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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 107年度勞上易字第10號 上訴人即附 帶被上訴人　台詮電機工程有限公司 法定代理人　董正任 訴訟代理人　蘇辰雨律師 　　　　　　洪士宏律師 複 代 理人　林心惠律師 被上訴人即 附帶上訴人　洪奇進 訴訟代理人　楊譜諺律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年 12月21日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第134 號第一審判決 提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於107 年5 月16日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國（下同）88年12月17日 起任職於訴外人昀龍電機實業有限公司，嗣該公司於94年4 月21日起將業務交由上訴人承接，被上訴人之工作地點及性 質均未變更，依法屬於留用勞工，然上訴人自94年7 月勞退 新制施行起即未依法為被上訴人提繳足額之退休金，且勞工 保險之投保薪資亦高薪低報，被上訴人乃依勞動基準法第14 條第1 項第5 款、第6 款之規定終止兩造間之勞動契約（下 稱系爭勞動契約），系爭勞動契約已合法終止。然上訴人自 94年7 月起，未依法為被上訴人提繳足額之勞工退休金，致 被上訴人受有退休金提繳金額不足之損害，被上訴人自得請 求上訴人賠償短少之退休金新台幣（下同）86,634元至被上 訴人之勞工退休金個人專戶。又被上訴人於100 年度應有特 別休假14日，詎上訴人僅給予7 日，且被上訴人於系爭勞動 契約終止時，尚有10日特別休假未休，被上訴人自得請求上 訴人給付未休特別休假之工資17,051元。另被上訴人屬上訴 人自昀龍公司留用之勞工，上訴人應承接被上訴人於昀龍公 司之工作年資，既然系爭勞動契約已合法終止，被上訴人自 得以每月平均工資30,100元計算，請求上訴人給付資遣費33 1,794 元；縱不計入被上訴人於昀龍公司任職年資，被上訴 人亦得請求上訴人給付資遣費171,261 元。為此，爰依系爭 勞動契約、勞工退休金條例第12條第1 項、第31條第1 項、 勞動基準法第14條第4 項、第17條、第39條、民法第184 條 第2 項提起本訴等語。求為判決：上訴人應給付被上訴人34 8,845 元及自105 年8 月9 日民事擴張訴之聲明狀繕本送達 翌日（即105 年9 月2 日）起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，並應提繳86,634元至被上訴人之勞工退休金個人 專戶。 二、上訴人則以：被上訴人每月固定工資為25,000元，其每月領 取之績效獎金、年終獎金之金額均非固定，該等獎金之發放 依被上訴人之出勤狀況、工作表現等狀況，予以酌增或減少 金額，具勉勵、恩惠性質之給與，並非因勞工提供勞務給付 而為對價性質之經常性給與，自非屬工資，則上訴人未將具 恩惠性之給與計入工資而提繳勞工退休金，並無提繳不足之 情事。又上訴人為承包商，相關工作規則皆按上游廠商之工 令為之，並無任何決定權，則上訴人於100 年度給予被上訴 人特別休假7 日，自無違法。縱上訴人應給付特別休假未休 工資，亦應以每月工資25,000元計算。是上訴人並無違反勞 動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之事由，被上訴人終 止系爭勞動契約，並非合法，上訴人自無給付資遣費義務。 縱認系爭勞動契約已合法終止，然上訴人於93年4 月7 日經 核准設立登記，上訴人雖與昀龍公司均為中宇環保股份有限 公司（下稱中宇公司）之下游承包商，然並無任何財產、業 務上之承接關係，則被上訴人之工作年資應自94年間起算， 且應以每月工資25,000元計算等語置辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人188,312 元，及自105 年9 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應提繳 86,634元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，而駁回被上訴 人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 並就原審駁回其請求部分提起附帶上訴，其附帶上訴聲明： ㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再 給付附帶上訴人160,533 元，及自105 年9 月2 日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。附帶被上訴人答辯聲明： 附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人自88年12月17日起任職於昀龍公司，而於該公司承 作之中宇公司向訴外人中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公 司）承包之工作處工作。嗣於94年4 月21日起，因昀龍公司 不再承作前述工作，而改由上訴人雇用被上訴人從事與原本 相同之工作。 ㈡被上訴人所領取之每月薪資細項名稱有月薪、激勵獎金（即 績效獎金、工作獎金）、年終獎金（即工安津貼）、加班費 、論件計酬、夜點費、三節獎金等項。如被上訴人所領取者 除三節獎金外均屬工資，被上訴人每月平均工資為30,100元 。 ㈢被上訴人於105 年5 月13日寄送存證信函予上訴人，表示上 訴人未依法提撥足額之勞工退休金，且勞保投保薪資以高報 低，而依勞動基準法第14條之規定終止系爭勞動契約，該存 證信函於同月17日經上訴人收受。 ㈣被上訴人於100 年度應有特別休假14日，上訴人僅給與被上 訴人特別休假7 日。 ㈤被上訴人於105 年5 月17日向上訴人表示終止系爭勞動契約 時，該年度尚有10日特別休假未休。 ㈥被上訴人自88年12月17日起任職於昀龍公司，於94年4 月21 日自該公司辦理退保勞、健保。 ㈦被上訴人自94年4 月21日起至105 年5 月17日發函終止系爭 勞動契約日止，於上訴人公司投保勞、健保。 ㈧被上訴人自88年12月17日起至105 年5 月17日止，其工作地 點及性質均未變更。 五、本件之爭點： ㈠被上訴人主張：自94年7 月起迄系爭勞動契約終止時，上訴 人為被上訴人提繳之退休金短少86,634元，依勞工退休金條 例第31條第1 項、民法第184 條第2 項之規定請求上訴人提 繳86,634元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，有無理由？ ㈡被上訴人主張：上訴人自94年7 月勞退新制施行起即未依法 為被上訴人提繳足額之退休金，且勞工保險之投保薪資亦高 薪低報，被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定終止系爭勞動契約，有無理由？ ㈢被上訴人主張：被上訴人為上訴人自昀龍公司留用之勞工， 上訴人應承接被上訴人於昀龍公司之工作年資，則以平均工 資每月30,100元計算，被上訴人得依勞動基準法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項、民法第184 條 第2 項之規定請求上訴人給付資遣費331,794 元，縱未計算 被上訴人於昀龍公司任職年資，被上訴人亦得請求上訴人給 付資遣費171,261 元，有無理由？ ㈣被上訴人主張：被上訴人之工作年資，於100 年度應有特別 休假14日，上訴人卻僅給予7 日，且被上訴人終止系爭勞動 契約時，尚有105 年度之10日特別休假未休，以被上訴人之 日薪為1,003 元計算，得依系爭勞動契約、勞動基準法第39 條、民法第184 條第2 項之規定向上訴人請求未休特別休假 工資17,051元，有無理由？ 六、被上訴人主張：自94年7 月起迄系爭勞動契約終止時，上訴 人為被上訴人提繳之退休金短少86,634元，依勞工退休金條 例第31條第1 項、民法第184 條第2 項之規定請求上訴人提 繳86,634元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，有無理由？ ㈠按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休 金條例第31條第1 項定有明文。次按工資乃勞工因工作而獲 得之報酬，如經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、 津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目 標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準 法第2 條第3 款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包 括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96 年度台上字第5 號裁判要旨參照）。 ㈡經查：上訴人所領取之每月薪資細項名稱有月薪、激勵獎金 （即績效獎金、工作獎金）、年終獎金（即工安津貼）、加 班費、論件計酬、夜點費、三節獎金等項，有薪資單在卷可 查（見鳳司勞簡調卷第20頁至第48頁），且為兩造所不爭執 （見本院卷第53頁背面、第54頁），堪信屬實。 ㈢次查：被上訴人每月工資為固定薪資25,000元加上績效獎金 ，績效獎金依據中鋼工令調整而調整，績效獎金一般都是固 定金額，但如請假、表現不佳、違規、出勤不正常等均會予 以考慮等語，業據上訴人陳明在卷（見原審卷二第50頁）， 而依99年間中宇公司與其協力廠商即上訴人就員工薪資協調 會議之紀錄，各級人員之薪資乃由底薪及工作獎金組成，如 因個人因素造成公安事件發生，則必須扣該員工之工作獎金 以示懲罰，此有中宇公司T2儀電廠駐廠協力商員工薪資協調 會議紀錄在卷可按（見原審卷二第15頁），足見被上訴人每 月應得固定領取該項給付，但如有請假、違規等始會遭到扣 款。則上訴人發給被上訴人該等獎金已形成制度上之經常性 ，且係按被上訴人實際出勤狀況及有無違規、致生公安等工 作情況，達成員工勤肯工作目的而發給，並為固定金額，具 有因工作而獲得對價之性質，自屬工資。是上訴人辯稱：被 上訴人每月所領取之激勵獎金，亦名績效獎金、工作獎金， 並非固定，其發放應係依被上訴人之出勤狀況、工作表現等 予以酌增或減少，乃具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資 云云，並非可採。 ㈣復查：上訴人薪資中之年終獎金原名工安津貼，因員工表示 其等在職期間不長，無從領取年終獎金，要求按日計算，因 此以每日50元計給年終獎金乙節，業據上訴人陳明在卷（見 原審卷二第50頁背面），則上訴人所發給之年終獎金既為按 日計算，即員工每工作1 日固定可領得50元，自為員工因工 作而獲得之對價，且具制度上之經常性，而屬工資無訛，是 上訴人抗辯被上訴人每月領取之年終獎金並非固定，其發放 係依被上訴人之出勤狀況、工作表現等予以酌增或減少，乃 具有勉勵、恩惠性質之給與云云，亦非足採。 ㈤又查：論件計酬與加班費是員工加班的時候，根據工令的單 價不同，而計算給員工之費用，而夜點費該項係員工加班至 夜間6 時30分以後即發給60元等節，業據上訴人自承在卷（ 見原審卷二第50頁背面），則該等項目乃為被上訴人加班所 得，自屬被上訴人因工作而獲得對價，且只要被上訴人加班 具備一定要件即可領得，該等項目亦具制度上之經常性，而 屬工資。上訴人辯稱：被上訴人所領於月薪外之加班費、論 件計酬及夜點費均非屬工資云云，亦無足取。 ㈥綜上，被上訴人所領取之每月薪資中之激勵獎金（即績效獎 金、工作獎金）、年終獎金（即工安津貼）、加班費、論件 計酬及夜點費均屬工資。而其中月薪係屬工資，為上訴人所 不爭執，則被上訴人所領取之每月薪資除三節獎金外均屬工 資，又如被上訴人所領者除三節獎金外均屬工資，上訴人為 其提撥之退休金乃短少86,634元，此為上訴人所不爭執（見 原審卷二第101 頁），而此已致被上訴人受有損害，則被上 訴人自得依勞工退休金條例第31條第1 項之規定請求上訴人 賠償之，則被上訴人請求上訴人提繳86,634元至被上訴人之 勞工退休金個人專戶，即屬有據。 七、被上訴人主張：上訴人自94年7 月勞退新制施行起即未依法 為被上訴人提繳足額之退休金，且勞工保險之投保薪資亦高 薪低報，被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定終止系爭勞動契約，有無理由？ ㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第1 款、第6 款規 定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇 主有前項第6 款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起 ，30日內為之；第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依 前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月 平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計；勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞 動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均 工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工 資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第14 條第1 項第6 款、第2 項、第4 項、第17條第1 項、勞工退 休金條例第12條第1 項分別定有明文。 ㈡經查：上訴人並未依法為被上訴人提繳足額之退休金，已如 前述，則上訴人顯已違反勞工法令，且已致損害於被上訴人 之權益。又勞工保險局前據上訴人所提供被上訴人103 年11 月至105 年2 月之薪資明細，與該局提繳資料查對結果，上 訴人確未覈實申報調整被上訴人月提繳工資，該局乃以105 年4 月18日保退二字第10560074970 號函逕予更正、調整其 月提繳工資，有勞動部勞工保險局106 年6 月13日保退二字 第10610095460 號函在卷可按（見原審卷一第187 頁），足 見上訴人直至勞工保險局於105 年4 月18日發函逕予更正前 ，仍繼續未依法足額為被上訴人提繳勞工退休金。又被上訴 人以存證信函終止系爭勞動契約，並於105 年5 月17日為上 訴人收受一節，亦為上訴人所不爭（見本卷第54頁），足認 被上訴人所為終止契約並未逾30日之除斥期間。則依前開說 明，被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止 系爭勞動契約，即屬有據。上訴人抗辯其並無違反勞工法令 之情事云云，尚非可採。至上訴人另抗辯係因被上訴人於10 5 年5 月18日連續曠職3 日，遭伊合法終止系爭勞動契約云 云，惟被上訴人既已於105 年5 月17日合法終止系爭勞動契 約，上訴人上開前辯，顯無足採。 八、被上訴人主張：被上訴人為上訴人自昀龍公司留用之勞工， 上訴人應承接被上訴人於昀龍公司之工作年資，則以平均工 資每月30,100元計算，被上訴人得依勞動基準法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項、民法第184 條 第2 項之規定請求上訴人給付資遣費331,794 元，縱未計算 被上訴人於昀龍公司任職年資，被上訴人亦得請求上訴人給 付資遣費171,261 元，有無理由？ ㈠按事業單位改組或轉讓時，經新舊雇主商定留用勞工之工作 年資，應由新雇主繼續予以承認，併計勞工工作年資，勞動 基準法第20條、第57條定有明文。又勞動基準法第20條所稱 「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，包括 依公司法規定變更組織或合併，以消滅原有法人人格另立新 法人人格之情形在內，但不以此為限，如公司移轉其全部營 業、財產予他公司承接後，事實上已未再繼續營業者，縱未 辦理解散登記，亦屬之（最高法院104 年度台上字第2368號 裁判要旨參照）。反之，自無上開法律之適用。 ㈡經查： ⒈昀龍公司撤出原所承作之中宇公司向中鋼公司承包之工作 處工作後，並未辦理解散登記，目前仍在營業中，此有營 業登記基本資料查詢結果、公司資料查詢結果附卷可佐（ 見原審卷二第45頁至第46頁），則昀龍公司僅係不再承攬 中宇公司於中鋼公司處之工作，並無變更組織或合併而消 滅原有法人人格另立新法人人格之情形，且昀龍公司亦無 移轉其營業予上訴人，事實上其仍繼續營業中，此即難謂 符合勞動基準法第20條所稱之「事業單位改組或轉讓」之 情形，則被上訴人自難據該條之規定主張上訴人應承認其 前於昀龍公司工作之年資。是被上訴人主張昀龍公司於94 年4 月21日起將業務交由上訴人承接，伊之工作地點及性 質均未變更，依法屬於留用勞工，伊於昀龍公司之工作年 資亦應計入資遣費之計算云云，尚非可採。 ⒉被上訴人另主張：昀龍公司將其業務及員工移轉於上訴人 時，未依法預告終止勞動契約，並發給資遣費，反將員工 之勞健保轉至上訴人，又未申報解僱計畫書，伊之工作地 點、內容及性質均未變更，上訴人更於調解時主張承接昀 龍公司，並留用郭丁煌等員工，同意工作年資併計，應足 認已符合勞動基準法第20條之規定云云。惟昀龍公司於94 年4 月乃將以其為健保投保單位之員工轉出32人，其中30 人嗣轉入改以上訴人為投保單位，而昀龍公司於94年4 月 間申報員工30人退出勞保，再由上訴人於94年4 月間申報 該等員工加保，固有衛生福利部中央健康保險署106 年5 月22日健保高字第1066011240號函暨所附資料、勞動部勞 工保險局106 年6 月1 日保納工一字第10610154740 號函 在卷可佐（見原審卷一第174 頁、證物存置袋、第180 頁 ）。惟昀龍公司與上訴人間既未符合勞動基準法第20條所 稱之「事業單位改組或轉讓」，且昀龍公司未申報解僱計 畫書亦可能係違法而未申報，尚難逕認上訴人當時已承認 員工於昀龍公司之工作年資，另衡以上訴人與員工調解時 互為讓步以尋求和解，乃事理之常，自難以洽談和解時之 主張認定事實，況且，被上訴人非上開調解之當事人，自 無從據以認定上訴人應併計其年資。此外，被上訴人就其 主張上訴人於94年4 月間曾同意承認員工於昀龍公司之工 作年資云云，並未舉證以實其說，其主張自非可採。 ㈢綜上，被上訴人乃依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定 ，於105 年5 月17日終止系爭勞動契約，其自得請求上訴人 給付資遣費，又被上訴人於昀龍公司之工作年資乃不得計為 其於上訴人之工作年資，則其係自94年4 月21日起開始工作 ，且如被上訴人所領取者除三節獎金外均屬工資，被上訴人 1 個月平均工資為30,100元，為上訴人所不爭執（見本院卷 第54頁），則依被上訴人於勞退新舊制之年資，其應得領取 資遣費171,261 元（計算式如附件所示）。 九、被上訴人主張：被上訴人之工作年資，於100 年度應有特別 休假14日，上訴人卻僅給予7 日，且被上訴人終止系爭勞動 契約時，尚有105 年度之10日特別休假未休，以被上訴人之 日薪為1,003 元計算，得依系爭勞動契約、勞動基準法第39 條、民法第184 條第2 項之規定向上訴人請求未休特別休假 工資17,051元，有無理由？ ㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假。1 年以上3 年未滿者7 日 。3 年以上5 年未滿者10日。5 年以上10年未滿者14日 。10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；第36條 所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特 別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給；本法第38條之特別休假因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工 資，修正前勞動基準法第38條、第39條、修正前勞動基準法 施行細則第24條第3 款分別定有明文。 ㈡經查：被上訴人於100 年度應有特別休假14日，而上訴人因 僅給予7 日乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁）。又 上訴人自94年4 月21日起即任職於上訴人，則於99年4 月20 日時，被上訴人業已繼續工作滿5 年，其依上開規定於翌年 即100 年度應有特別休假14日，此乃為勞動基準法之強制規 定，自不因上訴人上游廠商之規定即有不同。上訴人抗辯伊 乃為一承包商，相關工作規則皆按上游廠商之工令為之，並 無任何決定權，伊於100 年給予被上訴人7 日之特別休假並 無違法之處云云，顯非足採。則被上訴人於100 年間未休畢 特別休假自可歸責於上訴人，被上訴人自得向上訴人請求未 休畢之7 日特別休假未休工資。又被上訴人於105 年5 月17 日向上訴人表示終止系爭勞動契約時，該年度尚有10日特別 休假未休，而被上訴人終止系爭勞動契約乃因上訴人違反勞 工法令致損害被上訴人權益，亦如前述，是被上訴人未休畢 105 年度特別休假，應可歸責於上訴人，其亦得向上訴人請 求給付此部分特別休假未休工資。從而，被上訴人共得向上 訴人請求給付17日未休特別休假工資，而如被上訴人所領取 者除三節獎金外均屬工資，特別休假未休工資1 日應以1,00 3 元計算乙節，為上訴人所不爭執（見原審卷二第101 頁） ，則被上訴人請求上訴人給付未休特別休假工資17,051元（ 計算式：1,003 ×17＝17,051），亦屬有據。 十、至被上訴人另主張依民法第184 條第2 項之規定為前述各項 請求，核屬選擇合併，請求本院擇一以有利於被上訴人者為 判決，而本院既已依上開規定就被上訴人之請求予以准許， 自無庸就其餘請求權再予審究，併予敘明。 十一、綜上所述，被上訴人依勞工退休金條例第31條第1 項、第 12條第1 項、勞動基準法第14條第4 項、第17條第1 項、 第39條之規定請求上訴人給付188,312 元及自105 年9 月 2 日起算之法定遲延利息，並提繳86,634元至被上訴人於 勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而原審於上開範 圍內為上訴人敗訴之判決，及逾上開範圍為被上訴人敗訴 之判決，均無不合。上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴 。 十二、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 書記官 洪孟鈺 附件： 一、舊制年資：自94年4月21日起至94年6月30日 計算式：30,100×3/12＝7,525 二、新制年資：自94年7月1日起至105年5月17日 計算式：30,100×0.5×（10＋321/365）＝163,736（小數 點以下四捨五入） 三、合計：171,261