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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度建上字第28號 上　訴　人　天景營造有限公司 法定代理人　邱敬展 訴訟代理人　黃奉彬律師 上　訴　人　海軍陸戰隊指揮部 法定代理人　王瑞麟 訴訟代理人　王泓凱 　　　　　　曾麒諺 　　　　　　林志宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107 年 8 月29日臺灣橋頭地方法院107 年度建字第2 號第一審判決提起 上訴，本院於108 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人天景營造有限公司後開第二項之訴及訴訟 費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人海軍陸戰隊指揮部應再給付上訴人天景營 造有限公司新臺幣參拾伍萬零貳佰捌拾元，及自本判決確定翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人天景營造有限公司其餘上訴駁回。 上訴人海軍陸戰隊指揮部上訴駁回。 原判決所命給付之利息，減縮自本判決確定翌日起算。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人天景營造有限公 司負擔二分之一；餘由上訴人海軍陸戰隊指揮部負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者者， 不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第 2 、3 款分別定有明文。查本件上訴人天景營造有限公司（ 下稱天景公司）於原審起訴主張依兩造所定工程契約第5 條 約定、民法第490 條及第505 條規定，請求對造上訴人海軍 陸戰隊指揮部（下稱海陸指揮部）給付新臺幣（下同）2,47 4,808 元本息，嗣於本院審理時追加依不當得利之法律關係 為請求（見本院卷第64頁）。上訴人雖不同意（見本院卷第 64頁），然天景公司均係主張海陸指揮部不應計罰違約金2, 474,808 元，堪認其請求之基礎事實同一，合於前揭規定， 其於本院為訴之追加，無庸得海陸指揮部之同意，應予准許 。又天景公司於原審起訴請求海陸指揮部給付2,474,808 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即民國106 年11月2 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院就利息起算日減縮為 自本件判決確定翌日起算（見本院卷第133 頁反面），核屬 減縮起訴之聲明，合於上開規定，亦應予准許。 二、天景公司主張：伊於104 年6 月29日承攬海陸指揮部2 項工 程，分別為：㈠高雄市鳳山區「舊海光四村」地上物拆除暨 圍籬新建工程（下稱舊海光四村案），案號000-0000000000 000000，契約金額為7,621,888 元，履約期104 日工作天； ㈡鳳山區「新海光四村」地上物拆除暨圍籬新建工程（下稱 新海光四村案），案號000-0000000000000000，契約金額為 4,752,000 元，履約期105 日工作天，兩造並簽訂2 份工程 契約（下稱系爭契約），伊均已依約施作竣工、驗收完成。 又舊海光四村案，最終結算金額為6,469,286 元，海軍陸戰 隊指揮部僅支付4,944,908 元，尚有1,524,378 元未給付； 新海光四村案，最終結算金額為4,073,790 元，海軍陸戰隊 指揮部僅支付3,123,360 元，尚有950,430 元未給付，以上 2 項工程未給付金額合計2,474,808 元，屢經催討未果。而 舊海光四村案、新海光四村案固分別逾期57日、56日，惟伊 係於期限內申報竣工，僅因海陸指揮部認定尚有部分工程未 完成，始未認定竣工，且嗣後要求修繕之瑕疵並非重大，占 全部工程比例甚小，未明顯妨礙後續拆除工作，伊亦均按指 示努力進行修繕，況本件拆除工程之金額不高，均屬人工勞 力費用，海陸指揮部依系爭契約價金總額20% ，就舊、新海 光四村案，分別處以逾期違約金1,524,378 元、950,430 元 ，顯然過苛，本件應依民法第251 條「債務已為一部履行者 ，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」 之規定，按未完成工程之金額，及契約價金總額千分之一計 算每日違約金，始屬合理。退步言之，縱依逾期天數及契約 價金總額計算，以每日千分之一計算逾期罰款，舊海光四村 案之逾期罰款僅為434,454 元，海陸指揮部尚應給付1,08 9,924 元（已扣減之逾期罰款1,524,378 元－應扣減逾期罰 款434,454 元）；新海光四村案之逾期罰款僅為266,112 元 ，海陸指揮部尚應給付684,318 元（已扣減之逾期罰款950, 430 元－應扣減逾期罰款266,112 元），海陸指揮部就舊、 新海光四村案，於扣除違約罰款後，共應給付1,774,242 元 （1,089,924 元＋684,318 元) ，原判決僅命海陸指揮部給 付723,379 元本息，茲僅請求再給付1,000,000 元本息。爰 依民法第251 條、第252 條規定請求酌減違約金，再依系爭 契約或民法第179 條不當得利法律關係，請求擇一為勝訴判 決。並聲明：海陸指揮部應再給付1,000,000 元，及自本判 決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、海陸指揮部則以：天景公司就系爭契約約定每日逾期違約金 ，以契約價金總額千分之五計算如何過高而顯失公平，未為 任何具體之主張與舉證。又舊、新海光四村案工程分別逾期 57日、56日，按每日逾期違約金千分之五計算，逾期40日即 達契約價金總額20 %，此為違約金扣罰上限，可見逾期罰款 於系爭契約，已有相對應之保護限制，不應認為過高。另系 爭契約違約金上限為契約價金總額20% ，乃依照政府採購法 第63條之規定，顯見政府公共工程對逾期違約金上限為契約 價金20% 乃通行作法，並無過高，且政府採購案件每日逾期 違約金以契約價金千分之五計價亦所在多有。而違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，當事人應同 受其拘束，法院亦應予以尊重。再者，系爭契約並未訂有分 段進度、亦無分段完工使用或移交之情形，天景公司不符民 法第251 條所定債務已為一部履行之情形，自亦無法院得比 照債權人因一部履行所受利益減少違約金之餘地等語，資為 抗辯。 四、原審判命海陸指揮部應給付天景公司723,379 元及自106 年 11月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別依聲 請為附條件假執行及免為假執行之宣告，暨駁回天景公司其 餘之訴及假執行之聲請。天景公司就其敗訴其中一部提起上 訴，海陸指揮部則就其敗訴部分提起上訴。天景公司於本院 繫屬中，減縮利息部分之起訴聲明，請求自本件判決確定翌 日起算（原判決關於法定利息經減縮部分失其效力）。天景 公司聲明：㈠原判決關於駁回天景公司後開第二項之訴部分 廢棄；㈡海陸指揮部應再給付天景公司1,000,000 元，及自 本件判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 海陸指揮部之上訴駁回。海陸指揮部聲明：㈠原判決關於命 海陸指揮部應給付天景公司723,379 元本息部分廢棄；㈡上 開廢棄部分，天景公司於第一審之訴駁回。㈢天景公司之上 訴駁回。（天景公司於原審其餘請求，經原審判決敗訴部分 ，未據上訴，已告確定。） 五、不爭執事項（見原審卷第75頁及反面、本院卷第64頁）： ㈠兩造於104 年6 月29日簽訂二份工程契約，分別為舊海光四 村案，契約金額為7,621,888 元，履約期104 日工作天；及 新海光四村案，契約金額為4,752,000 元，履約期105 日工 作天，天景公司已完成所有工程，海陸指揮部並經驗收合格 。 ㈡舊海光四村案最後估驗計價結算工程款為6,469,286 元，海 軍陸戰隊指揮部已支付天景公司4,944,908 元，新海光四村 案，最後結算金額為4,073,790 元，海陸指揮部已支付天景 公司3,123,360 元。 ㈢違約金之計算，應以系爭契約所定金額為準，非以實際完工 金額為計算。 ㈣舊海光四村案逾期之日數共為57日（逾期竣工18日、逾期完 成瑕疵改正39日）。 ㈤新海光四村案逾期之日數共為56日（逾期竣工17日、逾期完 成瑕疵改正39日） 六、兩造爭執事項（見本院第64頁反面）： 本件違約金是否應酌減？如應酌減，應酌減多少？ 茲敘述本院得心證之理由如下： ㈠按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債 務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其 他給付。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以 強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害， 所負舉證責任之成本，如約定之違約金過高時，法院得減至 相當之金額，民法第252 條定有明文。又約定之違約金過高 者，法院得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客 觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之 標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思， 已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還 外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」（最高法 院79年台上字第1915號判例意旨參照）。 ㈡天景公司主張其已於期限內申報竣工，係因海陸指揮部認定 尚有部分工程未完成，始未認定竣工，且嗣後要求修繕之瑕 疵並非重大，占全部工程比例甚小，亦未明顯妨礙後續工作 ，應依民法第251 條「債務已為一部履行者，法院得比照債 權人因一部履行所受之利益，減少違約金」之規定，應依未 完成工程之金額，按千分之一計算每日違約金，始屬合理。 海陸指揮部則抗辯：系爭契約並未訂有分段進度，工程亦無 分段完工使用或移交之情形，不符合民法第251 條所定債務 已為一部履行之情形，應無比照債權人因一部履行所受利益 減少違約金之餘地，且本件違約金最高僅為系爭契約價金總 額20% ，應未過高。經查： ⒈依海陸指揮部就舊、新海光四村案之完工驗收紀錄（見原審 審建卷第157 至165 頁、第168 至179 頁），可知海陸指揮 部並無在完成驗收前，即部分使用舊、新海光四村案土地之 情形，且天景公司亦未舉證證明海陸指揮部有何因其一部履 行而受有利益之情形，故天景公司請求依民法第251 條規定 ，以海陸指揮部已因一部履行受有利益為由，認應按未完工 工程之金額計算每日逾期違約金，尚非可採。 ⒉系爭契約第17條第1 項約定：「㈠逾期違約金，以日為單位 ，按逾期日數，每日依契約價金總額5%計算逾期違約金。⒈ 廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算 逾期日數。…⒉初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改 正（由甲方指定改正天數，若未指定，則為十日），自契約 所定履約期限之次日起算逾期日數，…」，第4 項約定：「 ㈣逾期違約金為損害賠償預定性違約金，且總額（含逾期未 改正之違約金）以契約價金之20% 為上限」，已明定逾期違 約金係損害賠償總額預定性質，且亦為兩造所不爭執（見本 院卷第118 反面至119 頁），自堪認定。 ⒊又舊海光四村案、新海光四村案逾期竣工，係因天景公司未 完成海光四村7 號等7 間房屋，及建國路一段53巷2 弄路邊 大排損壞修繕復原工作，有海陸指揮部105 年1 月4 日函及 天景公司105 年1 月8 日函在卷可憑（見原審卷第142 頁、 143 頁），應認天景公司係因上開損壞修繕復原工程，始遲 延竣工，並非主要施工項目均有遲延。而舊海光四村案逾期 完成瑕疵改正之項目為：⒈海光四村417 號應拆而未拆除。 ⒉區域內排水溝蓋遺失，砂石填堵於排水溝中未清。⒊區域 內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。⒋地面填平之磚瓦顆粒 過大，須壓碎鋪平或清運之。⒌未使用之電線桿尚未移除。 惟嗣後海光四村417 號占用戶尚未搬遷，因此無法拆除，天 景公司則於104 年4 月7 日完成其餘項目之改善，此有海陸 指揮部105 年1 月20日及105 年4 月7 日舊海光四村驗收記 錄在卷可憑（見原審審建卷第145 頁、163 頁）；新海光四 村逾期完成瑕疵改正之項目為：⒈海光四村657 號應拆而未 拆除。⒉海光四村711 號應拆而未拆除。⒊海光四村885 號 應拆而未拆除。⒋區域內排水溝蓋遺失，砂石填堵於排水溝 中未清。⒌區域內散置人工垃圾及建築廢棄物未清。⒍地面 填平之磚瓦顆粒過大，須壓碎鋪平或清運之。⒎未使用之電 線桿尚未移除。嗣天景公司於105 年2 月4 日即將上開編號 ⒈至⒊海光四村657 號、885 號、711 號拆除完畢，並將編 號⒌人工垃圾及建築廢棄物完成清除，於104 年4 月7 日完 成其餘項目之改善，亦有海陸指揮部105 年1 月20日、105 年2 月4 日及105 年4 月7 日新海光四村驗收記錄在卷可憑 （見原審審建卷第168 頁、172 頁、163 頁），足見天景公 司僅於上開工項有部分之瑕疵逾期完成改善，並非該全部或 大部分工程均有瑕疵須改善。 ⒋天景公司就舊海光四村案逾期之日數共為57日（逾期竣工18 日、逾期完成瑕疵改正39日），新海光四村案逾期之日數共 為56日（逾期竣工17日、逾期完成瑕疵改正39日），為兩造 所不爭執，倘依系爭契約第17條第1 項約定，按契約價金總 額千分之五計算每日逾期違約金，天景公司就舊、新海光四 村案應給付之違約金分別達2,172,238 元（計算式：7,621, 888 元×5/1000×57＝2,172,238 元，元以下四捨五入，以 下同）、1,330,560 元（計算式：4,752,000 元×5/1000× 56＝1,330,560 元），惟因同條第4 項係以契約價金總額20 % 為逾期違約金上限，故逾期違約金分別為1,524,378 元（ 計算式：7,621,888 元×20% ）、950,400 元（計算式：4, 752,000 元×20 %）。本院審酌舊海光四村、新海光四村竣 工及改善逾期之工項、天數、改善前工程尚未交付，天景公 司之違約情節及改善經過，均如前述，暨海陸指揮部所受之 損失及利益等一切情狀後，認上開約定違約金額仍屬過高， 依上開說明，認應酌予核減為每日千分之二為適當，經酌減 後，海陸指揮部所得請求違約金額，於舊海光四村案為868, 895 元（計算式為：7,621,888 元×2/1000×57＝868,895 元），於新海光四村案則為532,224 元（計算式為：4,752, 000 元×2/1000×56＝532,224 元）。海陸指揮部逾此部分 之扣罰，尚屬無據。 ㈢末按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而 為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預 扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自 得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權， 應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其 清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。查，天景公司 係遭海陸指揮部自行於應付之工程款中扣抵逾期違約金1,52 4,378 元、950,400 元，然海陸指揮部可扣減之逾期違約金 各以868,895 元、532,224 元為適當，已如前述，依前揭說 明，天景公司自得依不當得利法律關係請求海陸指揮部返還 不應扣減之部分，故天景公司應得請求海陸指揮部返還655, 483 元（計算式：1,524,378 元－868,895 元）、418,176 元（計算式：950,400 元－532,224 元），共計1,073,659 元。 七、綜上所述，天景公司本於不當得利法律關係，請求海陸指揮 部給付1,073,659 元，及自本判決確定翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判決就上開應再 給付350,280 元本息部分（應准許1,073,659 元－原審判准 723,379 元），為天景公司敗訴判決，尚有未合，天景公司 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應 由本院將原判決此部分廢棄，另諭知如主文第2 項所示。至 原審就上開不應准許部分，為天景公司敗訴之判決，自無不 當，天景公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄， 並無理由，應駁回其此部分上訴。原審判命海陸指揮部給付 723,379 元本息部分，核無違誤，海陸指揮部上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，亦無理由，應駁回其上訴。 又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件天景公司上訴為一部有理由，一部無理由； 海陸指揮部上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第44 9 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 30 日 民事第六庭 審判長法 官 魏式璧 法 官 洪培睿 法 官 李育信 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 30 日 書記官 蔡佳君