臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上易字第95號
上 訴 人 江佳玲
訴訟
代理人 鄭明達
律師
上 訴 人 伊克國際股份有限公司
法定代理人 孫祥娟
訴訟代理人 林仲豪律師
上列
當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國107 年10月
3 日臺灣高雄地方法院107 年度
勞訴字第42號第一審判決各自提
起上訴，江佳玲又為訴之追加，本院於108 年10月23日
言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均
駁回。
伊克國際股份有限公司應發給甲○○
非自願離職證明書。
第二審
訴訟費用，關於上訴部分由兩造各自負擔；關於
追加之訴
部分由伊克國際股份有限公司負擔。
事實及理由
一、
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及
第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人甲○○於原
審請求上訴人伊克國際股份有限公司（下稱伊克公司）應給
付加班費新臺幣（下同）903,344 元、店長本薪149,507 元
及
資遣費116,801 元
暨其法定
遲延利息；
嗣於本院追加請求
伊克公司應開立非自願離職證明書給甲○○（見本院卷第15
9 頁）。經核追加之訴與原訴請求
資遣費部分，均係本於甲
○○主張其已依法終止勞動契約之同一基礎事實為請求，依
上開規定，應准其追加。
二、甲○○起訴主張：其自民國100 年4 月20日起受僱於伊克公
司，派駐在高雄市遠東百貨公司擔任店長職務（下稱
系爭勞
動契約）。甲○○每月均超時工作，伊克公司卻未依法給付
加班費，自100 年4 月20日起至106 年7 月12日止，積欠甲
○○加班費共計903,344 元。又伊克公司同意依照公司制度
給付店長本薪，然店長本薪應為每月17,000元，伊克公司每
月僅支付店長本薪15,000元，每月短付甲○○2,000 元，自
100 年4 月20日起至106 年7 月12日止，共積欠75個月又23
日（即75.73 個月）之店長本薪合計151,460 元（2,000×7
5.73=151,460），就此僅請求給付149,507 元。嗣甲○○於
106 年7 月12日調解時，以伊克公司違反勞動基準法（下稱
勞基法）第14條第1 項第1 款、第5 款、第6 款規定為由，
向伊克公司表示終止勞動契約，系爭勞動契約已自106 年7
月12日起終止，伊克公司應給付甲○○資遣費共計116,801
元。為此，依系爭勞動契約，請求給付加班費903,344 元、
店長本薪149,507 元及資遣費116,801 元，共計1,169,652
元等語。請求判決：（一）伊克公司應給付甲○○1,169,65
2 元，及自106 年8 月12日起至清償日止，按週年利率5％
計算之利息。（二）願供
擔保請准宣告
假執行。
三、伊克公司
抗辯：伊克公司就專櫃人員採績效制度，薪資包括
底薪、各類加給、全勤獎金、週獎金、月獎金及抽成獎金等
，兩造已另行約定以績效獎金代替核發加班費，且績效獎金
又未低於基本工資加計延長工資、假日工資之總額，並不違
反勞基法之規定，兩造均應受其
拘束，甲○○自不得再請求
加班費。又甲○○原先自伊克公司離職後，公司經理蕭○○
詢問是否願以原來薪資15,000元，至高雄市遠東百貨擔任專
櫃店長職務，甲○○同意後始由公司僱用，
是以兩造約定之
店長本薪即為15,000元，伊克公司並未積欠甲○○店長本薪
。從而，甲○○以伊克公司違反勞基法第14條第1 項第1 款
、第5 款、第6 款規定為由，終止兩造勞動契約並請求資遣
費，
即屬無據。此外，甲○○請求之加班費及短付店長本薪
之工資
請求權，均已罹於5 年
消滅時效，伊克公司自
無庸給
付等語。
四、原審判決甲○○一部勝訴、一部敗訴，命伊克公司應給付甲
○○484,011 元，及自106 年8 月12日起至清償日止，按週
年利率5％ 計算之利息，並駁回甲○○其餘之訴。兩造均不
服而各自提起上訴，甲○○並為訴之追加，甲○○一部上訴
及追加聲明：（一）原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴
部分之
裁判廢棄。（二）伊克公司應再給付甲○○347,771
元，及自106 年8月12日起至清償日止，按週年利率5％計算
之利息。（三）伊克公司應發給甲○○非自願離職證明書。
伊克公司答辯聲明：甲○○之上訴及追加之訴均駁回。伊克
公司
上訴聲明：（一）原判決不利於伊克公司部分廢棄。（
二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○答辯
聲明：伊克公司之
上訴駁回（甲○○對於原審敗訴部分即請
求伊克公司短付店長本薪149,507 元，未據聲明不服而確定
，不在本院審理範圍）。
五、協商整理兩造不爭執事項及
本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、甲○○前於100 年4 月20日起至106 年7 月12日止，受僱
於伊克公司，派駐在高雄市遠東百貨公司擔任店長職務。
2、甲○○於106 年7 月12日在高雄市勞工局調解時，以伊克
公司違反勞基法第14條第1 項第1 款、第5 款、第6 款規
定為由，當場對伊克公司代理人表示終止勞動契約。
3、甲○○終止勞動契約之前6 個月之平均工資為37,493元，
如果甲○○終止勞動契約有理由，甲○○得請求伊克公司
給付資遣費金額為116,801 元。
4、如果甲○○所領月薪內之獎金並非平日及假日加班費，且
甲○○之超時工時不含用餐時間，則伊克公司應給付甲○
○未罹於5 年時效之加班費共計714,981 元。
5、如果甲○○所領月薪內之獎金並非平日及假日加班費，且
甲○○之超時工時包含用餐時間，則扣除用餐時間後，伊
克公司應給付甲○○未罹於5 年時效之加班費為375,005
元再扣除7,795 元，即為367,210 元。
（二）本件爭點：
1、甲○○依勞基法第14條第1 項第1 款、第5 款、第6 款規
定，終止系爭勞動契約，是否合法？
2、甲○○請求伊克公司給付資遣費116,801 元，有無理由？
3、甲○○請求伊克公司給付加班費共計903,344 元，有無理
由？伊克公司所為時效抗辯，有無理由？
4、甲○○請求伊克公司發給非自願離職證明書，有無理由？
六、本院之判斷
（一）甲○○依勞基法第14條第1 項第1 款、第5 款、第6 款規
定，終止系爭勞動契約，是否合法？
1、按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、
雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而
有受損害
之虞者。……五、雇主不依勞動契約給付工作
報
酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇
主違反勞動契約或勞工
法令，致有損害勞工權益之虞者。
」勞基法第14條第1 項第1 款、第5 款、第6 款分別定有
明文。
2、
經查，甲○○前自100 年4 月20日起至106 年7 月12日止
受僱於伊克公司，派駐在高雄市遠東百貨公司擔任店長職
務，嗣甲○○於106 年7 月12日在高雄市勞工局調解時，
以伊克公司違反勞基法第14條第1 項第1 款、第5 款、第
6 款規定為由，當場對伊克公司代理人表示終止勞動契約
等情，為兩造所不爭執（見本院卷第233 頁背面至第234
頁），足以認定。又按勞工延長工作時間、休假及例假日
照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工
作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資。次查甲
○○主張其於受僱
期間，每月均有延長工時工作，但伊克
公司從未按勞基法規定給付甲○○「加班費」等情，為伊
克公司所不爭執（見原審卷二第118 頁、本院卷第234 頁
），僅以下列情詞置辯，
堪認甲○○確有延長工作時間工
作，但伊克公司並未依上開勞基法規定，給付甲○○延長
工作工資。
3、伊克公司雖辯稱：依兩造約定之薪資結構，專櫃店長是採
取績效制度，是以領獎金代替領加班費，甲○○已領有獎
金，即不得再請求加班費
云云。
惟查：
（1）依伊克公司所提出之甲○○105 年1 月至7 月出勤紀錄
簽到表、專櫃薪資表（見原審卷一第99頁至第149 頁）
、甲○○所提出之甲○○101 年1 月至106 年6 月薪資
表（見原審卷一第151 頁至第215 頁）、專櫃人員排班
表（見原審卷二第4 頁至第78頁）等有關兩造勞動關係
之文件中，並無任何以「加班時間」計算「獎金」之字
句，亦無任何兩造之勞動契約約定甲○○所領「月薪」
所含「獎金」等同「平日及假日加班費」之文字。且依
伊克公司專櫃人員薪資制度表觀之（見原審卷二第107
頁），伊克公司所給付之「抽成」及「目標獎金」，係
以員工有無達成業績目標或請病、事假為標準，並非以
延長工作時間長短為依據，
乃雇主對於勞工勞動績效所
核付之報酬，核其性質顯非對於員工延長工時工作之補
償，與勞基法第24條、第39條之加成或加倍之計算方式
及標準有別，實無從認定屬於加班費之性質。況伊克公
司之抽成或獎金制度，只是為了拉高伊克公司公司之業
績及利潤而設置，縱勞工得抽成或領取獎金，僅是公司
營利成長之附帶受益而已，此與勞工為僱主服勞務，無
論有無成效或業績，僱主均應給付其工資或延長工時工
資之性質，完全不同。況且，勞基法對於雇主使勞工在
正常工作時間外工作，有嚴格之要件及程序，並要求雇
主給與加班費之義務，其目的在於期待透過要求雇主給
與經濟上補償之負擔，以減少要求勞工延長工作時間或
例假日工作之情形，避免勞工之工作時間過長，以保護
勞工之身心健康，若認為得以達成業績目標之「抽成」
或「獎金」替代加班費之給付，
核與勞基法有關延長工
時工資之規範目的相違背，自非合法。
（2）證人即伊克公司之公司協理蕭○○雖於原審證稱：伊克
公司因有業績獎金，而未給予加班費，此乃伊克公司與
專櫃人員間之默契，兩造均有此行業以獎金抵加班費之
共識，若衝高業績的話，就有業績獎金可以領取，伊克
公司沒有特別宣導無加班費之事，因為此行業就是客人
多，就有很多獎金，獎金遠遠超過所謂的加班費，所以
沒有人去討論加班費等語（見原審卷二第163 頁背面至
第165 頁背面）。證人即公司員工丙○○則於本院證稱
：是甲○○面試我，當時甲○○跟我說公司的薪資條件
，上班時數是早上10點半到下午6 點，晚班是2 點半到
10點，底薪14,000元，其餘部分是抽成還有達成目標的
獎金，甲○○沒有明白跟我說沒有加班費或由績效獎金
替代加班費等語（見本院卷第101 頁暨其背面、第102
頁背面）。則依上開證人所述，伊克公司與所屬專櫃人
員間確實並未有明白約定以抽成或獎金替代加班費之給
付。至於伊克公司強調兩造間有以獎金抵加班費之共識
、默契云云，惟證人丙○○證稱：我沒有詢問過加班費
的給付，也沒有請求過加班費，我們加班都是自願性留
下來，會留下來應該是有客人時才會產生加班，有客人
就有績效，抽成會比較多，所以我們小姐會留下來接待
，甲○○也曾經跟我這樣說過等語（見本院卷第101 頁
暨其背面、第103 頁）。則依其所述，係因伊克公司有
依業績計算抽成及獎金制度，導致勞工為追求業績而延
長工作時間，然並非勞雇雙方有明白約定以績效獎金替
代加班費之給付，亦非勞工清楚知悉得請求加班費而拋
棄權利，是以尚難以雇主違法未給付或勞工未請求，即
遽認勞雇雙方有不請求加班費之共識或默契。況且，加
班費係勞工只要工作即可獲取之工資，而抽成或獎金之
有無，主要卻取決於業績之多寡，前者為雇主使勞工工
作之成本，屬於勞工可以得確定獲取之工資性質，後者
則為雇主賺取利潤之分享，乃為勞工難以確定獲取之獎
金性質，可見二者間性質全然不同，自不能互相流用、
代替。此外，甲○○縱知悉其自己或下屬或配班人員並
未領加班費，與甲○○自己是否可以於離職後，請求伊
克公司給付延長工時工資，係屬二事，不能以甲○○受
僱期間從無
異議，即認甲○○有明示或默示同意拋棄其
延長工時工資之請求。
（3）伊克公司另辯稱：依照最高法院之見解，甲○○所獲得
獎金未低於基本工資加計延長工資、假日工資之總額，
兩造既有此
合意，即應受此拘束云云。然查，伊克公司
並未能舉證證明兩造間有以獎金代替給付加班費之約定
，已如前述。況且最高法院近年已變更原先之見解，例
如最高法院106 年度
台上字第824 號、第1221號、第25
33號、107 年度台上字第575 號、第1689號判決均認為
：關於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作之加
給，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間
之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，屬
強制規定
，除非有
法律明文規定，如勞基法第84條之1 規定之情
形，並經中央
主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均
應遵守，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定
，自屬無效。是伊克公司
上揭辯詞，容有誤會，尚無足
取。
4、綜上，伊克公司既延長甲○○工作時間，即應依勞基法規
定給付甲○○延長工作工資，伊克公司卻從未給付，則甲
○○依勞基法第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給
付工作報酬」之規定，於106 年7 月12日不經預告向伊克
公司終止勞動契約，自屬合法。又甲○○依勞基法第14條
第1 項第5 款規定終止勞動契約，既已合法，本件即無庸
再審酌甲○○是否得依勞動基準法第14條第1 項第1 款、
第6 款之規定，終止兩造勞動契約，併為說明。
（二）甲○○請求伊克公司給付資遣費116,801 元，有無理由？
1、按勞工
適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條
及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止
時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之
1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發
給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依
前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給
。勞工退休金條例第12條第1 項、第2 項分別定有明文。
2、經查，甲○○依勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定，
於106 年7 月12日不經預告向伊克公司終止勞動契約，應
為合法，業如前述。而甲○○終止勞動契約之前6 個月之
平均工資為37,493元，如果甲○○終止勞動契約有理由，
甲○○得請求伊克公司給付資遣費金額為116,801 元等情
，為兩造所不爭執（見本院卷第234 頁），
堪以認定。是
以，甲○○依上開規定，請求伊克公司給付資遣費116,80
1 元，應有理由。
（三）甲○○請求伊克公司給付加班費共計903,344 元，有無理
由？伊克公司所為時效抗辯，有無理由？
1、按所謂工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主
之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受命令等待提供勞
務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。休息時間
為勞工得自由運用之時段，非屬工作時間，除非事實上雇
主未予勞工休息，未允勞工得脫離指揮監督，
猶要求勞工
於職場待命或提供勞務，始屬工作時間。
2、經查，證人蕭○○於原審證稱：兩造約定之工作時間，含
早、晚班用餐時間1 個小時，全日班用餐時間2 個小時，
甲○○用餐時間可以離開工作地點，如是早晚班交接時會
有其他員工代班，其他時間則由互助櫃人員協助等語（見
原審卷二第163 頁背面至第165 頁背面）；核與證人丙○
○到庭證稱：公司有規定用餐時間，早班、晚班是1 個小
時，全天班是2 個小時，沒有規定在哪邊用餐，沒有要求
要留在專櫃用餐或外出用餐，不會因為外出用餐被公司懲
處，也沒有因此被客戶投訴；如果1 人值班就請鄰櫃專櫃
人員幫忙看顧、接電話及結帳，如果2 人值班就會錯開用
餐時間等語相符（見本院卷第101 頁背面至第104 頁）。
且甲○○亦
自承：公司的確有規定1 個小時的用餐時間，
用餐地點則沒有特別規定等語（見原審卷二第165 頁背面
、本院卷第176 頁）。可見伊克公司確有規定勞工之用餐
時間，勞工可以自行決定用餐地點，且有他人可以代理或
代班，則上開用餐時間自屬不受雇主支配之休息時間，非
屬工作時間。是以，甲○○逕將每日之用餐時間當作工作
時間，進而計算其工作或延長工作之工時，並非適當，應
予扣除。
3、甲○○雖主張：伊克公司之管理方法與制度上從無配套措
施，用餐時間仍須待命提供勞務云云，並舉證人丁○○、
乙○○為證。惟證人丁○○到庭證稱：我下班的時候會去
甲○○的專櫃，我下班時間她們剛好在用餐，她們可能在
專櫃後方的小房間或倉庫用餐，她有時候比較忙，可能會
買麥當勞在櫃上吃，有時也會去其他地方吃飯；我看過很
多次甲○○在櫃台後面倉庫吃飯，他聽到我的聲音就會中
斷吃飯，出來接待我，有時去假如她不在的時候，會有其
他專櫃的小姐幫忙看等語（見本院卷第82頁背面至第83頁
背面）；證人乙○○到庭證稱：我去甲○○專櫃會遇到她
們用餐的時間，是在旁邊類似倉庫的小房間裡面用餐，她
是可以在裡面小房間用餐，也可以出去外面買東西，曾有
過到甲○○的櫃位時，碰過她不在櫃位，其他人說她下樓
用餐或外出用餐的情形；有幾次她們專櫃沒有人在，其他
的櫃台人員會過來問我有什麼事等語（見本院卷第84頁背
面至第85頁背面）。則依證人上開證述可知，甲○○確有
用餐時間，且可自行決定用餐地點，外出用餐時有其他專
櫃人員協助。是以，伊克公司既已給予甲○○外出用餐時
間，且可自行決定用餐地點，則甲○○縱自願於工作場所
用餐，或為提高績效而自行決定接待熟客，亦非屬甲○○
之工作時間或延長工作時間，不能列入計算延長工時工資
之範圍。
4、次按利息、紅利、租金、
贍養費、退職金及其他一年或不
及一年之定期給付
債權，其各期給付請求權，因五年間不
行使而消滅，
民法第126 條定有明文。而
所稱之「其他一
年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原
因所生一切規則而反覆之定期給付而言。經查，甲○○請
求伊克公司給付之延長工時工資，為基於勞動契約關係所
生之給付，且為按月給付之定期給付，則伊克公司依上開
規定，就罹於5 年時效部分為時效抗辯，自有理由。而如
果甲○○所領月薪內之獎金並非平日及假日加班費，且甲
○○之超時工時包含用餐時間，則扣除用餐時間後，伊克
公司應給付甲○○未罹於5 年時效之加班費為367,210 元
等情，為兩造所不爭執（見本院卷第234 頁），則甲○○
請求伊克公司給付延長工時工資共計367,210 元，應有理
由，甲○○主張
逾此範圍部分，則無理由。
（四）甲○○請求伊克公司發給非自願離職證明書，有無理由？
1、按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。而勞基
法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項
，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依
誠信原則為之
，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為
強制性規定，
參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所
稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業
、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書
、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就
業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由時，應可請
求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
2、查，上訴人係依勞基法第14條第1 項第5 款規定合法終止
勞動契約，已如前述，則上訴人即屬於非自願離職，自得
依勞動基準法第19條規定，請求被上訴人發給非自願離職
證明書。
七、
綜上所述，甲○○基於兩造勞動關係，請求伊克公司給付延
長工時工資367,210 元、資遣費116,801 元，共484,011 元
，及自106 年8 月12日（見原審卷二第116 頁、本院卷第23
7 頁至第238頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
，即屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予
駁回。原審就上開應准許及不應准許部分，分別為伊克公司
及甲○○敗訴之判決，均核並無違誤，伊克公司及甲○○
上
訴意旨分別指摘原判決此部分不當，各求予廢棄改判，均為
無理由，應予駁回。又甲○○於本院追加依勞基法第19條之
規定，請求伊克公司開立非自願離職證明書，亦屬有據，應
予准許。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，甲○○追加之訴為有理
由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
以上
正本證明與原本無異。
甲○○不得上訴。
伊克國際股份有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內
向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向
本院提出上訴理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。上訴
時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀，並依附註條文
規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 洪以珊
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。