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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度建上字第21號 上　訴　人　亞門營造股份有限公司 法定代理人　李新敏 訴訟代理人　洪錫鵬律師 被上訴人　　仲逢企業有限公司 法定代理人　謝黃喜久枝 訴訟代理人　洪國欽律師 　　　　　　張志堅律師 　　　　　　翁昇鋒 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107 年 6 月14日臺灣高雄地方法院106 年度建字第110 號第一審判決提 起上訴，本院於民國108年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國104 年10月間標得臺灣港務股 份有限公司臺中港務分公司（下稱臺灣港務公司）之「臺中 港南堤路海側堤基保護工程（14-1）」（下稱系爭工程）， 並轉由被上訴人施作，兩造簽立簡易契約，約定總承攬金額 新臺幣（下同）52,146,878元。系爭工程於105 年8 月5 日 完工後，並經臺灣港務公司於105 年12月驗收合格，經結算 之系爭工程總款項為52,797,697元（其中合約項次5 減少施 作40,172元，並新增項次11增加660,000 元），被上訴人先 前分別於105 年6 月向上訴人請領第1 期款項；105 年7 月 向上訴人請領第2 期款項，均獲兌現，惟於105 年8 月向上 訴人請領第3 期款項7,785,252 元，上訴人竟扣留工程保留 款1,249,145 元，僅給付6,536,107 元，並有第4 期款6,51 5,250 元未給付，爰依承攬法律關係請求上訴人給付第3 期 保留款及第4 期款金額共7,765,395 元。並聲明：（一）上 訴人應給付被上訴人7,764,395 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（二 ） 願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程約定關於提心石採購、拋放之報酬， 為實作實算，故應以業主驗收之提心石數量計算，非系爭工 程契約預定數量計價。系爭工程契約原未約定保留款，故第 1 、2 期款項未扣，係在第3 期款項時，兩造協議扣保留款 ，待驗收後被上訴人請領尾款時一併結算之。被上訴人請領 保留款及尾款即第4 期款時應扣除上訴人代墊之提心石費用 5,072,813 元等語置辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人2,691,582元本息，駁回被 上訴人其餘請求（敗訴部分，未據被上訴人上訴而確定）。 上訴人就敗訴部分聲明不服，於本院聲明：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：如主文所示。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人與業主臺灣港務公司是於104 年10月22日簽訂系爭工 程採購契約，系爭工程經臺灣港務公司驗收完成。 ㈡兩造係於105 年3 月1 日成立系爭契約，被上訴人前於105 年6 月向上訴人請領第1 期款項；105 年7 月向上訴人請領 第2 期款項均獲兌現。另於105 年8 月向上訴人請領第3 期 款項7,785,252 元時，上訴人扣留工程保留款1,249,145 元 ，僅給付6,536,107 元。 ㈢上訴人有代被上訴人墊付堤心石費用5,072,813元。 五、兩造爭執之事項： 堤心石的計價數量含拋放整平為實作實算或約定的預定數量 ？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人主張：第4 期款堤心石含拋放整平計價方式係以已 加計耗損之固定數量計價等語，上訴人則辯稱：此部分應以 採購提心石及實際進場數量計價基準而以業主驗收之堤心石 數量計價等語。經查： ⒈被上訴人主張：上訴人與業主台灣港務公司契約之詳細價 目表壹、一、1 約定完成數量為17746 立方公尺，並採實 作實算，而該工項於標單之單價分析表中載明施工中會有 3 成之耗損量，即每1 立方公尺之堤心石採運及拋放之單 價部分各含有1.3 立方公尺，其中0.3 立方公尺為堤心石 採運及拋放可能耗損量，因此依業主所要求完成數量加計 30 %之耗損，所需堤心石可能達於23069.8 立方公尺，而 上訴人與被上訴人議價時就此部分僅願意以20000 立方公 尺計算等情，有原證3 、原證4 之標單在卷可稽（一審卷 第36、40頁）堪信為真實。 ⒉台灣港務公司驗收系爭工程之堤心石採運及拋放數量雖均 為17746 立方公尺（一審卷第74至78頁），惟兩造約定系 爭工程堤心石採購數量為20000 立方公尺，拋放整平數量 為22000 立方公尺，其中堤心石採購數量部分明文約定含 耗損，與「消坡塊」、「方塊」明定按實作數量計價不同 ，有兩造系爭工程契約補充條款可證（一審卷第6 頁）， 足見兩造就堤心石採購數量之計價方式係預先將耗損包含 在數量內，而約定一概算之數量，亦即上訴人係將施作拋 放之耗損風險（如實際施作逾20000 立方公尺數量部分） 轉予被上訴人承擔，僅願計予被上訴人20000 立方公尺之 數量。又被上訴人已完成約定施作之工項，有業主之結算 驗收明細表可證（一審卷第75至78頁）而就「壹、一、1 堤心石採運及拋放」所稱之實作數量計算，自係指以實際 施作之結構物計算而得出堤心石數量，驗收時自無可能以 材料進場之數量為結算，故驗收之數量並不包含耗損，上 訴人自無由於事前約定將耗損風險轉嫁予被上訴人，事後 再僅以不包含耗損之結算數量計算金額。再佐以兩造締約 日期在上訴人與台灣港務公司訂立系爭工程採購契約之後 一節，為兩造所不爭執（本院卷第77頁背面），若兩造確 亦約定以「經業主驗收之實際數量計價」，則自應於兩造 之系爭工程補充條款備註欄內載明。此由系爭工程補充條 款項次1 至4 之備註欄載有「按實作數量計價」，而項次 7 即堤心石採購之備註欄乃僅載「含堆置、上下車及所有 耗損（15000 1.3+500 ）」，另項次9 則未有任何備註 ，有該補充條款在卷可稽（一審卷第6 頁），即可證明兩 造非約定以業主驗收之堤心石數量計算。足見上訴人辯稱 ：此部分應依採購堤心石及實際進場數量為計價基準，以 業主驗收堤心石數量計算云云，自非可採。 ⒊上訴人另辯稱：上訴人與業主間就堤心石採運及拋放一項 工程可請領工程款18,580,062元，而兩造間之約定竟然分 為三項，總金額為20,040,000元逾上開金額，顯然與轉與 下包之慣例不符，可見兩造約定係採實作實算工程款云云 （本院卷第78頁），惟查，上訴人所指其與業主之詳細價 目表複價18,580,062元，並未包含其他間接工程費用及利 潤，而兩造間之補充條款所載金額係已含間接工程費用及 利潤，故兩者計算之基礎並不相同，亦難認兩造間約定之 金額超過上訴人與業主約定之工程款。且被上訴人向上訴 人轉包之系爭工程除堤心石施作工程外，尚有其他工項之 工程（見一審卷第6 頁），自難以其中之單項堤心石採購 工項作為上訴人與業主承包工程比價之基礎以認定此項之 轉包價是否合理。故上訴人此部分所辯亦不可採。 ⒋又依兩造之契約（一審卷第6 頁），並未約定被上訴人需 提出任何採購證明始能請款，被上訴人於請領第1 、2 期 工程款時未提出任何採購證明，上訴人亦均予給付，且上 訴人於被上訴人施工過程中亦未告知被上訴人需提供堤心 石採購量證明。又業主台灣港務公司亦未要求本件有關堤 心石之施作需提供採購或檢驗證明，有上訴人與業主間之 契約書可參。 ⒌綜上，兩造就堤心石採購數量之計價方式係預先將耗損包 含在數量內而約定數量為20000 立方公尺，非實作實算而 係總價承作，則上訴人辯稱：此部分應以採購堤心石及實 際進場實作實算計價云云，自不足取。基此，系爭工程既 已經業主結算驗收，被上訴人即係已依兩造契約之本旨履 行，故其自得請求第4期尾款6,515,250元。 ㈡兩造就上訴人扣留第3 期保留款1,249,145 元並不爭執，則 被上訴人請求上訴人給付第3 期保留款1,249,145 元為有理 由。 ㈢另上訴人抗辯被上訴人請求之金額應扣除堤心石代墊費用5, 072,813 元乙節，為兩造所不爭。從而，被上訴人得請求被 上訴人給付之第4期款6,515,250元及第3期保留款1,249,145 元，扣除堤心石代墊費用5,072,813元後，為2,691,582元， 被上訴人於此範圍之請求為有理由，逾此範圍不應准許。 七、綜上所述，兩造就系爭工程約定之堤心石採購、拋放及整平 非實作實算，要屬已內含耗損之固定數量，即便兩造有約定 第3 期保留款乙情為真，業已符合請求返還之要件。扣除兩 造不爭執之堤心石代墊費用後，被上訴人依兩造間契關係請 求上訴人給付2,691,582 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（ 106 年7 月26日）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利 息為有理由，原審在此範圍內予以准許並分別准供擔保宣告 假執行及免為假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影 響，爰不予論述，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 17 日 工程法庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 18 日 書記官 吳璧娟 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。