於簽約後即依被上訴人通知於105 年5 月17日派員至 被上訴人處進行選色，同年7 月29日第1 次校色，後陸續校 色，合計校色共有20色。 ㈦上訴人於105 年9 月30日委託律師發函，催告被上訴人於函 達7 日內依約給付，並聲明逾期即解除契約，被上訴人於同 年10月4 日收受該律師函。 五、本院之判斷： ㈠上訴人主張：被上訴人未於105 年5 月9 日簽約時起4 週內 完成校色，且迄至105 年8 月18日僅完成20色之第1 次校色 ，另告知無法研發其餘10色，經上訴人於105 年9 月1 日為 校色之請求後，仍未聯絡上訴人前往校色，已違反契約約定 ，而有遲延情事等情，為被上訴人所否認，並以兩造並未約 定校色期限，被上訴人就其中20色已完成校色並製作完成， 其餘10色係因上訴人未提出真實色樣，無從進行校色、製作 等語，資為抗辯。經查： ⒈上訴人主張兩造有約定校色時程為自兩造簽約日起4 週一 節，固提出兩造往來電子郵件為憑（原審卷第55至58頁） 。然該電子郵件乃證人即被上訴人前員工許璧如於105 年 1 月27日寄予證人即上訴人員工黃賢偉，郵件內容記載： 「您預計在3 月上市，依據您目前的行程排定，有幾項要 為您列舉出來及註記時間」等語，且由該郵件所附表格載 明數量50色、校色時程4 週，可知該郵件所載對色時程4 週乃因應上訴人預計於3 月上市50色指甲油而擬定。而兩 造係於上述預計上市時間後之105 年5 月9 日始簽立系爭 訂單，成立系爭指甲油契約，約定由被上訴人研發製作30 色指甲油之情，為兩造所不爭執，並有系爭訂單在卷可稽 （原審卷第11頁），則關於系爭指甲油研發、製作之各時 程，即應依系爭訂單內容定之，非可逕將上開郵件所擬定 時程視為系爭指甲油之研發、製作時程。又觀之系爭訂單 內容，僅約明：「交期：訂金付款開始製作瓶器，瓶器製 作時間為4- 6週。內料為對色確認後2-6 周」等語，並未 記載對色所需時程，如被上訴人確有承諾可於某特定期限 內完成對色，上訴人就此履約之重要事項，豈有不要求將 之載明於系爭訂單內之理；況證人即代表上訴人與被上訴 人洽談系爭指甲油契約之員工黃賢偉於原審到庭證稱：兩 造有約定校色時間，從選色到校色要兩個月（原審卷第 167 頁），證人即被上訴人前員工許璧如則證稱校色期間 為4 週（原審卷第146 頁），二人所述校色期間明顯有別 ，加以上訴人於原審係主張校色期限為自簽約時起45天（ 原審卷第138 頁），於上訴後始改稱校色期間為自簽約時 起4 週，前後主張已屬不一，復與代表其洽談契約之黃賢 偉證述情節不符，再參酌黃賢偉於105 年8 月19日傳予被 上訴人副總李易昌之簡訊內容中稱「合約內容未提及校色 之時效性」，有該簡訊在卷可佐（原審卷第71頁），應足 認被上訴人抗辯兩造並未約定系爭指甲油之校色期限等語 非虛。是以，上訴人主張兩造有就系爭指甲油之校色期限 為約定，期限為自訂約時起4 週云云，委無足採。 ⒉上訴人復主張：被上訴人僅就系爭指甲油中之20色完成第 1 次校色，就其餘10色完全未進行校色，違反應進行2 次 校色之約定，並提出系爭訂單、黃賢偉與李易昌之電子郵 件為憑（原審卷第11、92、93頁）。惟查： ⑴關於已校色之20色部分，據證人黃賢偉於原審到庭證稱 ：兩造於105 年7 月29日完成校色13色，8 月9 日新增 完成校色4 色，8 月18日新增完成校色3 色，該20色完 成校色後，被上訴人有提供19色之樣品，這19色與當時 兩造完成校色的顏色是相符的，其中1 色是白色，所以 不用提供樣品等語（原審卷第167 、169 頁），參酌上 訴人委託律師於105 年9 月30日寄予被上訴人之律師函 （原審卷第12、13頁），載明被上訴人已完成其中20色 之研發，並限期命被上訴人給付依約應研發、製造生產 之指甲油，全然未提及該20色存有未完成校色之情事， 暨上訴人於原審或以書狀或於開庭時陳稱20色之校色已 完成等語，於本院始翻異前詞，改稱未完成校色之情， 應足認兩造確已完成20色之校色程序，上訴人主張該20 色之校色程序未完成云云，非可採信。 ⑵關於其餘10色部分： ①據證人許璧如於原審到庭證稱：上訴人第一次來挑色 時，就提供9 個顏色，這9 個顏色有些是真實的色樣 ，有些是色票，後來有陸續寄過來26支色樣，有些跟 第1 次挑的顏色是重複的等語（原審卷第145 、146 頁），及許璧如曾於105 年5 月30日以Line向黃賢偉 稱：伊目前實收樣品是26支，扣掉top 跟base，顏色 是24支，如加上第1 次挑的9 色，有些顏色是重複的 等語，黃賢偉則回覆稱「有幾個的確重複到」等語， 黃賢偉另於105 年8 月19日以通訊軟體傳送共計10色 指甲油之相片予李易昌，並表明「這幾色缺色樣」、 「我可以寄過去給您」、「但是～要從您昨天給我的 色票去挑色～完全沒有符合我的選擇」等語，有許璧 如與黃賢偉之Line對話紀錄、黃賢偉與李易昌之通訊 紀錄在卷可稽（原審卷第61、62、69、70頁），暨黃 賢偉於原審證稱：其寄予李易昌之10個指甲油圖片為 選色圖片，作為被上訴人尚未完成校色剩餘10色的色 樣等語（原審卷第169 頁），足見上訴人迄至105 年 8 月19日，僅有提供其餘10色指甲油之相片予被上訴 人，並未交付該10色指甲油之實際色樣或色票，上訴 人復未提出其他足資證明其已交付該10色指甲油真實 色樣或色票予被上訴人之證據，是被上訴人抗辯上訴 人就其餘10色指甲油僅提供相片，自始未提出真實色 樣或色票等語，堪予採信。 ②又依許璧如於原審證稱：如果要被上訴人做出30色， 就必須由上訴人提出30色的色樣或色票等語（原審卷 第146 頁），堪認上訴人負有就其所選定之指甲油提 出色樣或色票之義務。惟上訴人並未提供其餘10色指 甲油之真實色樣或色票予被上訴人之情，已如前述， 上訴人雖有提供其餘10色指甲油之相片予被上訴人， 然相片本即存有色差問題，尚無從逕以確認顏色，自 無法視同真實色樣或色票，則被上訴人抗辯係因上訴 人未提出其餘10色之真實色樣或色票，乃無從進行校 色、研發製作等語，即屬可採，其就其餘10色指甲油 之校色、研發生產，自無何遲延給付可言。從而，上 訴人徒以被上訴人迄今仍未就其餘10色為校色，主張 被上訴人有違約情事云云，不足憑採。 ⒊綜上，上訴人主張兩造有約定校色期限，被上訴人未於該 期限內未完成30色指甲油之校色，已生給付遲延情事云云 ，非可採信，故其此以為由解除契約，即屬無據。 ㈡上訴人另主張：被上訴人已逾交付系爭指甲油之期限，經上 訴人以律師函催告給付，被上訴人仍未於期限內給付，系爭 指甲油契約業由上訴人合法解除等情，為被上訴人所否認， 並以其已完成已校色之20色指甲油之製作，係因上訴人迄未 提供標籤、色標籤及外包裝，始無法填充出貨，且上訴人有 先給付尾款之義務，其餘10色指甲油則因上訴人未提供真實 色樣而無法研發製作等語置辯。經查： ⒈被上訴人抗辯其已於對色確認後2 至4 週之期限內，完成 20色指甲油之製作一節，業據提出桶裝指甲油及瓶器相片 為證（原審卷第158 頁），且核與李易昌於105 年9 月1 日寄予黃賢偉之電子郵件中所載「已調製20色指甲油」、 「20色已經備料並生產下去」等語相符（原審卷第95頁） ，堪認被上訴人此部分抗辯屬實，而可採信。 ⒉又依系爭訂單載明「包裝紙盒及貼紙客供」字樣（原審卷 第11頁），固堪認上訴人主張系爭指甲油之包裝紙盒及貼 紙係由其自行供給等語屬實，惟由系爭訂單上亦載明各品 項費用包括「充填、包裝代工費用」，及兩造均不爭執系 爭指甲油瓶器之瓶身為黑色（本院卷第40頁背面）之情， 足見被上訴人抗辯瓶身黏貼標籤及將指甲油裝瓶放入外包 裝乃其出貨前須完成之事項等語非虛，黃賢偉於原審證稱 ：被上訴人只需要將指甲油填裝在容器內，同色系裝箱， 就可以完成交貨，供料標籤及外包裝是由上訴人自行黏貼 及裝在外包裝云云（原審卷第167 頁），顯與系爭訂單內 容不符，不足採信。是以，被上訴人抗辯須由上訴人提供 標籤、色標籤及外包裝後，其始能將製作完成之20色指甲 油填充至瓶器內，進而包裝出貨予上訴人等語，亦屬可採 。上訴人既不爭執未將標籤及外包裝等交付被上訴人，則 被上訴人無法完成20色指甲油之填充、貼標籤、裝盒以交 付貨物，實係上訴人未盡其契約義務所導致，難謂被上訴 人有給付遲延情事。 ⒊再者，兩造已約明上訴人須於出貨前給付剩餘之50% 款項 一節，為兩造所不爭執，並有系爭訂單在卷可稽（原審卷 第11頁），然上訴人僅以律師函限期催告被上訴人給付指 甲油，惟無給付50% 尾款之舉，則被上訴人於上訴人給付 尾款前拒絕出貨，即屬有據，自不生遲延情事。另關於其 餘10色指甲油部分，上訴人有提出真實色樣或色票之義務 ，惟上訴人並未提出，致被上訴人無法據以完成校色及生 產等情，業經本院認定如前，則被上訴人就其餘10色指甲 油之研發生產，亦無給付遲延可言。 ⒋綜上，上訴人主張被上訴人有遲延給付系爭指甲油之情事 云云，非可採信，其以此為由解除契約，洵屬無據。 ㈢至上訴人聲請傳訊黃賢偉、許璧如，以說明兩造對色經過， 然黃賢偉、許璧如均已於原審到庭就對色過程為證述，自無 再予傳訊之必要，附此敘明。 六、綜上所述，上訴人依民法第259 條第1 款、第2 款之規定， 請求被上訴人應給付上訴人615,075 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又 本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴 訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 13 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 許明進 法 官 黃悅璇 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴 中 華 民 國 107 年 6 月 13 日 書 記 官 梁美姿