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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度建上字第11號 上　訴　人　天地展覽設計有限公司 法定代理人　龔家弘 訴訟代理人　張宗琦律師 被　上訴人　博成科技有限公司 法定代理人　楊三品 訴訟代理人　黃偉倫律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國107 年2 月 9 日臺灣高雄地方法院106 年度建字第65號第一審判決提起上訴 ，本院於108 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於民國103 年2 月5 日簽訂「俄羅斯 濱海水族館小水缸設備及展示工程」（下稱系爭工程）合約 書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬系爭工程，工程總 價為新臺幣（下同）33,842,663元，又於103 年5 月21日簽 訂「俄羅斯濱海水族館小水缸合約附加協議-1」之追加工程 ，總價2,000,000 元；其後於104 年10月7 日，兩造召開會 議，並約定系爭工程剩餘工程款12,019,516元分三階段付款 ，第一階段25% 係於開會結論完畢後付款3,004,879 元；第 二階段25% 係於缺失改善，業主驗收完成後付款3,004,879 元；第三階段50% 係於生物進場業主驗收完成後付款6,009, 758 元（下稱系爭會議紀錄）。而上訴人就系爭工程之缸體 工程部分已全部施作完成，就生物活體（下稱系爭展示生物 ）部分，依系爭契約第3 條第5 點、第10點約定，上訴人僅 負提供進口俄羅斯之有關文件、資料予被上訴人，讓被上訴 人得以向俄羅斯辦理貨品、活體進口許可之責任。且上訴人 就欲購進俄羅斯濱海水族館小水缸展示之魚類，已於105 年 3 月15日起即陸續依系爭契約之約定，備妥品名、數量、中 文俗名、拉丁學名等相關資料送交被上訴人，經被上訴人收 領後無異議，上訴人遂於105 年4 月初即著手進行系爭工程 中關於小缸體展示活體生物運送至俄羅斯乙事，並於105 年 4 月15日、105 年4 月21日、105 年5 月6 日與被上訴人開 會討論活體運送事宜。詎被上訴人於105 年4 月21日雙方討 論系爭展示生物運送問題時，被上訴人亦未要求上訴人提出 系爭契約運送計畫日期，亦未告知俄羅斯關於野生進口珊瑚 等之活體生物檢驗需時21日方可展示，竟於105 年5 月7 日 寄送存證信函予上訴人，惟該存證信函係片面預告欲解除系 爭契約，被上訴人並未正式通知上訴人解除系爭契約，被上 訴人稱系爭契約已於105 年5 月7 日解除，顯不足採。又上 訴人已於105 年6 月8 日取得活體生物檢疫證明文件，並於 105 年6 月13日電郵通知被上訴人受領，惟遭被上訴人拒絕 ，至此，被上訴人違約已甚明確，是上訴人因被上訴人未依 約履行其協助義務，致上訴人無法適時提出系爭展示生物運 送之相關資料，而陷於給付不能。依系爭契約第6 條第3 點 約定，及民法第101 條規定，不得視為上訴人有逾期或違約 ，被上訴人不得解約。縱認上訴人就系爭展示生物之給付逾 期，依系爭契約、系爭會議記錄約定，及民法第267 條規定 ，其法律效果僅係被上訴人得依系爭會議記錄之約定，而於 第三階段以餘款扣除費用或罰款，不得解除系爭契約，亦不 得沒收上訴人所繳之履約保證金，為此爰依民法第505 條、 第101 條、第267 條規定，及系爭會議紀錄之約定，提起本 件訴訟，請求被上訴人給付第三階段工程款6,009,758 元（ 下稱系爭工程款）。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人6,00 9,758 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡願以現金或金融機構定存單供擔保， 請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人並未完成系爭工程第二階段之缺失改 善，缸體亦有瑕疵與滲水等問題。而係被上訴人因體恤105 年度年關將至，經上訴人簽立請款切結書保證後，乃先行提 撥款項予上訴人，而上訴人於105 年4 月13日離場後，對於 水缸瑕疵、漏水等公文通知均置之不理，已違反上揭請款切 結書所為之保證約定。又系爭契約第3 條第10點之約定，專 指進口活體清單（包含品名及數量。品名須有中文俗名、拉 丁學名及相關說明資料）而言。與其他須由上訴人提出之進 口必要文件並無相關。至於系爭契約第3 條第5 點約定，則 係專指設備，此由該點係約定GOST證明書等事項即明。而GO ST證明書係由俄羅斯工業局核發，與工業產品相關，尚與系 爭展示生物無涉，亦即與本件生物活體履約相關事項無關連 。另上訴人於103 年12月5 日提送活體清單乙份予被上訴人 ，用以供俄羅斯學院審查是否符合俄羅斯進口許可，經被上 訴人依系爭契約第3 條第10點之約定，將上訴人所提送之上 開活體清單送俄羅斯科學院審查後，業已取得活體生物品種 核可清單，並於104 年7 月8 日以電子郵件將審查通過之核 可清單相關資料通知上訴人，上訴人本應遵循合法途徑辦理 生物活體檢疫，經由合法廠商將系爭展示生物運送至俄羅斯 水族館，並提供合法檢疫書及相關資料以辦理俄羅斯國入關 許可，詎上訴人竟透過走私方式，於105 年4 月10日間非法 運送活體生物入境而遭俄羅斯業主拒收，至此被上訴人乃遭 俄羅斯業主飭令限期完成小水缸活體業務，否則罰款。被上 訴人為此分別於105 年4 月18日、105 年4 月22日、105 年 4 月29日發函通知上訴人限期解決，催促上訴人履行生物活 體運輸與布置、提出合法檢疫相關文件、依約派員進駐海參 崴執行缸體保固等，惟上訴人並未提出亦未執行缸體保固。 被上訴人再於105 年5 月7 日寄發存證信函予上訴人為最後 通牒，而上訴人迄未履行。被上訴人遂依系爭契約第17條第 1 項b 、c 、e 款約定，及民法承攬法律關係，於105 年5 月17日以存證信函解除系爭契約。綜上，上訴人無法依約履 行乃係因可歸責於其自身之事由，遲遲無法提出進口通關必 要文件（即包括生物活體供貨方廠商在俄羅斯海關須有進口 許可登錄，生物活體出口國之合法檢疫證明正本，如屬保育 類生物則須有生物活體出口國官方簽署之保育類許可出口文 件（CITES ）、發票、包裝單及提單）所致。又上訴人承攬 進口俄羅斯國之系爭展示生物，乃活體珊瑚、活礁岩等，此 由前揭上訴人所提送並經俄羅斯學院簽認可之清單名冊可稽 ，此與被上訴人另承辦之魚類合約並無關連，相關檢疫及運 送方式亦不相同，上訴人執此陳稱被上訴人罔顧系爭契約而 另與菲律賓、日本公司訂約云云，為無理由等語，資為抗辯 。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴 訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,009,758 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項如下： ㈠兩造於103 年2 月5 日簽立系爭工程合約書（即系爭契約） ，約定由上訴人承攬系爭工程，工程價款為3,384 萬2,663 元。 ㈡兩造於104 年10月7 日開會討論系爭工程剩餘工程款12,019 ,516元分三階段付款。第一階段25% 於開會結論完畢後付款 3,004,879 元。第二階段25% 於缺失改善，業主驗收完畢後 付款3,004,879 元。第三階段50% 於生物進場業主驗收完成 後付款6,009,758 元。被上訴人已將第一階段、第二階段之 款項給付上訴人完畢。 ㈢被上訴人以上訴人未依約履行小缸體展示生物運送至俄羅斯 水族館及缸體漏水修繕為由，經寄發存證信函定期催告，均 未履行。因業主將於105 年6 月12日開館，限上訴人於文到 三日內履行未完成合約之項目，若逾期，將自逾期日起解除 系爭契約為內容，而於105 年5 月7 日寄發屏東民生路郵局 存證號碼86號之存證信函予上訴人，上訴人於105 年5 月7 日收受，又被上訴人再於105 年5 月17日以存證信函終止系 爭契約。 ㈣上訴人有依系爭契約第3 條第10點之約定提送活體清單（包 括品名、數量、中文俗名、拉丁學名等）相關資料送交被上 訴人，經被上訴人收領。 ㈤上訴人於105 年6 月15日以其已經取得系爭展示生物活體動 植物檢疫證，要求被上訴人辦理好進口許可准函，以利上訴 人辦理出口運輸為由，寄發電子郵件予被上訴人；被上訴人 則於同日回復兩造已解除系爭契約。 五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人主張系爭契約為承攬及委任之 性質，被上訴人未依約履行協助辦理許可申請之事宜，致上 訴人無法適時提出系爭展示生物運送之相關資料而給付不能 ，有無理由？㈡被上訴人解除或終止系爭契約，是否合法？ 上訴人請求被上訴人給付系爭工程之剩餘工程款第三階段工 程款6,009,758 元，是否有理由？ 六、上訴人主張系爭契約為承攬及委任之性質，被上訴人未依約 履行協助辦理許可申請之事宜，致上訴人無法適時提出系爭 展示生物運送之相關資料而給付不能，有無理由？ ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定 有明文。又解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘 泥於契約之文字；但契約文字業已表示當事人之真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。經查兩造於 系爭契約第2 條係約定系爭工程關於設計、設備及展示施作 工程由上訴人施作。同條第2 項則約定：本工程包含設計與 設備工程施作，展示水槽非活體佈置及活體佈置與蓄養及交 付前蓄養保證90天. . . . 等工作。其費用預付款及設備施 作現場佈置及驗收階段，其付款辦法依各階段完成之比例給 付（見原審卷㈠第22頁所附系爭契約）。足徵兩造係約定就 系爭展示生物部分，上訴人須完成系爭展示生物之佈置、蓄 養及交付之工作，被上訴人始給付該部分之工程款予上訴人 ；況系爭契約第3 條第6 項亦載明：「乙方（即上訴人）為 承攬性質」等語（見原審卷㈠第23頁），揆諸首開說明，系 爭契約為承攬契約，應無疑義。是上訴人主張系爭契約兼具 有承攬與委任性質云云，應無足採。 ㈡上訴人已於103 年12月5 日依系爭契約第3 條第10點之約定 ，提送生物活體清單（包括品名、數量、中文俗名、拉丁學 名等）相關資料予被上訴人等情，固有上訴人103 年12月5 日函及檢附之清單在卷可佐（見原審卷㈡第28頁至第38頁） ，且為兩造所不爭執，堪信為真實；然依系爭契約第3 條第 10點之約定，被上訴人應於收受系爭生物活體清單後，在俄 羅斯辦理進口許可等情（見原審卷㈠第23頁）。而上訴人於 交付前揭生物活體清單予被上訴人後，被上訴人業於104 年 7 月8 日以電子郵件回覆上訴人關於系爭展示生物活體清單 已取得SLAVA 及理事會之簽名核可（見原審卷㈡第39頁至第 49頁），嗣被上訴人並於104 年7 月23日以電子郵件要求上 訴人提出運送計畫，上訴人亦於105 年3 月4 日以電子郵件 提出系爭展示生物活體運送及佈置進度表（下稱系爭進度表 ）予被上訴人等事實，亦有前開電子郵件及系爭進度表在卷 可憑（見原審卷㈡第98頁、第99頁）。足見被上訴人已依系 爭契約之約定，盡其在俄羅斯辦理進口許可之責，並交付上 訴人無訛。 ㈢又上訴人擬辦理展示生物進口至俄羅斯國，相關進口海關必 要文件當必符合俄羅斯國之規定，此本無待兩造約定。而依 上訴人所提系爭進度表「運送注意事項」欄2 亦載明：「檢 運過程需隨貨檢附檢疫證明正本」（見本院卷第202 頁）， 足見產地證明及檢驗證明為俄羅斯國進口生物活體必須隨貨 檢附之入關文件等情，為上訴人所明知，乃上訴人意主張其 係依被上訴人之指示備妥「非官方」檢疫證明云云，非惟為 被上訴人所否認，且與上訴人所提系爭進度表之前揭記載不 符。此外參酌上訴人曾於105 年6 月15日以其已經取得系爭 展示生物活體動植物檢疫證，要求被上訴人辦理好進口許可 准函，以利上訴人辦理出口運輸為由，寄發電子郵件予被上 訴人，（被上訴人則於同日回復兩造已解除系爭契約）等事 實，是上訴人執此主張系爭契約為承攬及委任性質，被上訴 人未依約履行協助辦理許可申請之事宜，致上訴人無法適時 提出系爭展示生物活體運送之相關資料而給付不能云云，即 屬無理由，不足採信。 七、被上訴人解除或終止系爭契約，是否合法？上訴人請求被上 訴人給付系爭工程之剩餘工程款第三階段工程款6,009,758 元，是否有理由？ ㈠按解除契約係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有 效之契約歸於消滅。而終止契約，僅使契約自終止之時起向 將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權 利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有 完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬 人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質 之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消 滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後 失其效力，始符公平原則。又按解除與終止之意思表示，其 法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二 致。定作人於其函件雖表示解除契約，惟其既同意支付承攬 人已施工部分之工程款，其意在使契約失效，自應解為終止 之意思表示。 ㈡本件兩造於103 年2 月5 日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系 爭工程，上訴人已依系爭契約之約定完成部分工程（即水族 館小水缸設備），是系爭契約係繼續性質之承攬契約，應無 疑義，雖被上訴人分別於105 年5 月7 日及105 年5 月17日 以上訴人未依約履行小缸體展示生物運送至俄羅斯水族館及 缸體漏水修繕為由，發函向上訴人為催告及「解除契約」（ 見原審卷㈡第54頁至第59頁），然105 年5 月17日存證信函 之本意係在使系爭契約失其效力，且被上訴人已支付部分工 程款及系爭工程餘款第一階段及第二階段之工程剩餘款，揆 諸首開說明，前揭105 年5 月17日之函件雖表示「解除契約 」，惟仍應解為「終止」契約之意思表示。是以被上訴人雖 於該函件中表示「解除」，實為「終止」之意。故後述均以 被上訴人終止系爭契約論述，併此敍明。 ㈢兩造業於104 年10月7 日開會約定系爭工程款給付條件為「 生物進場業主驗收完成」等情有系爭會議紀錄附卷可稽（見 原審卷㈠第35頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實；而 依上訴人於105 年3 月4 日所提系爭進度表之記載：上訴人 應於105 年3 月31日交付檢疫證明，105 年4 月13日辦理驗 收及移交（見原審卷㈡第99頁），足徵兩造就系爭展示生物 採購、檢疫、運送、缸體佈置及驗收移送之進度及期日已約 定依前開進度表履行，則上訴人自應依系爭進度表所示期程 履行，並於105 年4 月14日驗收完畢。而上訴人亦於原審自 承依系爭契約之約定，其負有交付系爭展示生物，檢疫證明 及辦理報關出口之責（見原審卷㈡第83頁、第85頁）。乃上 訴人遲至105 年6 月15日始依被上訴人105 年4 月29日（博 ）工字第0000000-0 號函之催促（見原審卷㈡第52頁），以 電子郵件通知被上訴人其已取得檢疫證明，不惟已逾兩造約 定應於105 年3 月31日交付檢疫證明之日期；甚且上訴人於 105 年5 月19日委由律師發函予被上訴人亦自承：「博成科 技有限公司未依約履行，『以致活體運送無法進入俄羅斯。 然本公司（即上訴人）仍繆力尋求解決，現已由台灣重新採 購活體，以取得業主要求之官方檢疫證明』……」等語（見 本院卷第270 頁）。則上訴人迄未依約交付系爭展示生物， 業主亦未驗收完成，應無疑義。 ㈣上訴人雖另主張其有將系爭展示生物交付給俄羅斯濱海水族 館云云，並提出機票、照片為證（見原審卷㈡第170 頁至第 181 頁、本院卷第190 頁、第191 頁），惟此主張已與前揭 律師函所載「以致活體運送無法進入俄羅斯」等語相矛盾， 且俄羅斯濱海水族館也明確表示「2016年並無任何無脊椎生 物經過進口檢疫至濱海水族館，也無任何無脊椎生物經海生 館驗收」等語，此有俄羅斯濱海水族館所提供之說明並經台 北莫斯科經濟文化協調委員會駐莫斯科代表處認證文件在卷 足憑（見原審卷㈡第217 頁至第223 頁）。況有無交付系爭 展示生物本應以貨物簽收單為據，而上訴人既另有承作「小 水缸工程」，則其進行小水缸施工、檢查工作，本有必要往 返台灣與俄羅斯，自無從以機票證明其有交付系爭展示生物 ；又前揭照片圖檔之拍攝時間等電子資料本可隨時予以更改 ，且照片之內容亦無法逐項與系爭展示生物比對；應亦無法 據而認系爭展示生物業經業主（即俄羅斯濱海水族館）收受 或驗收。是以上訴人前揭主張應無足採。 ㈤按「乙方（即上訴人有如下列情事之一時，則視為乙方違約 ，甲方（即被上訴人）得隨時以書面通知解除（即終止）本 合約，並得以任何方式將全部或一部工程改交他商承辦，或 由甲方收回自辦，並不得向甲方求償，乙方絕無異議。…… C . 乙方中途不依合約履行而停工達10天以上，並經書面通 知3 次。e . 乙方施工進度較規定預定進度落後百分之十， 經甲方書面通知而未能在規定期限內改善完成時。或在完工 日前30日無法達到總工程進度百分之九十五以上時」。系爭 契約第17條第1 項第c 、e 款分別約定綦詳。經查上訴人並 未依約於105 年4 月14日交付系爭展示生物，亦迄未將系爭 展示生物進場由業主驗收完成等事實，已如前述，而被上訴 人分別於105 年4 月18日、105 年4 月22日、105 年4 月29 日發函定期催告上訴人完成系爭展示生物進場及業主驗收完 畢等情，有前揭日期被上訴人公司函（文號依序為：（博） 工字第0000000- 0號、（博）工字第0000000-0 號、（博） 工字第0000000-0 號）附卷可憑（見原審卷㈡第50頁至第52 頁）。又被上訴人再於105 年5 月7 日寄發存證信函並定期 催告上訴人履行將系爭展示生物運送至俄羅斯，逾期即終止 系爭契約（見原審卷㈡第54頁、第55頁），上訴人並於同日 收受（見原審卷㈡第79頁），嗣被上訴人於105 年5 月17日 （即10日後）以存證信函終止系爭契約，核與前揭約定即無 不合。是被上訴人於105 年5 月17日終止系爭契約，應屬合 法。又上訴人既未依系爭會議之約定，成就「生物進場業主 驗收完成」之系爭工程款之請領條件，且系爭契約已經被上 訴人於105 年5 月17日合法終止，從而上訴人請求被上訴人 給付系爭工程款6,009,758 元及其法定遲延利息，即屬無理 由，不應准許。 八、綜上所述，原審因認上訴人依民法第505條、第101條、第26 7 條之規定，及系爭會議紀錄之約定，請求被上訴人給付系 爭工程款6,009,758元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息為無理由，爰判決駁回上訴 人之訴；並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗而 併予駁回。經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 14 日 民事工程法庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中 華 民 國 108 年 8 月 15 日 書 記 官 周青玉 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項 情形，應於提起上訴或委任時釋明之。