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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　107年度建上字第4號 上　訴　人　超齊企業股份有限公司 法定代理人　吳偉亮 訴訟代理人　許泓琮律師 上　訴　人　高偉營造有限公司 法定代理人　蔡登財 訴訟代理人　陳柏中律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年 11月21日臺灣高雄地方法院104年度建字第37號第一審判決各自 提起上訴，本院於107年6月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命高偉營造有限公司給付之金額，超過新台幣玖拾柒 萬陸仟玖佰参拾貳元本息部份，及該部份假執行之宣告，並訴訟 費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，超齊企業股份有限公司在第一審之訴及假執行聲 請均駁回。 高偉營造有限公司其餘上訴駁回。 超齊企業股份有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由超齊企業股份有限公司負擔五分之三，高 偉營造有限公司負擔五分之二。 事實及理由 一、超齊企業股份有限公司（下稱超齊公司）主張：對造上訴人 高偉營造有限公司（下稱高偉公司）將所承攬台南市政府「 砲校遷建與開發案- ○○○區○○○段區段徵收受影嚮設施 替代設施工程」其中之水電工程，轉予超齊公司承攬施作， 兩造於民國102 年10月22日訂立工程合約書，約定以總價新 台幣（下同）950 萬元由超齊公司連工帶料統包施作。嗣除 工程項次壹. 三.1.9及壹. 三.1.6.13 未施作外，其餘工程 超齊公司均已於103 年9 月依約施作完畢，並經台南市政府 驗收完成。詎高偉公司僅給付工程款6,817,049 元，扣除未 施作項目32,950元、92,928元，餘款2,557,073 元迭經催告 ，迄未清償。爰依兩造承攬契約關係，提起本件訴訟。並聲 明請求判命高偉公司給付超齊公司2,557,073 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、高偉公司則以：兩造所訂契約雖約定統包總價承攬，然解釋 契約真意及實際履約情形，應認為係單價承攬契約，以實作 實算之方式給付。又，縱認兩造契約為總價承攬，國內工程 實務有總價承包之實作數量較契約數量增減超過10% 者，其 增加或減少部分得請求給付工程款之慣例，而依情事變更原 則請求調整工程款。依兩造工程契約第4 條第4 項約定，應 待業主驗收合格，高偉公司才有最後一期工程款義務。高偉 公司未依兩造工程合約第4 條第6 項約定提供部分水電設備 出廠清單及組裝測試報告，有違契約附隨義務，超齊公司應 先提出，始得向高偉公司請求給付工程款，方與報酬後付原 則之本質相符；超齊公司施工又有未按圖施工之瑕疵，未經 業主程序完成即請求給付工程款，亦與誠信原則及交易上公 平原則有違。又超齊公司未提出水電設備相關材料證明文件 正本，致高偉公司無法於104 年2 月向台南市政府請領尾款 ，依民法第231 條第1 項超齊公司應賠償利息損害392,15 5 元及額外支付鑑定費用105,000 元（按：原審判決誤載鑑定 費用為1 萬元），合計497,155 元，高偉公司以之對超齊公 司之債權抵銷等語，資為抗辯。 三、原審判決命高偉公司應給付超齊公司1,018,251及自103年12 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為附 條件之准、免假執行宣告，駁回超齊公司其餘之訴及假執行 之聲請。兩造就各自敗訴部分提起上訴，超齊公司上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回超齊公司後開第二項之訴部份廢棄。㈡ 高偉公司應再給付上訴人1,538,822 元，及自民國103 年12 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；高偉公 司上訴聲明：㈠原判決命高偉公司給付超齊公司1,018,25 1 元本息部份廢棄。㈡超齊公司在第一審之訴之訴駁回。兩造 並皆均答辯求為駁回對造之上訴。 四、不爭執事項： ㈠高偉公司將所承攬台南市政府「砲校遷建與開發案- ○○○ 區○○○段區段徵收受影嚮設施替代設施工程」其中之水電 工程部分，轉予超齊公司承攬施作，兩造於102 年10月22日 簽訂工程合約書，經議價後工程合約記載總價950 萬元，由 超齊公司連工帶料責任施工，按設計圖說統包施作。 ㈡全部工程已完工，高偉公司已給付工程款6,817,049 元（未 包括稅金5%之340,852 元約定充作估驗保留款）。 ㈢工程完成現場勘驗，惟因兩造爭議未解決，相關水電材料證 明文件正本未提出，以致當時未驗收完成。 ㈣本件經送鑑定，經財團法人臺灣經濟科技發展研究院工業科 學技術研究所出具106 年6 月16日（104 ）工鑑法字第0000 0 號鑑定研究報告書，鑑定認定水電材料數量如鑑定書內第 16頁表一。再於106 年9 月2 日以（106 ）經研良字第0901 7 號函作補充說明。 ㈤高偉公司與業主高雄市政府工務局就本件工程於103 年8 月 20日開始驗收，於104 年2 月5 日驗收合格。 五、本院判斷： ㈠兩造工程契約為總價承攬或實作實作契約？ 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。關於報酬之計算方式，大致可區分為總價承攬契約 及實作實算契約兩類；所謂總價承攬契約，係指業主提供詳 細、正確之設計圖及詳細價目表，承包商計算出相關之成本 與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標，由廠商依 圖說完成契約約定之一定工作後，業主悉依契約約定之總價 計算報酬辦理結算，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由 約款辦理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總 價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累 計結算，與實作實算契約係以廠商最後實際施工數量計價結 算報酬不同。兩造工程合約書約定工程項目及規格一式計價 ，複價為9,500,000 元，合約第1 條約定「以上單價由乙方 （即超齊公司）連工帶料責任，不含5%營業稅金；按設計圖 說統包施工」，工程合約書附件詳細價目表亦載為總價9,50 0,000 元，除約定付款方式及工程竣工後5%轉為保固金外， 另無其他約定，有不爭之工程合約書可稽（原審卷一第10至 26頁，第84頁）。該契約除有計算契約總價之詳細價目表外 ，僅於契約第6 條約定業主有工程變更設計時增作數量依第 一次報價調整之單價計價支付、減作數量依第二次報價調整 之單價計價扣減外，別無其他依實際施作項目及數量計付報 酬之約定，核其內容顯示工程係以契約價金總額結算報酬， 屬總價承攬契約約定，即超齊公司若依約施作完畢，高偉公 司即應給付全部工程款。 ㈡上該總價承攬契約，若實作數量較契約數量增加或減少超過 10%，就該部分應否增減工程款？ ⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。當 事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約 定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟 情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍 ，為當事人於訂約時所能預料，基於契約嚴守之原則，當 事人固僅能依原契約之約定行使權利，不得再根據情事變 更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍 ，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之 基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具 有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請 求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情 事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。次按各類採購 契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由 主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購法第63條第 1 項定有明文，依該條項所訂定之採購契約要項第32條第 2 款規定「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付， 而其履約有工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減 達百分之5 以上者，其逾百分之5 部分，變更設計增減契 約價金；但契約另有規定者，不在此限」，其目的係在於 調整實作數量與總價決標契約數量差異之不公平性，其適 用不限於廠商，並包括於契約之雙方。因此非但承攬廠商 得因實作數量增加，而據此請求增加費用，業主機關亦得 因實作數量未達，而據此調降給付，可知縱為總價承攬契 約，其報酬並非固定不變而不得有所調整，以平衡雙方就 契約所應負擔之合理風險，減少履約爭議。又上該採購契 約要項第32條但書所稱「但契約另有約定者，不在此限」 ，係指依該契約性質，實作數量之多寡，不太影響公平之 契約而言，故而在契約內明文排除不適用者。 ⒉兩造契約第6 條約定台南市政府工務局「變更設計」而增 減施作之數量時得增加或減少給付工程款，除此，並無「 其他」得以增加或減少給付工程款之約定（原審卷一第10 至11頁）。超齊公司據此主張台南市政府工務局就附表所 示之施工項次，既未辦理變更設計，兩造即應受兩造總價 承攬契約所拘束，不得以採購契約要領而調整工程款；高 偉公司則稱：國內工程實務有總價承包之實作數量較契約 數量增減超過10% 者，得調整給付工程款之慣例。經查， 行政院公共工程委員會訂頒採購契約要項，係作為機關訂 定各類採購契約之參考，而兩造均為私法人，兩造契約非 屬政府採購案件，除非經兩造合意將之作為契約之一部分 ，否則不能當然作為兩造契約上權利義務之依據。惟不論 超齊公司實際施作之工作數量若干，一概以契約總價付款 ，倘超齊公司實作數量增加比例超出兩造於締約當時可預 見之合理誤差範圍者，如不依情節而僅得請求原定工程款 ，勢必侵蝕其預計風險範圍內可得利潤，甚而虧損，長遠 觀之亦有助長偷工減料之虞，相對地，高偉公司卻得依其 與業主（機關）之工程採購契約第5 條第2 項約定，就實 作數量增加超過契約數量5 ％以上部分請求增加價金（原 審卷三第171 頁），若此則生高偉公司未支出，卻可坐享 超齊公司工作成果；反之，超齊公司實作數量減少比例遠 低於兩造於締約當時可預見之合理誤差範圍之情形，超齊 公司大幅減少施工費用，高偉公司卻臨遭業主減少超過契 約數量5 ％部分之價金之苦果。從而，如不分情節，仍一 眛認總價承攬契約一概互不找補，工程詳細價目表之數量 僅供參考，顯然有失公平，揆諸前揭說明，實作數量較契 約數量增加或減少之比例如不在兩造於立約當時所可以預 見之合理誤差範圍者，自應認為該增減之數量逾此合理誤 差範圍部分，係契約成立後有情事變更，非兩造於契約成 立當時所能預料，是以實作數量較契約數量增減逾相當比 例者，顯逾締約當時兩造合理可預見而得承擔之風險控管 門檻，基於契約之公平性及品質之維持，自有調整雙方工 程款權利義務之必要。高偉公司所辯稱如有契約約定不可 預期情事發生時，得參考上開採購契約要項，作為兩造契 約得否增減給付之標準，應屬可採。 ⒊本件工程應業主臺南市政府工務局要求，高偉公司就兩造 爭議送請中華民國電機技師公會為鑑定，該會鑑定分析以 ：「本水電工程竣工於103 年6 月20日，並已完成現場驗 收。電線電纜管材數量與設計圖數量之所以會有出入，主 要因為水電承包商超齊公司於營區施作部分電纜配置時， 因配合現有管線，未依原設計圖佈設。管線路徑不同，當 然佈置長度就不同，需要重新計算以符實際。. . . . 」 有該公會104 年6 月15日鑑定報告書四之分析說明可參（ 原審卷二第61頁），即超齊公司施作數量不符，主要原因 係因『現有管線與原設計圖不符』，『為遷就現地實況』 因而數量有所增減，上情為兩造於訂約時所無法預期，是 而高偉公司抗辯施作數量增減在10% 以上部分應得增減給 付工程款，應屬合理有據（按：採購契約要項原訂增加減 少給付10% 以上得為增減給付，99年修正後降為5%，惟高 偉公司抗辯依施工慣例僅就增加減少超過10% 者為增減給 付，故而僅就增減10%以上者為論）。 ⒋前揭中華民國電機技師公會鑑定報告就超齊公司增加減少 施作之數量鑑定如鑑定書內所載鑑定結論所載（原審卷二 第65頁表一），高偉公司以之為計算基準，主張：應減少 給付工程款2,013,667 元，就其中施工項次壹. 三.1.6.1 2 超齊公司增加施作之工項部分，高偉公司已自行於第五 次估驗依實作實算計價給付429,408 元完畢云云（原審卷 二第199 頁附表1 、第207 頁兩造第五次估驗之詳細價目 表），但為超齊公司所否認，主張其基於統包之總價承攬 合約精神，施工項次壹. 三.1.6.12 超作之部分，自行吸 收而未向高偉公司請款，且上該詳細價目表、廠商估驗請 款單為高偉公司單方面自行製作，未經超齊公司確認（原 審卷三第223 至224 、226 頁）。查，高偉公司提出之上 該價目表，自陳係「其自行計算」增加給付之工程（原審 卷一第85頁背面），既經超齊公司否認，自難逕認為真實 ，此部分高偉公司抗辯已自行增加給付完畢云云，並未據 其舉證證明，其抗辯自屬無據，仍應依增減數量計算給付 工程款。又得增加或減少給付者，既需超過10% 以外部分 方得請求，應加計增加或減少10% 金額為計算，是依上開 鑑定增減數量計算結果，高偉公司得予調整並減少給付予 超齊公司之工程款數額為如附表所示1,580,141 元。超齊 公司再聲請送財團法人臺灣經濟科技發展研究院鑑定，經 其鑑定結果數量亦大致與中華民國電機技師公會鑑定報告 相符，有該所鑑定研究鑑定書（外放）及106 年9 月22日 106 經研良字第09017 號函可參（原審卷三第58至62頁） 。超齊公司雖主張就鑑定書可認為其中部分工項超齊公司 有增加施作（原審卷三第223 至224 、229 頁），經查， 上該鑑定係經鑑定人員測量、計算後，在報告內均已載明 增加或減少施作之各數量，本院認以該專業人員之鑑定意 見信而有徵，核屬可信。高偉公司另雖抗辯鑑定機構已將 所測量長度所得數據乘以1.1 ，故不得再就10% 超逾部分 重複計算云云。惟鑑定機構計算電纜線長度時，所以會依 丈量數據乘以1.1 ，除因應測量誤差值外，尚考慮纜線佈 纜時必要之轉繞係數及線段兩端剪接預留之裕度及耗損係 數，通常採1.1 倍至1.3 倍，視線段長短而定。該案因長 線段，而採1.1 倍，有中華民國電機技師公會107 年4 月 16日覆函可稽（本院卷第59頁），即鑑定機構係依纜線佈 纜之必要狀況，就「丈量數據乘以1.1 」而得出上揭實作 數量，而「採購契約要領」則是針對實作數量較契約所定 數量增減10％以上者，就逾10％部分變更設計為增減價金 之規定，兩者意涵不同，不生重複計算問題。故高偉公司 執此抗辯，容有誤解。 ㈢高偉公司以超齊公司遲延交付所生損害賠償債權497,155 元 為抵銷抗辯，是否有據？ 超齊公司雖有部分材料設備文件正本未交付予高偉公司，惟 據中華民國電機技師公會鑑定，認除因隱蔽無法判斷者外， 餘均符合（原審卷二第66頁），兩造契約約定為總價承攬已 如上述，高偉公司在超齊公司施作完畢後本有依約給付工程 款之義務，縱高偉公司認施作數量有減少片面認為得減少工 程款之給付，然此並非契約約定得當然應減少給付；本件經 鑑定認超齊公司施作之水電工程已於103 年6 月20日施作完 畢，高偉公司本應依約先行給付超齊公司約定之工程款，並 與業主進行驗收程序，高偉公司因認超齊公司施作數量之爭 議，業主為避免困擾，遂要求高偉公司將之送請鑑定，以杜 爭議，是而高偉公司縱因而遲延受領業主工程款，然該事由 並非可歸責於超齊公司。兩造約定付款條件雖約定超齊公司 在領取最後一期工程款時，須提出工程驗收合格後保固3 年 切結書，惟此不能解為超齊公司需待全部工程驗收合格始能 領取最後一期工程款，否則如因高偉公司與業主間之其他因 素，以致未能驗收通過之不利益超齊公司需併為承擔，對於 下包之超齊公司而言，並不公平，高偉公司抗辯即無理由。 況據高偉公司給中華民國電機技師公會之函，亦說明未依約 提出材料出場證明文件正本之下包，除超齊公司外，另有華 榮電線電纜股份有限公司、山水城環境科技有限公司等10餘 家公司，有高偉公司函文可參（原審卷二第91至92頁），足 認高偉公司請求鑑定並非僅因與超齊公司間爭議，其因而遲 延受領業主給付之工程款或所受損害，不能認為得請求超齊 公司負遲延責任。高偉公司固辯稱僅超齊公司未提出材料證 明正本云云，並表示相關資料則嗣後補陳（本院卷第44頁） ，然迄未提出是高偉公司所為上該抵銷抗辯即屬無據。高偉 公司對於未給付工程款之數額2,557,073 未為爭執，是超齊 公司依兩造承攬契約約定，於扣除上開減少施作之1,580,14 1 元後，超齊公司得請求高偉公司給付工程款數額97 6,932 元（2,557,073-1,580,141=976,932 ）。 六、綜上，超齊公司請求高偉公司給付工程款，其請求之金額在 976,932 元及自起訴狀繕本送達翌日之103 年12月24日起至 清償日止，按年息5%計算法定遲延利息範圍內，洵屬有據， 應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就 上開應准許部分，判命高偉公司如數給付，並為附條件之准 、免假執行的宣告，核無不合，高偉公司上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分 之上訴。至於上開不應准許部分，原判決命高偉公司給付部 分，自有未洽，高偉公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄 ，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應 准許部分，原判決為超齊公司敗訴判決，並駁回其假執行之 聲請，核無違誤，超齊公司上訴指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。本件待證之基礎事 實已明，兩造其餘所為攻擊防禦暨所提資料，核與判決結果 不生影響，爰不一一論敍，附此敘明。 據上論結，高偉公司之上訴為一部有理由，一部無理由，超齊公 司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 許明進 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 19 日 書 記 官 黃琳群 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項 情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： ┌──┬───────┬────────────┬─────┬─────┬────────┬────┬───────┐ │編號│施工項次 │項目名稱 │合約數量M │鑑定實作數│得計算增加或減少│單價元 │應增加或減少給│ │ │ │ │ │ 量 │給付之數量( 即超│ │付之工程款( 元│ │ │ │ │ │ │逾10%以外部分) │ │以下四捨五入) │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │1 │壹.三. 1.6.1 │PVC 管ψ110 ×5.5mm │ 2672 │ 918 │ 1486.8 │ 137 │ -203,692 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │2 │壹.三. 1.6.2 │PVC 管ψ78×5.5mm │ 3890 │ 2148 │ 1353 │ 83 │ -112,299 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │3 │壹.三. 1.6.6 │PVC 電線600V 5.5m㎡ │ 6864 │ 2959 │ 3218.6 │ 13 │ -41,842 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │4 │壹. 三.1.6.11 │XLPE CABLE 4/C-5.5m㎡ │ 5950 │ 2959 │ 2396 │ 66 │ -158,136 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │5 │壹. 三.1.6.12 │XLPE CABLE 1/C-30m㎡ │ 3650 │ 6182 │ 2167 │ 71 │ +153,857 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │6 │壹. 三.1.6.14 │XLPE CABLE 1/C-80m㎡ │ 9200 │ 2400 │ 5880 │ 183 │ -1,076,040 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │7 │壹.三. 1.6.15 │25Kv XLPE CABLE1/C-38m㎡│ 2042 │ 848 │ 989.8 │ 191 │ -189,052 │ ├──┼───────┼────────────┼─────┼─────┼────────┼────┼───────┤ │8 │壹.三. 1.6.16 │25Kv XLPE CABLE1/C-50m㎡│ 1405 │ 1733 │ 187.5 │ 251 │ +47,063 │ ├──┴───────┴────────────┴─────┴─────┴────────┴────┼───────┤ │ 總計應調整給付之工程款數額 │ -1,580,141 │ └─────────────────────────────────────────────────┴───────┘