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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度再易字第45號 再審原告　　材茂貿易有限公司 法定代理人　曹貽婕 訴訟代理人　楊岡儒律師 再審被告　　麗創實業股份有限公司 法定代理人　趙玉琴 訴訟代理人　李易昌 上列當事人間返還定金事件，再審原告對於中華民國107 年6月 13日本院107年度上易字第71號確定判決提起再審之訴，本院於 108 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按民事訴訟法規定之上訴與再審之訴，二者不同，前者，是 以未確定之下級法院終局判決為其審判客體，且與抗告均為 一般（通常）救濟程序；後者，係對已確定之終局判決為其 客體，屬特殊救濟程序。基於再審之訴係就已確定之終局判 決，聲明不服所為之特殊救濟，民事訴訟法對於再審之訴另 定其要件，而與上訴程序採一般性要件規定不同，是當事人 所提再審之訴如不合於再審要件之規定，再審法院即無庸就 當事人間爭執之實體法律關係再予審認、調查。次按當事人 發現未經斟酌之證物提起再審之訴，應以訴狀表明下列各款 事項，提出於管轄法院為之：再審理由及關於再審理由並 遵守不變期間之證據，民事訴訟法第501 條第1 項第4 款定 有明文。 二、再審原告主張：本院107 年度上易字第71號判決（下稱原確 定判決），就再審被告是否未依約校色30色，而有給付遲延 之情，經其催告再審被告履行未果，其已向再審被告為解除 系爭契約之意思表示，並經送達，契約既經解除，再審被告 應返還定金615,075 元所為認定有誤。再審原告以發現再證 2 至7 之證物，且如經斟酌，可受較有利益之判決，依民事 訴訟法第496 條第1 項第13款規定，提起本件再審之訴。聲 明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告新臺幣 （下同）615,075 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢再審訴訟費用 及前程序訴訟費用由再審被告負擔。再審被告則否認再審原 告之主張，答辯聲明：再審之訴駁回。 三、本院論斷： ㈠按民事訴訟法第492 條第1 項第11款（即現行第496 條第1 項第13款）所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程 序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有 此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審 言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得 以之為再審理由（最高法院29年渝上字第1005號判例意旨參 照）。又當事人於前程序已提出之證物，如經法院予以斟酌 ，本其綜合全辯論意旨而為裁判，自與所謂發現新證物不同 。再者，本款所謂證物，專指物證而言，不包含人證與證物 合用在內。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理 由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。 ㈡經查： ⑴再證2 ：即黃賢偉與李易昌間2016年9 月1 日上午9 ：38、 9 ：58電子郵件（本院卷第12頁），與再證3 ：即黃賢偉與 李易昌間同日下午04：55、06：07電子郵件（本院卷第13頁 ），早於前程序即已提出（原審訴字卷第93、95頁）。另再 證6 ：色樣編號表及對色完成與待對色表格（本院卷第20、 21頁），與前程序即已提出攻防之色樣編號與對色完成與待 對色表格所示實質內容完全相符（原審訴字卷第189 、125 頁），亦即再證6 僅係就再審被告於前程序所提上開色樣編 號與對色完成與待對色表格，予以加註色樣編號（客戶色編 ）及對色表編號等字，從而實質上應認再證6 亦已於前程序 提出，而非屬新發現之證物。是再證2 、再證3 及再證6 證 物既已於前程序提出，自與民事訴訟法第496 條第1 項第13 款所稱「發現」證物不符。何況原確定判決是就兩造間上開 往來電子郵件及證人許璧如、黃賢偉等人之證述予以調查後 ，綜合全辯論意旨以為認定事實，並說明其餘攻擊防禦方法 不影響判決結果，足認前確定判決已斟酌再證2 、3、6 之 電子郵件。此部分自不合於民事訴訟法第496 條第1 項第13 款規定之再審要件。 ⑵再證4 ：即黃賢偉與李易昌間於同年9 月2 日上午8 ：23電 子郵件。 查該證物並未於前程序提出，此經本院審閱前程序卷宗無誤 。然承上所述，民事訴訟法第496 條第1 項第13款所稱發現 證物，係指當事人因不知有此證物致未能斟酌，現始知之， 或雖知有該證物而不能使用者而言。經查，依再證4 電子郵 件所示內容，無非延續兩造間再證3 電子郵件之對話（本院 卷第13、14頁），而兩造既以電子郵件對話，參以再證4 電 子郵件與再證2 、3 電子郵件之對話日期僅相差1 日，及兩 造既得於前程序提出再證2 、3 之電子郵件，衡情即無不能 於該程序提出再證4 電子郵件之理，何況再審原告亦未主張 及舉證有何不能於前程序提出該再證4 電子郵件之情，是此 部分再審事由，亦與民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審 要件之規定不合。 ⑶再證5 ：即瓶身包裝設計（本院卷第15至19頁）。 再證5 瓶身及設計圖樣為再審原告所設計，提出該證物之真 意包含設計圖樣及設計瓶身；原始的設計及相關內容是由再 審原告提出，至於瓶身的部分，再審原告有先提出包裝設計 ，再證5 所示與原證7 所示瓶身設計（指原審訴字卷第69、 70、86頁、第119 頁反面）相同等情，為再審原告所自承（ 本院卷第68頁反面至69頁）。亦即再證5 之瓶身設計實質上 與前程序已經提出之瓶身為相同之物，自與發現新證物之概 念不符。何況如同前述，再證5 之瓶身設計既為再審原告所 設計，且再審原告認該設計得較為有利於其之裁判，則其本 得於前程序提出，卻不提出，且未陳述及舉證有何不能於前 程序提出之情，是此部分亦與民事訴訟法第496 條第1 項第 13款再審要件之規定不合。 ⑷再審原告雖聲請訊問證人黃賢偉，然依民事訴訟法第496 條 第1 項第13款規定之再審事由，並不包括人證與物證合用， 是此部分即無訊問必要。 ㈢綜上，再審原告所提再證2 、3 、5 、6 之證物，均與民事 訴訟法第496 條第1 項第13款規定之發現證物不合，另再證 4 雖未於前程序提出，但再審原告未主張及舉證有何不能於 前程序提出該再證4 電子郵件之情，亦與該款再審事由有間 ，是再審原告提起本件再審之訴，與民事訴訟法第496 條第 1 項第13款規定之再審要件不合。 四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，均因與上開法 條規定要件有間，其再審之訴為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 民事第二庭 審判長法官 黃國川 法 官 甯 馨 法 官 黃宏欽 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 書 記 官 吳新貞