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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　107年度建上字第2號 上訴人即附　高雄市杉林區公所 帶被上訴人 法定代理人　鍾炳光 訴訟代理人　江雍正律師 　　　　　　陶德斌律師 　　　　　　張芳綾律師 被上訴人即　頂高營造有限公司 附帶上訴人 法定代理人　鍾錦仁 訴訟代理人　陳旻沂律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國106年11月 30日臺灣高雄地方法院104年度建字第1號第一審判決提起上訴， 被上訴人提起附帶上訴，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟壹 佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔十分之九， 餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人頂高營造有限公司（下稱頂高公司）主張：頂高公 司於民國100年12月19日向上訴人高雄市杉林區公所（下稱 杉林區公所）承攬杉林鄉集來村老藤橋災修工程（下稱系爭 工程），雙方約定工期為90個日曆天（下同），工程總價為 新台幣（下同）6,452,000元（下稱系爭契約）。頂高公司 嗣於100年12月21日申報開工，於101年11月28日申報竣工， 於102年1月29日完成驗收，結算工程款為5,884,627元。詎 杉林區公所依系爭契約計算預定完工日為101年4月16日，並 以頂高公司逾期246天完工為由，逕自應付工程款中扣抵逾 期違約金1,288,985元。然系爭工程為鋼構橋，施工難度較 高，應給予工期150天始屬合理，是自開工日起算150天，再 加計附表一所示應不予計入工期之天數後，系爭工程之合理 完工日應為101年12月6日，頂高公司於101年11月28日完成 系爭工程，並未逾越完工期限，杉林區公所扣除逾期違約金 ，即屬無據，仍應給付頂高公司工程款1,288,985元。如經 審理認為杉林區公所扣罰逾期違約金為有理由，應考量系爭 工程位在偏遠山區，施工本屬不易，頂高公司標得系爭工程 實際可獲利潤甚微等情事，予以酌減違約金。再者，系爭工 程因如附表二所示非可歸責於頂高公司之事由，致額外增加 施作費用，杉林區公所應給付頂高公司如附表二所示追加工 程款713,063元。綜上，杉林區公所應給付工程款共計2,002 ,048元（計算式：1,288,985+713,063 = 2,002,048）。為 此，爰依系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等語。 求為判決：杉林區公所應給付頂高公司2,002,048元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，並願供擔保准予宣告假執行。 二、上訴人杉林區公所則以：系爭工程招標文件已載明施工內容 為鋼構橋，並明定工期為90天，頂高公司明知上情，仍願投 標，可見系爭工程並無工期不合理情形。又系爭契約原定型 號「ASTMA709」鋼材（下稱A709鋼材）並非市場上停產之產 品，頂高公司得標後未儘早備料，致不能及時取得原定材料 ，杉林區公所因考量汛期將至，始同意頂高公司變更使用型 號「ASTMA572 Gr.50」鋼材（下稱A572鋼材），頂高公司卻 遲延提出送審文件致延誤工期，頂高公司請求不計入附表一 編號1所示工期，為無理由。又頂高公司就工作品質不符契 約要求者，依系爭契約第34條本負有改善義務，頂高公司請 求不計入附表一編號2所示缺失改善工期，亦屬無據。再者 ，訴外人即系爭工程之設計、監造單位湯城顧問有限公司（ 下稱湯城公司）固於101年8月16日始交付附表一編號3所示 工項之變更設計圖說予頂高公司，惟系爭工程於101年7月20 日經高雄市政府施工查核小組（下稱查核小組）查核發現有 附表一編號3所示前置施工要徑作業等缺失仍待改善，及附 表一編號2所示缺失中有關「Ａ、Ｂ橋背牆施工澆注混凝土 違反施工檢驗程序及施工抽查程序」、「橋台Ｂ背牆主筋間 距與設計圖不符」、「Ａ、Ｂ橋台混凝土澆注施工到第一升 層鋼筋前後排保護層不符規定」、「擋土牆之模板緊結鐵絲 未穿過夾板板面，致模板不緊密、混凝土表面漏漿」、「Ｂ 橋台背牆牆身模板支撐不牢靠，底部產生漏漿」等缺失（以 下合稱系爭缺失），於101年7月20日仍未完成改善，須待10 1年8月23日改善完成後，始能施作附表一編號3所示工項， 是該工項施工延宕係可歸責於頂高公司，自不能允予扣除工 期。而附表一編號4所示事由係發生在101年4月6日預定完工 日之後，自不影響原定工程進度，頂高公司主張不予計入工 期，亦屬無據。是以杉林區公所依約核算逾期違約金，並逕 自應付工程款扣抵之，並無違誤。至於頂高公司主張違約金 過高，應予酌減云云，未據舉證以實其說，為不足採。此外 ，依系爭契約附件「台灣省高雄市杉林區公所施工規範總則 」（下稱施工規範）第4點規定，頂高公司本負有調查施工 路徑之義務，頂高公司疏未詳查，致施工機械無法進場施工 ，進而衍生附表二編號1所示費用，係可歸責於頂高公司， 自應由頂高公司負擔之。頂高公司復未舉證證明已實際支付 附表二編號2、5所示費用；又附表二編號3、4所示工項，則 經頂高公司同意無償施作；附表二編號6所示工項亦經頂高 公司同意自行吸收費用，均不得再為請求等語，資為抗辯。 三、原審為頂高公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命杉林區 公所應給付頂高公司1,504,879元，及自103年11月20日起至 清償日止之法定遲延利息，並諭知供擔保後准、免假執行之 宣告，另駁回頂高公司其餘之訴及假執行之聲請。杉林區公 所就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利 於杉林區公所之部分應予廢棄。（二）前開廢棄部分，頂高 公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。頂高公司則答辯 聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上 訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄 。（二）杉林區公所應再給付497,169元，及自103年11月20 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。杉林區公所對附 帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點： （一）兩造不爭執事項 1、頂高公司於100年12月19日向杉林區公所承攬系爭工程， 雙方簽立系爭契約，約定工程總價為6,452,000元，工期 為90天。 2、系爭工程經頂高公司於100年12月21日申報開工，契約預 定完工日為101年4月16日（依工期90天計算），頂高公司 業於101年11月28日申報竣工。 3、系爭工程於102年1月29日完成驗收，驗收結算工程款為5, 884,627元，惟杉林區公所逕自前開工程款扣抵違約金1,5 02,420元（含逾期違約金1,288,985元，及其他違約金213 ,435元）後，僅支付頂高公司工程款4,382,207元。 4、兩造自100年12月21日起至101年4月26日止，就「原約定 使用A709鋼材，變更為使用A572鋼材」一事進行協商，杉 林區公所於101年4月26日同意頂高公司變更使用A572鋼材 。 5、系爭工程之設計單位於101年8月16日始交付附表一編號3 所示工項之變更設計圖予頂高公司。 6、頂高公司於101年8月23日就附表一編號2所示缺失（含系 爭缺失在內）完成改善。 7、附表二所示工項均經頂高公司施作完成。 （二）本件之爭點 1、系爭工程之合理工期為幾天？有無附表一所示不予計入工 期事由存在？ 2、頂高公司有無逾期完工？應扣罰逾期違約金若干？杉林區 公所就溢扣部分，尚應給付頂高公司若干工程款？ 3、頂高公司請求杉林區公所給付附表二所示款項，有無理由 ？數額若干？ 五、本院之判斷： （一）系爭工程之合理工期為幾天？有無附表一所示不予計入工 期事由存在？ 1、按系爭工程自開工之日起限90日曆天完工，有關工期核計 及因故延期，應依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕 工程工期核算要點（下稱工期核算要點）辦理；契約變更 則應由頂高公司向杉林區公所提出契約標的、價金、履約 期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件後辦理 之。頂高公司在杉林區公所接受其提出須變更之相關文件 前，不得自行變更契約，除頂高公司另有請求外，杉林區 公所不得因前開契約變更通知而遲延履約期限等情，兩造 於系爭契約第14條第3項、第15條及第41條第3、4項固有 明定（見原審卷一第22頁、第39頁）。惟按工程所需工期 長短，乃廠商所投入資源（如人力、機具、物料、工時及 工作面等）之綜合呈現，增加施工人員及機具、延長工時 、增開數個工作面同時施作，雖可某程度縮短工期，但非 能無限度縮短之，是以總工期是否合理，應視廠商能否按 契約原定投入之資源完成工作為斷。參諸工期核算要點第 6條第2項、第3項規定，契約所訂工期為日曆天，而有「 因辦理變更設計，致全部工程無法進行」、「因機關供應 之材料、機具未運達工地，或其他可歸責於機關之原因， 致全部工程無法進行」等情形者，得報經機關核准後停工 或展延工期（見外放鑑定報告書第35頁至第36頁）；同要 點第10條第3項復規定：營繕工程有「因颱風、地震、豪 雨及其他人力不可抗拒之因素，致影響全部或部分工程之 施工」情形者，得申請展延工期（見鑑定報告書第36頁至 第37頁）等一切情事，堪認施工期間如遇前揭事由，足以 影響要徑作業之總施作天數，應允許展延工期，始符公平 合理原則。 2、頂高公司主張：系爭工程為鋼構橋，施工難度較高，且原 規劃設計工期為150工作天，杉林區公所不附理由逕將工 期縮短為90天，顯不合理，是系爭工程之合理完工日應為 101年12月6日等語。杉林區公所則辯稱：系爭工程所定工 期為90天，已明定於招標文件，頂高公司於投標前既未就 工期合理與否要求杉林區公所書面釋疑，即提出標單參與 投標，可見頂高公司已審忖自己之履約能力，可遵期完成 系爭工程，要難謂為不合理等語。經查： （1）系爭工程乃行政院委託杉林區公所執行「梅姬颱風公共 設施災後復建-H3其他農水路工程」之一部，因具時效 性，且涉及預算執行，迭經高雄市政府農業局以100年1 月25日、100年6月8日、100年10月5日函催杉林區公所 加速辦理等情，有各函文在卷可憑（見原審卷三第119 頁至第121頁）。而湯城公司依杉林區公所前開需求， 進行橋樑規劃設計，迄細部設計核定階段為止，僅提出 一次規劃設計方案，該方案內容即鋼結構型式橋樑，並 考量杉林區公所需求、橋樑施工順序，及保留既有舊橋 面版作為臨時支撐等原則，估算完成系爭工程所需履約 期限為90天乙節，有卷附湯城公司105年3月10日函文暨 系爭工程預定進度表（下稱系爭工進表）為憑（見原審 卷二第79頁至第80頁）。並有證人即湯城公司負責人湯 永州於原審證稱：本件是莫拉克颱風災損補助的經費， 業主有提到是以設置鋼構橋向上級申請經費，所以一開 始（設計規劃）就是鋼構橋；本案是開口契約，係依業 主需求評估履約天數，如果按照步驟，依相關排定時程 施工的話，基本上是沒有問題，系爭工程在招標文件上 都已經寫得很清楚，招標時承包商會經過妥善排序才來 做等語甚明（見原審卷二第70頁至第71頁）。參諸系爭 工進表項次4、7、9記載，系爭工程有關「引道施工」 及「鋼橋製作」、「橋面版施工」等工項係採重疊施作 （見原審卷二第80頁），可知系爭工程係以併同施作之 方式縮短總工時，以達成前揭時效性及預算執行之需求 。又湯城公司係按總工期90天計算各工項工率、單價， 定系爭工程預算金額為6,792,188元乙節，有採購底價 表為憑（見原審卷一第59頁）；頂高公司則依招標文件 所載總工期及預定施作內容，斟酌其於90天工期內須投 入之人、機、料等成本後，提出估價單、單價分析表， 以6,452,000元得標乙節，亦據其陳明在卷（見原審卷 三第89頁），並有採購標單、工程估價單、單價分析表 足佐（見原審卷一第60頁至第82頁），暨頂高公司得標 價格約為預算金額95％，並非低價搶標等情，足認頂高 公司非不能以得標價格，在系爭契約預定之90天總工期 內完成系爭工程，系爭契約預定總工期為90天，應屬合 理可行。 （2）頂高公司雖主張系爭契約預定總工期應以150天為合理 ，並有鑑定單位高雄市土木技師公會（下稱鑑定單位） 之鑑定意見為據（見鑑定報告書第5頁）。惟前開鑑定 意見乃鑑定單位指派之鑑定技師依個人經驗概估而來， 並非鑑定單位審度系爭工程各該工項施作排程、工率、 預定投注之人、機、料數量等客觀資料所得而來，業經 鑑定單位於106年6月15日函覆至明（見原審卷三第22頁 ）。參諸鑑定單位就系爭工程排定工期進度表，依該表 列項次3、7至9、11、13記載，係先進行「鋼柱製作及 假組立」項目，自開工日起第61天展開「橋台工程」； 自開工日起第86天展開「鋼樑現場組裝及吊樑作業」； 自開工日起第96天展開「橋面板及伸縮縫工程」；自開 工日起第100天開始施作「引道級配鋪築及欄杆工程」 等情（見鑑定報告書第29頁工期進度表項次），可知鑑 定單位係採「遞次完成鋼橋製作工項後，再施作引道工 項」之原則排定工序，核與湯城公司採取「引道施工」 與「鋼橋製作」併同施作之原則有異（見原審卷二第80 頁），鑑定單位既未考量重疊施作得有效縮短工期之可 能性，其鑑定意見即難謂為周延。再佐以施工日誌及監 造日報表記載，頂高公司自101年4月19日起、101年4月 24日起依序著手進行右側引道、左側引道（即Ａ、Ｂ引 道）之基礎開挖工作，嗣併同施作兩側引道，分別於10 1年5月4日、101年5月10日依序完成右側引道、左側引 道（見外放施工日誌第122頁、第127頁、第137頁、第 143頁，外放監造日報表第240頁、第250頁、第266頁、 第272頁），及杉林區公所提出之現場施工照片顯示， 頂高公司在等待鋼構橋組立期間，已著手施作鋼構橋連 接道路之左、右側引道之事實（見原審卷三第116頁） ，暨頂高公司自承：關於引道工項部分，頂高公司實際 上是先施作Ａ引道，而非將引道工項均留待鋼構橋組成 完成後再施作，蓋頂高公司考量鋼構橋重量較輕，先完 成引道再搬運鋼構橋，尚不至於壓壞引道等語（見原審 卷三第91頁），可知系爭工進表排定「引道施工」及「 鋼橋製作」工項重疊施作之期程，與實際施工情形相符 ，較諸鑑定單位排定之施工期程，應以系爭工進表為可 採。至於頂高公司主張系爭工程實際上不能重疊施工， 無從藉此縮短工期云云（見原審卷三第90頁），核與前 揭施工日誌及監造日報表所載事實不符，為不足採。 （3）頂高公司雖否認系爭工進表內容與其開工時所提出之施 工預定進度表相同（見原審卷三第89頁），然頂高公司 負有於開工前擬定施工順序及預定進度表，並敘明主要 施工部分之施工方法，在預定進度表上標示施工詳圖送 審日期、主要器材設備訂購與進場日期、各項工作之起 始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，復標明契 約之施工要徑之義務，業據系爭契約第27條第1、3項定 有明文（見原審卷一第31頁），可見頂高公司依約本負 有提出施工預定進度表之義務，詎頂高公司迄今仍無法 提出其製作之施工預定進度表，作為查核工期之依據， 復未提出其他反證以推翻系爭工進表，本院自得依民事 訴訟法第345條第1項規定，審酌系爭工程實際施工情形 ，認定杉林區公所關於系爭工進表之主張為真實，附此 敘明。 （4）從而，頂高公司主張系爭契約預定以90天完成系爭工程 為不合理云云，因未舉證以實其說，為不足採。 3、頂高公司再主張：系爭工程施工期間有如附表一編號1所 示合意變更材料情事，是自系爭工進表項次7所示預定製 作鋼構橋之日起，即自開工日起第16天（101年1月5日） 至101年4月26日杉林區公所同意改用A572鋼材之日止，合 計113天應不予計入工期等語。杉林區公所則辯稱：系爭 契約及招標文件已載明應採用A709鋼材，且該鋼材並非市 場上已經停產，頂高公司於得標後即負有下單預定鋼材之 義務，詎頂高公司疏未下單備料致無鋼材可用，因此延宕 工期，應可歸責於頂高公司，不能允予扣除工期等語。查 ： （1）依系爭契約第26條第1項、第5項前段約定：「契約所需 工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除有 規定外，概由乙方（指頂高公司）自備」、「乙方應自 備之材料機具設備，依本契約訂有特殊規格者，乙方應 於開工後向國內外市場的專業廠商訂租購，如在該等市 場中無法獲得合於契約中規格的產品時，應在此期限內 ，以書面向甲方（指杉林區公所）提出聲明，經甲方查 證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同級品代 替使用」等語（見原審卷一第29頁）。可知頂高公司於 得標後，固有依約備齊系爭契約預定施工材料之義務， 惟開工後倘發現未能自國內外市場獲得合於契約規格之 產品，經查證屬實後，因可歸責於杉林區公所預定使用 之材料非開工後可由國內外市場獲得，依系爭契約第41 條第3款約定，自應由頂高公司向杉林區公所提出契約 標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容等須 變更之相關書面文件，辦理契約變更（見原審卷一第39 頁）。而「鋼橋製作」工項經系爭工進表排定自開工日 起第16天（即101年1月5日）進行，最遲須於開工日起 第45天完成，否則即影響表定項次8「鋼橋吊裝」之次 一要徑作業進行，致增加總工期，此有系爭工進表在卷 可稽（見原審卷二第80頁）。則揆諸首揭說明，就「鋼 橋製作」工項超逾自開工日起算第16天之施工天數（即 超逾101年1月5日部分），依公平合理原則，應予展延 。 （2）又系爭工程需用A709鋼材20餘公噸製作鋼構橋乙節，業 經頂高公司陳明在卷（見原審卷三第42頁），並有單價 分析表「鋼橋製作及組立（含STUD電焊、安裝」項下所 載數量為憑（見原審卷一第74頁）。而A709鋼材於100 年12月間、101年1月間之市場供貨情形，則有訴外人即 鋼材製造商東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司 ）以106年7月10日書狀覆稱：該公司於100年12月、101 年1月間針對A709鋼材之生產、銷售係採「透過經銷商 接單，並同時透過經銷商售予客戶」之方式為之，並無 零售，倘無經銷商之訂單即無生產，故無現貨可供銷貨 等語（見原審卷三第58頁）；以及中龍鋼鐵股份有限公 司（下稱中龍公司）以106年7月14日函覆：A709鋼材係 採接單式生產，僅生產線有溢產品時，始提供客戶選購 ，惟該公司於100年12月、101年1月間並未接單生產A70 9鋼材等語（見原審卷三第68頁）。可見A709鋼材非透 過經銷商下單訂製，或有生產線溢料，不能取得。而頂 高公司於100年12月16日標得系爭工程後（見原審卷一 第55頁、第56頁、第60頁），於100年12月下旬即就A70 9鋼材訂購事宜，向訴外人鉅昕鋼鐵股份有限公司（下 稱鉅昕公司）詢價乙節，亦經鉅昕公司以105年1月15日 、106年7月13日說明書函覆：斯時市場上暫無系爭契約 所需尺寸之材料庫存，如欲訂購需單項尺寸產品達100 公噸以上始能排軋，須生產工廠排定軋期後始能確認交 期，待生產工廠交貨後，尚須20至30天工作天將鋼材裁 剪為系爭契約要求之尺寸，故建議頂高公司改用A572鋼 材替代等語甚明（見原審卷二第74頁、卷三第59頁）； 並有證人即鉅昕公司員工呂盈瑩證稱：A709鋼材必須在 大量生產時向廠商訂製，如是小量，則須與其他人併單 訂購，並沒有既成品在市場上流通，如果是大量訂購， 一般來說1個月可以拿到貨；A709鋼材可以向日本進口 取得，但到貨時間很難預估，也必須是大量訂購才能進 口；當時我們向東和公司、中龍公司提出A709鋼材訂單 後，它們均表示因為這張訂單的量太少，沒有辦法生產 ，也沒有其他可以併單的訂單存在；當時建議頂高公司 改用A572鋼材，係因該鋼材乃較常見之造橋材料，且當 時市場上有A572鋼材的現貨可以取得等語為憑（見原審 卷三第38頁、第41頁、第39頁）。堪認系爭契約預定施 作鋼構橋之材料，乃工程實務上較少使用之材料，且在 100年12月、101年1月間有難以透過經銷商向國內外市 場之專業廠商取得之情形存在。本院斟酌系爭工程具時 效性，縱使鋼材生產商願接受少量訂單，待排程生產、 裁切加工，至少須費時2個月，約於101年2月下旬始能 交貨，亦無從按系爭工進表預定期程，於開工日起第45 天（即101年2月3日）完成「鋼橋製作」工項，以及杉 林區公所就前開情事，業以湯城公司規劃設計係有疏失 為由，對該公司處以懲罰性違約金乙節，有杉林區公所 101年4月26日通知函為憑（見原審卷一第173頁）等情 ，足認頂高公司於開工後未能及時取得A709鋼材，非可 歸責於頂高公司。杉林區公所辯稱：倘頂高公司即時下 單訂購，非不能及時取得A709鋼材，因變更鋼材所致工 期延宕係可歸責於頂高公司云云，核與前開證據不符， 為不可採。 （3）再者，頂高公司於100年12月間接獲鉅昕公司回報，無 從即時自現貨市場取得A709鋼材後，已於101年1月6日 將上情函知杉林區公所，並建議改以同級品即A572鋼材 施作鋼構橋（見原審卷二第169頁），惟湯城公司於101 年1月9日致函兩造，就A572鋼材是否屬耐候鋼、是否影 響鋼構橋使用年限及維修等情，表示疑慮（見原審卷三 第31頁，原函文誤載日期為100年1月9日），杉林區公 所遲至101年2月7日始邀集頂高公司、湯城公司開會檢 討材料變更事宜（見原審卷二第171頁101年2月7日會議 紀錄），湯城公司嗣於101年2月14日再覆函兩造，稱： A709鋼材與A572鋼材係同一等級，不需重新檢核及結構 分析，若採A572鋼材可增加鍍鋅量以為防鏽處理，並請 杉林區公所作成變更材料否准之決定等語（見原審卷三 第32頁），頂高公司隨即於101年3月間向鉅昕公司訂購 A572鋼材，經鉅昕公司檢送東和公司出具之101年4月1 日、9日、11日及101年5月8日材質證明書（見原審卷三 第67頁、第61頁、第63頁、第65頁）送杉林區公所審查 後，杉林區公所於101年4月26日同意變更使用A572鋼材 製作鋼構橋，鉅昕公司並於同年5月間交貨等情，業據 兩造陳明在卷（見原審卷三第78頁背面、第93頁），並 有鉅昕公司106年7月13日說明書為憑（見原審卷三第59 頁至第67頁）。足見「鋼橋製作」工項因不可歸責於頂 高公司致未能及時取得A709鋼材，又因杉林區公所接獲 頂高公司變更材料之請求後，未能及時儘早作成變更材 料與否之決定，迨至101年4月26日始同意變更材料，延 誤工期113天（即自101年1月5日起至101年4月26日止， 首日計入），且影響次一要徑「鋼橋吊裝」作業之進行 ，致總工期增加，依前引說明，應允展延工期113天。 （4）從而，頂高公司主張因附表一編號1所示事由，應予不 計入工期（展延工期）113天，為有理由。又因系爭工 期自100年12月21日起至101年1月4日止已使用15天工期 ，剩餘工期75天，是以系爭契約履約期限應展延至101 年7月10日。至於杉林區公所就系爭工程進行地質鑽探 及相關設計參數確認，原核准自101年2月7日起至同年3 月5日止，共28天應不予計入工期（見鑑定報告書第6頁 ），因前開期間已為附表一編號1得展延期間所涵蓋， 不再重覆計算，附此敘明。 4、頂高公司復主張：系爭工程因有附表一編號2、3所示事由 ，於101年8月17日湯成公司完成變更設計前不能施作，依 序應各扣除工期91天、52天，合計應展延工期143天等語 。杉林區公所則以：查核小組於101年5月17日查察系爭工 程，發現有系爭缺失待改善，並建議應加寬Ｂ引道，俾免 行車轉向危險，杉林區公所遂依指示於101年7月17日邀集 頂高公司、湯城公司召開檢討會議，要求頂高公司儘速改 善系爭缺失，詎頂高公司於101年7月20日複查時仍未改善 ，經查核小組複查指正，亦未能於1個月內完成改善，致 無從展開下一階段要徑作業，遑論施作附表一編號3所示 工項，頂高公司請求展延如附表一編號2、3所示工期，為 無理由等語。經查： （1）兩造偕同湯城公司在101年7月26日檢討會議中，就附表 一編號3所示工項變更設計，達成湯城公司應於101年8 月5日以前提出變更設計書、圖，供頂高公司據以施工 之結論乙節，有101年7月26日會議紀錄為憑（見原審卷 二第109頁暨其背面）。而湯城公司遲至101年8月16日 始提出變更設計詳圖乙節，為兩造所不爭執（見本院卷 第156頁）。而依變更設計圖說完成附表一編號3所示工 項需時52天，致總工期增加52天乙節，有系爭工進表為 憑，且據鑑定單位查核無訛（見鑑定報告書第4頁）。 是依工期核算要點第11點第7項規定，因變更設計增加 工程數量項目，得按實際需要修正施工計畫要徑網路圖 表，展延工期，系爭契約履約期限應自提出101年8月16 日起（即湯城公司提出變更設計書、圖之起）加計工期 52天，展延至101年10月7日止，鑑定單位亦同此意見（ 見鑑定報告書第6頁），應堪認定。從而，不計入工期 之期間，除101年7月11日至同年8月16日外，尚須從101 年7月10日往前算52天，即101年5月20日至同年7月10日 期間計52天亦不計工期，而履約期間經兩次變更後則應 展延至101年10月7日。 （2）頂高公司主張：附表一編號2所示工期（自101年5月17 日起至101年8月15日止），為改善缺失期間，應不計入 工期云云。惟因施工查核發現之缺失，本為頂高公司依 約應改善之項目，尚不得以此主張不計入工期，是頂高 公司主張附表一編號2所示期間不計入工期云云，尚屬 無據。又杉林區公所雖辯稱：附表一編號3所示工項工 期延宕，係可歸責於頂高公司遲誤完成系爭缺失改善云 云。惟按頂高公司未遵期完成系爭缺失改善，僅涉及遲 延給付責任歸屬之判斷，尚不影響系爭工程總工期日數 之判斷結果，蓋有關附表一編號3所示工項是否增加總 工期之爭議，乃視系爭契約預定之總工期是否因辦理變 更設計，致有增加施工天數之必要為斷，與系爭缺失有 無遵期完成改善無涉。 （3）至於頂高公司主張：系爭缺失因須配合「Ｂ引道拓寬」 工項施作，在湯城公司提出附表一編號3所示工項之變 更設計詳圖前，無從開始改善工作云云。然證人即系爭 工程監工鍾世傑證稱：擋土牆雖因Ｂ引道加寬而變寬、 弧度變大，但不會影響橋樑與地面銜接處的地樑，前開 擋土牆的改變也不影響橋樑面版鋼筋施作間距，亦不影 響橋樑鋼筋綁紮作業進行；橋台與引道是不同施工位置 ，因此不會互為影響等語（見原審卷三第163頁），足 見附表一編號3工項之變更設計並不影響系爭缺失之改 善。再參諸101年7月20日複查紀錄「缺點」欄第18、20 、21、22點記載，系爭缺失有關「Ａ、Ｂ橋背牆施工澆 注混凝土違反施工檢驗程序及施工抽查程序」、「Ａ、 Ｂ橋台混凝土澆注施工到第一升層鋼筋前後排保護層不 符規定」、「擋土牆之模板緊結鐵絲未穿過夾板板面， 致模板不緊密、混凝土表面漏漿」、「Ｂ橋台背牆牆身 模板支撐不牢靠，底部產生漏漿」等項目，均屬施工品 質瑕疵；該複查紀錄「缺點」欄第19點復載明，系爭工 程有「橋台Ｂ背牆主筋間距與設計圖不符」等未按圖施 工之債務不履行情形（見原審卷二第104頁背面），益 徵系爭缺失改善並非以附表一編號3工項完成變更設計 為前提，頂高公司前開主張為不可採。 5、頂高公司另主張：系爭工程有附表一編號4所示情事，應 不計入工期120天云云。經查： （1）依工期核算要點第11點規定，本要點有關颱風、豪雨之 認定標準，應參照「交通部中央氣象局災害性天氣作業 要點」（下稱天氣作業要點）認定之。又依天氣作業要 點第3點第2項規定，所謂豪雨，係指24小時累積雨量達 200毫米以上，或3小時累積雨量達100毫米以上之降雨 現象（見鑑定報告書第37頁至第38頁）。 （2）經比對氣象局發布之逐日氣象資料，可知附表一編號4 所示期間（即自101年5月起至同年9月止），僅於101年 6月12日、20日降雨達豪雨等級（見原審卷一第175頁、 鑑定報告書第8頁），依工期核算要點第10條第3項規定 ，得予不計入工期，其餘日期則未達豪雨等級，自不得 展延工期。惟前開因豪雨不能施工之日（即101年6月12 日、20日）適落在上開不計入工期之範圍內，亦無再予 重複評價、增給工期之必要。從而，頂高公司執附表一 編號4所示情事，再求予增加工期120天，為不可採。 6、綜上，系爭契約預定系爭工程總工期為90天雖屬合理可行 ，惟因附表一編號1所示變更材料事由，應予不計入工期 （展延工期）113天，又因系爭工期自100年12月21日起至 101年1月4日止已使用15天工期，剩餘工期75天，是以系 爭契約履約期限應展延至101年7月10日。又因附表一編號 3所示變更設計等事由，履約期限應自提出101年8月16日 起（即湯城公司提出變更設計書、圖之起）加計工期52天 ，展延至101年10月7日。 （二）頂高公司有無逾期完工？應扣罰逾期違約金若干？杉林區 公所就溢扣部分，尚應給付頂高公司若干工程款？ 1、依系爭契約第51條第1項約定：頂高公司如不依契約規定 期限完工，應按逾期日數，每日賠償杉林區公所按結算總 價千分之1計算之逾期罰款。該罰款應由頂高公司在系爭 工程驗收合格後，向杉林區公所繳納；杉林區公所亦得逕 自頂高公司未領工程款、差額保證金或其他保證金中扣除 。但逾期罰款以不得超逾契約價金總額20％為限（見原審 卷一第44頁）。系爭契約第6條第4項前段亦約定：頂高公 司履約有逾期違約金等情形時，頂高公司得自應付價金中 扣抵（見原審卷一第17頁）。次按約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。此規 定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂 法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否 有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事 實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時 自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平 等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額 過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台 上字第909號判決要旨足參）。 2、經查，系爭工程經展延工期後之預定完工日為101年10月7 日，業經本院審認如前，而頂高公司於101年11月28日就 系爭工程申報竣工之事實，為兩造所不爭執，據此計算頂 高公司逾期完工日數為52天（即自101年10月7日起至101 年11月28日止，始日不算入）。又頂高公司應於101年12 月25日改善缺失，遲至102年1月14日始完成改善，逾期20 日乙節，為頂高公司所不爭執（見本院卷第113頁背面） ，則頂高公司逾期日數共計為72日。而系爭工程結算總價 為5,884,627元，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原 審卷一第168頁），是依系爭契約第51條第1項約定，應按 結算總價千分之1逐日扣罰逾期違約金，共計423,693元（ 計算式：5,884,627×0.001×72 =423,693，元以下四捨 五入，下同），應堪認定。 3、頂高公司固主張：系爭工程位處偏遠山區，施工不易，頂 高公司猶克服萬難完成系爭工程，使山區民眾交通往來之 安全無虞，較諸頂高公司完成系爭工程可獲利潤約在契約 總價3％以下，一旦逾期卻須遭扣罰以契約總價20％為上 限之違約金，兩者顯不相當，而有違約金過高情事，應予 酌減云云。本院審酌系爭工程引道及鋼構橋工項乃配套設 置、相輔相成，僅完成其中一部分猶難發揮橋樑連結兩地 交通之功效，衡諸該工程本質，在全部完成前，尚難認杉 林區公所因頂高公司一部履行而受利益，要無民法第251 條規定之適用。又本件工程為橋樑災後搶修工程，涉及山 區居民公共通行安全及便利性，有依約完成工程之急迫性 及公益性，工程進度攸關重要。此外，頂高公司逾期完工 遭扣罰之違約金僅佔結算總價7.2％（423,693÷5,884,62 7=0.072），頂高公司復未舉證證明依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，系爭契約所定違約金 有何過高，致顯失公平情事，是依前開說明，本於契約自 由原則，應認當事人締約後須同受系爭契約違約金條款之 拘束，始符契約本旨，頂高公司求予酌減違約金，為無理 由。 4、從而，頂高公司因逾期72天，應扣罰逾期違約金423,693 元，杉林區公所依系爭契約第6條第4項前段約定，逕自應 付工程款中扣抵逾期違約金1,288,985元，就扣款超逾423 ,693元部分，係屬無據。杉林區公所就溢扣部分，尚應給 付頂高公司工程款865,292元（計算式：1,288,985-423,6 93= 865,292）。 （三）頂高公司請求杉林區公所給付附表二所示款項，有無理由 ？數額若干？ 1、按解釋契約，應斟酌立約當時之情形及一切證據資料以為 斷定標準，庶不失契約之真意。系爭契約第56條第1項前 段亦明定：兩造因履約而生爭議者，應依法令及契約規定 ，考量公共利益及公平合理，本於誠信和諧之原則協調解 決等語（見原審卷一第47頁至第48頁）。又依系爭契約第 7條第1項約定，依實作數量結算者，應以契約所列之項目 及單價，依完成履約實際供應項目及數量給付。若有稅捐 、利潤、工程品管費或管理費等另列一式計價者，依結算 總價與原契約價金總額比例增減之（見原審卷一第18頁） 。而系爭契約變更設計後之各工項，如系爭契約原定估價 單、單價分析表已有該工項存在，則按增減數量，依系爭 契約各項目單價辦理結算；如係新增工項，則按增加數量 ，依雙方議定之單價辦理結算，系爭契約第41條第5項第1 、2款亦有明定（見原審卷一第39頁）。可見系爭工程雖 經兩造約定承攬總價，惟如有前開約定情形，仍得變更增 減契約價金，始符誠實信用及公平合理原則。杉林區公所 辯稱：系爭契約性質上為總價承攬契約，僅結算方式係按 實作數量結算，除依系爭契約原定工項及單價結算外，頂 高公司不得事後要求增加契約總價云云，核與前揭契約約 定及締約精神不符，為不足採。 2、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法 之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之， 民事訴訟法第454條第2項定有明文。本件有關頂高公司請 求杉林區公所給付附表二編號1、5所示之款項，業經原審 認定：附表二編號1所示費用之發生，係可歸責於設計單 位，應允辦理契約變更，增加價金484,000元；附表二編 號5所示款項部分，因無從由頂高公司提出之發票內容推 認各該發票所載費用與系爭工程之關聯性，頂高公司復未 提出其他證據以證系爭發票與系爭工程間之關聯性，認頂 高公司請求附表二編號5所示費用，為不足採。從而，認 頂高公司請求杉林區公所給付附表二編號1所示款項，為 有理由，而請求給付附表二編號5所示款項為無理由等情 。本院就上開爭點，有關兩造攻擊防禦方法之判斷及法律 上意見，與原審判決相同，茲引用之，不再贅述。 3、頂高公司就附表二編號2主張：系爭工程因在破碎機施作 過程中，發現地底有難以排除之障礙，須進行地質鑽探， 經兩造在101年2月7日檢討會議中達成停工合意，頂高公 司復依杉林區公所指示辦理地質鑽探，致支出費用54,750 元，應由杉林區公所負擔等語。杉林區公所則辯稱：頂高 公司對施工場地本負有事前查勘義務，且有關「地質鑽探 」項目已另委託湯城公司自費辦理，非委託頂高公司辦理 ，杉林區公所對頂高公司自不負付款義務等語。查： （1）頂高公司於101年2月間因系爭工程基礎開挖，遇地底有 難以排除之障礙，就系爭工程基礎是否須鑽掘基樁至地 下12公尺深，對杉林區公所提出疑義，並請設計單位重 新檢討基樁型式及深度乙節，有101年2月7日檢討會議 紀錄可稽（見原審卷二第170頁至第171頁）。湯城公司 則於101年2月24日、25日辦理地質調查，並作成地質調 查報告，有地質鑽探紀錄表及報告書為憑（見原審卷一 第212頁至第218頁），而湯城公司委由訴外人義冠合立 工程股份有限公司（下稱義冠合立公司）辦理地質鑽探 作業，並持義冠合立公司開立之發票向杉林區公所請款 ，經杉林區公所付訖之事實，則據杉林區公所陳明在卷 ，並提出義冠合立公司所開立，以湯城公司為買受人、 品名為「鑽探工程」、金額為95,238元（稅後為10萬元 ）之發票為憑（見原審卷三第123頁），應認實在。 （2）頂高公司雖另提出義冠合立公司於101年4月30日開立， 以頂高公司為買受人，品名為「鑽孔費」，金額為35,0 00元（稅後為36,750元）之發票1紙（見原審卷一第177 頁）及高屏預拌混凝土有限公司於107年3月7日出具之 證明書（見本院卷第86頁），主張其受杉林區公所指示 進行地質鑽探工作，致支出費用，未據杉林區公所付款 云云。惟觀諸前開發票品名欄係記載「鑽孔費」，可知 該費用性質與地質鑽探有別，是否為地質鑽探費用，已 非無疑。至頂高公司提出之上開證明書，僅能證明頂高 公司係委由高屏預拌混凝土公司進行鑽心採樣工作，無 從證明其確有進行地質鑽探工作。況依上開檢討會議結 論，係請設計單位重新檢討基樁型式及深度，並未委託 頂高公司就此進行地質鑽探，頂高公司就其主張受杉林 區公所指示進行地質鑽探工作乙節，亦未能舉證以實其 說。是頂高公司主張其依杉林區公所指示辦理地質鑽探 ，致支出費用54,750元云云，係屬無據，不得准許。 4、就附表二編號3、4所示款項，業經原審認定：頂高公司已 完成附表二編號3、4所示工程，而頂高公司之工地主任劉 豐源為無權代理之人，頂高公司並未同意無償施作，從而 ，認頂高公司依系爭契約第41條第5項第2、3款約定，請 求杉林區公所給付附表二編號3、4所示款項，為有理由等 情。本院就上開爭點，有關兩造攻擊防禦方法之判斷及法 律上意見，與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2 項規定，茲引用之。至杉林區公所於本院另辯稱：劉豐源 為系爭工程之工地主任，負責工地施工相關事宜，且平日 與杉林區公所承辦人聯繫及確定施工事務，劉豐源既未表 示須請示公司負責人，且系爭工程均由劉豐源代理，足徵 鍾錦仁之行為已表明有授與代理權，且頂高公司施工後未 立即要求杉林區公所給付，亦足認頂高公司知悉劉豐源代 理同意無償施作而未立即為反對之表示，本件顯有表見代 理之適用云云。然頂高公司依系爭契約第25條第1項約定 ，應依營造業法規設置專任工程人員、工地主任及技術士 ，並依法指派適當之代表人為工地負責人，代表頂高公司 駐在工地，督率施工、管理員工、器材，並負責一切頂高 公司應辦理事項（見原審卷一第29頁）。系爭契約第24條 復約定：頂高公司為執行施工管理事務，所指派之工地負 責人，應全權代表頂高公司駐場，並率同員工處理工地管 理、工程推動、工地環境維護、工地週邊施工期間的協調 ，及其他依系爭契約應辦事項等語（見原審卷一第28頁） ；佐以營造業法第32條第1項第1至6款規定：營造業之工 地主任應負責辦理「依施工計畫書執行按圖施工」、「按 日填報施工日誌」、「工地之人員、機具及材料等管理」 、「工地勞工安全衛生事項之督導」、「公共環境與安全 之維護及其他工地行政事務」、「工地遇緊急異常狀況之 通報」，及「其他依法令規定應辦理之事項」等工作，「 代表營造業者與定作人議價」則不在其列等一切情事，足 認頂高公司派駐工地現場之工地主任，其法定職責係在親 蒞現場，確實掌握工地狀況，並及時通報緊急狀況，尚無 從逕以工地主任之職掌內容，遽謂劉豐源乃有權代表頂高 公司與杉林區公所議定新增工項單價之人，或有權代理頂 高公司解免杉林區公所付款義務之人。而杉林區公所下設 經建課之組織，負責職○○○區○道路及土木工程等新建 、修繕業務，其就營造業法之相關規定，自不能諉為不知 。是以杉林區公所既然明知劉豐源為無權代理之人，即難 以劉豐源為系爭工程之工地主任，即遽認頂高公司之行為 已表明有授與代理權。又頂高公司經杉林區公所指示而施 作附表二編號3、4之工程後，須經杉林區公所驗收後始得 請求工程款，且杉林區公所亦未就頂高公司知悉劉豐源無 權代理而未為反對之表示乙節舉證以實其說，是尚難以頂 高公司未立即要求杉林區公所給付，即認有表見代理之情 事。從而，杉林區公所前開辯解，為不可採，頂高公司請 求杉林區公所給付附表二編號3、4所示款項，為有理由。 5、頂高公司就附表一編號6主張：鋼構橋上之欄杆原設計以 陶板磚施作之，嗣改採洗石子工法施作需費82,060元，依 系爭契約第41條第5項約定，杉林區公所應就變更後之新 增工項與頂高公司議價、辦理結算，詎杉林區公所僅按系 爭契約原定陶板磚施作費用3,306元辦理結算、付款，拒 不給付差價78,754元（82,060-3,306=78,754），杉林區 公所就前開差價仍負給付義務等語。杉林區公所雖不否認 此工項經雙方合意變更工法，惟辯稱：杉林區公所於101 年7月17日召開之檢討會議中，係在頂高公司願自行吸收 差價之前提下，始同意改用洗石子施工，上開會議結論在 同年月26日召開之會議中亦經雙方再次確認無誤，杉林區 公所並已依前開會議結論結算、付款完畢，頂高公司自不 得翻異前詞再為請求等語。查： （1）兩造於101年7月17日、同年月26日會議中，已達成「請 承包商發文調整施工方式（改以洗石子方式處理），相 關費用由承包商同意自行吸收」、「改以洗石子方式施 工，該項施工費用施工承商願無償施作」等結論，有各 該會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第102頁、第109頁） 。並有證人朱國棟於原審證稱：當時因為系爭工程已經 遲延太久，急著趕工，頂高公司又表示在市場上找不到 陶板磚來施作，就超逾（契約）單價部分之差價，頂高 公司也同意自行吸收，杉林區公所才會同意頂高公司改 以洗石子方式施作等語（見原審卷三第160頁）；證人 鍾世傑亦於原審證稱：我在101年7月11日會議中，有將 附表二編號6所示工項得辦理契約變更一事，告知與會 人員，但因頂高公司趕著完工，如果要依約議價會延誤 完工日期，頂高公司遂同意自行吸收差價，頂高公司之 法定代理人鍾錦仁在場亦未提出反對意見等語（見原審 卷三第163頁至第164頁）可參。可見兩造就此工項因變 更施工方法而增加之費用，已達成由頂高公司自行負擔 之意思合致，頂高公司即應受前開合意內容之拘束，自 不能事後再請求杉林區公所給付差價。 （2）頂高公司雖否認雙方於101年7月17日及同年月26日會議 曾討論附表二編號6所示費用要如何辦理結算，並主張 ：當時因無法自市場上購得設計單位採用之陶板磚，始 延宕此項目施工，應可歸責於杉林區公所，廠商不可能 為了趕這5、6天的工期，就同意犧牲高達7、8萬元的工 價云云。惟頂高公司前開主張，已與證人朱國棟、鍾世 傑所述101年7月17日及同年月26日開會情形不合，復與 上開會議所作成「相關費用由承包商同意自行吸收」、 「該項施工費用施工承商願無償施作」之結論不符（見 原審卷二第102頁、第109頁背面），自不足採信。頂高 公司於本院又辯稱：101年7月26日會議紀錄雖有鍾錦仁 之簽名，然鍾錦仁並未出席該次會議，應係藍章泰之簽 名筆跡云云，並提出刑事案件訊問筆錄為佐（見本院卷 第63頁至第70頁）。然簽名筆跡會隨著不同的時間、地 點、方式及書寫工具而有所差異，此觀諸頂高公司所提 之鍾錦仁3次親自簽名之筆跡亦均有所不同自明，是尚 難以頂高公司所提刑事案件之簽名，即遽認鍾錦仁並未 於101年7月26日會議親自到場簽名。且證人鍾世傑於原 審證稱：頂高公司之法定代理人鍾錦仁於101年7月26日 會議時在場等語明確（見原審卷三第164頁）；復參以 藍章泰當日亦有到場並親自簽名，如果鍾錦仁並未親自 到場，藍章泰應無自行簽名後，再偽造鍾錦仁簽名之必 要，足見鍾錦仁應確有親自到場簽名。而杉林區公所在 作成101年7月17日及同年月26日會議結論後，已分別於 101年7月19日、101年7月30日將各該會議紀錄送交頂高 公司（見原審卷二第101頁、第108頁背面），均未見頂 高公司對會議結論提出異議，應可推認頂高公司已同意 此工項按系爭契約原定單價、數量辦理結算等一切情事 ，認頂高公司前開主張因乏證據證明，難予採信。 6、從而，頂高公司請求杉林區公所給付附表二編號1、3、 4所示款項共521,895元，為有理由；頂高公司請求杉林 區公所給付附表二編號2、5、6所示款項為無理由。 六、綜上所述，杉林區公所就應付工程款中溢扣違約金部分，尚 應給付頂高公司工程款865,292元，另就附表二編號1、3、4 所示工項應給付頂高公司工程款521,895元，合計1,387,187 元。從而，頂高公司依系爭契約及承攬之法律關係，請求杉 林區公所給付1,387,187元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月20日（見原審卷一第202頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應准許之；逾此範圍者，為無理 由，不應准許。從而，原審就超過上開應准許部分，為杉林 區公所敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至於上開應准許部分，原審為杉林區公所敗訴 之判決，並無不合。杉林區公所仍執前詞，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審 駁回頂高公司請求497,169元本息部分，核無違誤。頂高公 司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 七、據上論結，本件杉林區公所之上訴為一部有理由、一部無理 由；頂高公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條 、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 工程法庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 洪能超 法 官 邱泰錄 以上正本證明與原本無異。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 書記官 唐奇燕 附表一：（單位：日曆天） ┌─┬─────────────┬────────────┬─────────────┐ │編│ 項目及事由 │頂高公司主張不予計入工期│ 鑑定結果 │ │號│ │日數（起迄期間） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┤ │1 │合意將原約定A709鋼材變更為│ 不予計入工期113天 │應自開工第16天起（即自101 │ │ │A572鋼材 │（見原審卷三第72頁背面）│年1月5日起）至101年4月26日│ │ │ │ │止，不計工期113天（見鑑定 │ │ │ │ │報告書第6頁）。 │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┤ │2 │因頂高公司於101年5月17日、│不予計入工期91天（自101 │本屬頂高公司應依約改善之項│ │ │101年7月20日查核施工缺失改│年5月17日起至101年8月15 │目，且此段期間大多落在不計│ │ │善，於改善完成前不能施工 │日止） │工期期間，不考慮不計入工期│ │ │ │ │（見鑑定報告書第7頁）。 │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┤ │3 │變更設計加寬B 引道轉變處、│ 不予計入工期52天 │設計單位於101年8月16日始提│ │ │橋台及引道與地樑銜接處 │（見原審卷三第72頁背面）│供變更圖說予頂高公司，自斯│ │ │ │ │時起方可展開施工，後續工期│ │ │ │ │尚須52天始能完成，故履約期│ │ │ │ │限應自101年8月16日加計52天│ │ │ │ │，展延至101年10月7日（見鑑│ │ │ │ │定報告書第6頁）。 │ ├─┼─────────────┼────────────┼─────────────┤ │4 │因施工便道遭豪大雨沖毀，而│不予計入工期120天（自101│施工期間僅101年6月12日、20│ │ │不能進場施工 │年5月起至同年9月止，共4 │日之降雨量達豪雨標準，惟上│ │ │ │個月，見原審卷一第7頁） │開日期係在編號1所示期間內 │ │ │ │ │，不予重覆計算（見鑑定報告│ │ │ │ │書第8頁）。 │ ├─┴─────────────┼────────────┼─────────────┤ │ 合 計 │ 376天 │完工期限應展延至101年10月7│ │ │ │日（見鑑定報告書第8頁） │ │ │ │ │ └───────────────┴────────────┴─────────────┘ 附表二：（單位：新台幣/ 元） ┌─┬─────────────┬──────────┬────────┬──────┐ │編│ 項目及事由 │頂高公司主張增加之費│ 鑑定結果 │法院核定金額│ │號│ │用 │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │1 │因現場施工道路過窄，原訂使│ 484,000 │ 484,000 │ 484,000 │ │ │用之預壘樁重機械無法進入施│ │ │ │ │ │工，須改用破碎機及怪手施工│ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │2 │因依契約約定工法挖掘工地受│ 54,750 │ 未鑑定 │ 0 │ │ │阻，而有鑽探地質之必要 │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │3 │系爭工程所在橋樑東側有急轉│ 18,000 │ 未鑑定 │ 18,000 │ │ │彎，而有增設3 個指示道路左│ │ │ │ │ │彎警告標誌之必要 │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │4 │杉林區公所指示頂高公司將已│ 19,895 │ 未鑑定 │ 19,895 │ │ │依約施作於0K +60公尺處之塊│（含塊狀護欄施作費9,│ │ │ │ │狀護欄打除 │895 元、打除費10,000│ │ │ │ │ │元） │ │ │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │5 │支出材料試驗費 │ 57,664 │ 未鑑定 │ 0 │ ├─┼─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │6 │橋上欄杆由陶板磚改為洗石子│ 78,754 │ 未鑑定 │ 0 │ │ │ │（82,060-3,306=78,75│ │ │ │ │ │4 ，元以下四捨五入）│ │ │ ├─┴─────────────┼──────────┼────────┼──────┤ │ 合 計 │ 713,063 │ │ 521,895 │ └───────────────┴──────────┴────────┴──────┘