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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 107年度建上易字第13號 上　訴　人　恩承企業有限公司 法定代理人　許主培 訴訟代理人　尤挹華律師 被 上訴 人　所羅門企業有限公司 法定代理人　林麗華 訴訟代理人　孫彰男 訴訟代理人　林俊寬律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國107 年5 月30日臺灣橋頭地方法院107 年度建字第11號第一審判決提 起上訴，本院於民國110 年8 月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於判命上訴人給付逾新臺幣貳拾玖萬伍仟捌佰玖拾元之 本息部分及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十六，餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：. . . 三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者。民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文 。本件上訴人於原審審理期間，已以被上訴人所施作之工程 存有瑕疵等情，請求駁回被上訴人之訴（見原審卷第3 頁、 第26-27 頁），而於本院審理期間，補充民法第495 條第1 項之規定及主張抵銷為防禦方法，堪認係就第一審已提出防 禦方法為補充，應予准許。 二、上訴人之法定代理人原為陳麗琴，嗣於本院審理期間變更為 許主培，有上訴人變更登記表可憑（見本院卷二第120-122 頁），許主培具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條 、第175 條第1 項及第176 條規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國105 年8 月11日約定由伊至 屏東縣屏東市大豐醫療照護中心施作安裝防火門扇（下稱系 爭工程），總工程款新臺幣（下同）2,168,300 元，分3 期 付款，第1 期款為裝置完成後給付30% 即650,490 元，第2 期款為消防檢查通過完成後給付60% 即1,300,980 元，第3 期款為驗收完成後給付10% （下稱系爭契約）。伊已依約分 別於105 年11月25日、106 年1 月20日、106 年7 月10日完 成系爭工程，並於106 年6 月19日經屏東縣政府消防局消防 安全設備竣工查驗合格，上訴人依約應給付第1 期款650,49 0 元及第2 期款1,300,980 元，共計1,951,470 元。惟上訴 人尚有1,113,490 元未付，爰依系爭契約、民法第490 條第 1 項、第505 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人 應給付被上訴人1,113,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告 假執行。 二、上訴人則以：系爭工程地點將來要作為護理之家使用，屬於 公共建築，申請開業前須由消防局再次驗收，始能給付第2 期、第3 期款項，上訴人前已給付被上訴人846,560 元，惟 因被上訴人未依報價單裝置回復型門弓器，亦未完成地下室 單鐵制防火門3 樘裝置、雙開防火門手把、台電室防火門， 且雙開防火木門之門扇縫隙間距過大，影響正常遮煙功能， 上訴人每期皆有將審查意見通知被上訴人改善，被上訴人迄 未改善缺失，上訴人自得拒絕付款等語置辯。並聲明：被上 訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔 保免為假執行。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人1,104,910 元，及自107 年 2 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回 被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：上訴聲明 ：㈠原判決超過295,890 元部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被 上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲 明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分，未據上訴已告確定）。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於105 年8 月間約定由被上訴人為上訴人施作系爭工程 ，地點在屏東縣屏東市大豐醫療照護中心，由被上訴人為上 訴人安裝防火門扇，總工程款2,168,300 元。 ㈡上訴人分3 期付款，第1 期款為裝置完成後給付30% ，第2 期款為消防檢查通過完成後給付60% ，第3 期款為驗收完成 後給付10% 。 ㈢系爭工程於106 年6 月19日經屏東縣政府消防局消防安全設 備竣工查驗合格。 ㈣系爭契約係約定實作實算，被上訴人實作金額僅1,934,600 元，而上訴人已給付被上訴人846,560 元（本院卷一第182 頁、本院卷二第145頁）。 五、本件爭點：上訴人原所主張被上訴人就系爭工程施作瑕疵， 於本院審理期間，經被上訴人陸續補正，僅餘系爭工程中有 關門縫部分是否過大不符合防火要求而有瑕疵，此經兩造陳 述明確（見本院卷二第52頁），且經本院會同兩造整理本件 爭點為（見本院卷二第281-282 頁）： ㈠系爭工程就是否有門縫過大而無法達防火功能之瑕疵？如有 ，可否歸責於被上訴人？ ㈡上訴人主張依民法第495 條第1 項請求損害賠償，並抵銷被 上訴人可請求之工程款，有無理由？可抵銷之金額為若干？ 六、本院之判斷： ㈠系爭工程就是否有門縫過大而無法達防火功能之瑕疵？如有 ，可否歸責於被上訴人？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。次按，解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事 實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經 濟價值作全盤之觀察。 ⒉系爭契約既係約定由被上訴人至坐落屏東縣屏東市「大豐醫 療照護中心」安裝防火門扇，此有被上訴人所提出之報價單 可憑（見原審審建卷第14頁；下稱系爭報價單）。雖系爭報 價單僅臚列應安裝防火門之品名、規格及數量、報價，並約 明門扇、門框材質及五金規格等，未約定系爭契約之目的， 然系爭工程既係供具醫療性質之照顧中心防火門扇之用，由 系爭契約締約之真意及主要目的，被上訴人應使所施作之防 火門扇達到防火功能，始達契約約定之品質，乃屬當然。 ⒊上訴人主張系爭工程，有門縫過大而無法達到防火功能之瑕 疵乙節，經送高雄市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定之 結果，認為：「依行政院公共工程委員會「第08170 章V4 . 0 防火屬門扇及門樘規範及參考財團法人台灣建築中心公告 ，其中第08170 章規範第2.4.5 節第五點門扇與門之間距不 得大於5mm ，與地板淨距除另有規定，不得大於15mm。而依 台灣建築中心公告，上門縫≦5mm ，下門縫≦10mm，鉸鍊側 門縫≦5mm ，中央門縫≦6mm 。依上所述，防火門門扇與門 框（鉸鍊側）淨距取5mm 、上門縫小於等於5mm 、門扇與地 板之淨距15mm，兩片門扇中央門縫淨距小於等於6mm ，門扇 安裝須同時滿足以上標準。經現況調查量測及分析，本件25 樘防火門均未能符合標準。」有高雄市土地技師公會110 年 3 月15日高市土技字第11001077號函所檢送之鑑定報告可憑 （外放，下稱系爭鑑定報告）。並經鑑定證人薛志宏、潘哲 寬到院證述明確（見本院卷第215-217 頁）。是系爭工程由 被上訴人所安裝之25樘防火門，既均未能符合系爭鑑定報告 所載前揭規範，客觀上難認可達完整防火之功能。 ⒋被上訴人雖稱系爭鑑定報告所載25樘防火門之測量結果，與 被上訴人自行測量之縫距不符云云。然鑑定證人薛志宏、潘 哲寬均證述：到現場進行鑑定過程所用工有拍照附於鑑定報 告，並由2 位鑑定人親自量上下門縫及左右門縫的寬度，且 鑑定期日有通知被上訴人，但被上訴人未有人到場等語（見 本院卷二第215 頁），而被上訴人對曾受鑑定期日通知惟未 到場乙節亦未爭執（見本院卷二第191 頁）。審酌鑑定證人 與兩造均無利害關係，復係親自測量本件防火門之門縫，衡 情其等所為測量及鑑定結果自無不可採信之理。況被上訴人 亦自未製作測量表，僅到場測量云云（見本院卷二第191 頁 ），在被上訴人未提出其他證據，其空言爭執系爭鑑定報告 所載門縫間距不可信云云，為不可採。 ⒌被上訴人復以因上訴人所置放之門框較大，被上訴人係其後 始承作門扇安裝，在門扇規格固定之情形下，門縫間距過大 應不可歸責於被上訴人云云。然查，鑑定證人薛志宏及潘哲 寬證述：如安裝門扇時，發現預留之門框較大，安裝業者應 該要先來丈量開口尺寸也就是門框的大小，一般開口尺寸會 比實際要安裝的尺寸大一些，因為要先安裝框，如果是不負 責安裝框的部分，就要先來量框的尺寸，並先丈量框的尺寸 及是否符合水平及垂直的要求，丈量完後，應該要提出施工 圖，此時候由施工圖就會呈現出門框與門是否不能配合的問 題，如果有不能配合基於專業廠商的要求應該要通知業主是 否要直接安裝，如果沒有通知就直接安裝，安裝業者在技術 上也可以透過如同我們鑑定的修繕方式（即拆除重做，或採 鍍鋅板進行補強加大尺寸，門扇四周封邊，重新安裝門扇） ，使其符合規範需求（鑑定報告第6 頁⒊），縱然框已經 做好，而門扇已定有一定尺寸，這種狀況通常都有誤差，當 然可以補等語（見本院卷二第217-219 頁、第223 頁）。另 鑑定證人潘哲寬復補充證述：一般工程慣例門窗安裝會有縫 隙公差的容許值，我們鑑定報告第五頁應該小於多少MM就是 可容許的公差等語（見本院卷二第219 頁）。佐以一般建築 實務，泥作及門窗、門扇施作單位如為不同，預定置放門、 窗之空間大小，與實際將安裝之門窗存有誤差，乃屬自然， 需待後施作之單位藉由施工技術予以調整，或通知前施作之 泥作施工單位予以修補，上開鑑定證人所為證述，與一般工 程實務並無不符，其等證詞自均屬可採。是依上開鑑定證人 之證述及工程實務，被上訴人於施作系爭工程之際，如發現 原預留置放防火門之空間過大，應通知上訴人修改用於置放 門框位置之大小，甚且亦可以如系爭鑑定報告所載之方式（ 詳如後述）進行補強。且依證人即受被上訴人指示進行防火 門安裝之盧成輝亦證述：系爭工程施作過程中被上訴人有跟 我提到可不可以去補那個過大的縫，也有跟我提過可否用鍍 鋅板補強，我只跟他說我盡量調，但我沒有提到可以用鍍鋅 板來補強，因為這已經不是我的專業的部分等語（見本院卷 二第271 頁）。顯見被上訴人於施作過程中，亦已知悉所安 裝之防火門有門縫過大之瑕疵，並應補正，然被上訴人竟未 為積極之補正，致最終安裝之門扇如系爭鑑定報告所載未符 標準之門縫寬度，自有可歸責之事由。 ⒍被上訴人又以：系爭工程已約明被上訴人施作之範圍，不包 括嵌縫及矽膠，故所安裝之門扇縱有細縫，亦應以嵌縫及矽 膠填補處理，而此非被上訴人施作範圍云云。惟依鑑定證人 薛志宏上開證述，系爭工程所安裝之門扇間，或門扇與門框 間如存有細縫，應依上開鑑定所示之方式進行調整細縫使其 符合前述防火門扇要求規範，而非以嵌縫及矽膠填補為之， 且由上開證人盧成輝之證詞，被上訴人就此亦應知之甚詳。 又系爭工程門扇之細縫，如以包括矽膠等方式進行填補，將 使填補後之門扇因矽膠固化，或因嵌縫填補致門扇再無迴旋 空間導致無法開合，自非用於填補門扇未符合標準細縫之補 正方式，被上訴人此部分之主張，同無足取。 ⒎被上訴人雖再辯稱：系爭工程安裝時，因地板尚未舖設，故 系爭工程中有關上下門縫之縫隙，自不可歸責於伊等語。惟 查，依系爭鑑定報告所示，系爭工程25樘門扇，均至少存在 左、右（即門扇與門框間）或中間門縫（即兩片門扇之間） 過大之瑕疵（見系爭鑑定報告第5 頁），而左、右或中間門 縫寬度與地板安裝與否並無關連，是系爭工程中由被上訴人 所安裝之25樘防火門，既均有左、右或中間門縫過大之瑕疵 ，該等瑕疵自仍應歸責於被上訴人。至上下門縫之瑕疵，縱 係因上訴人於系爭工程施作時尚未施作地板，且未告知被上 訴人欲施作地板之材質所致，仍無礙系爭工程仍存有應歸責 於被上訴人之瑕疵存在之事實。 ⒏綜上，系爭工程確有門扇左、右或中間門縫過大而無法達防 火功能之瑕疵，且此部分瑕疵應可歸責於被上訴人。 ㈡上訴人主張依民法第495 條第1 項請求損害賠償，並抵銷被 上訴人可請求之工程款，有無理由？可抵銷之金額為若干？ ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修 補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法 第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構 成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人 直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行 使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權， 自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用 同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依 給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能 之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得 拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發 生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期 限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第22 9 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正 而未為補正後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延 責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。 次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項固 定有明文。惟其經債權人定期催告逾期不為回復，或不能回 復原狀，或回復顯有重大困難者，債權人則得請求以金錢賠 償損害，同法第214 條、第215 條亦分別定有明文。是承攬 人就民法第495 條第1 項應負之損害賠償責任，本質既屬債 務不履行之債，其損害賠償，原則以金錢為之，仍以填補損 害使被害人獲得完全賠償為其最高準則。 ⒉經查，系爭工程中之25樘門扇，既分別存在至少左、中、右 門縫過大之瑕疵，復可歸責於被上訴人；又被上訴人對上訴 人就此門縫過寬之瑕疵前已催告，而催告期滿被上訴人尚未 修補之事實並不爭執（見本院卷二第261 頁），揆諸上揭論 述，上訴人自得依民法第495 條第1 項之規定，請求損害賠 償。 ⒊經鑑定單位鑑定後，認如採25樘雙開式防火門修繕，修繕費 用含稅為546,000 元。惟認因基於拆除門扇、封邊，依現場 尺寸求，採鍍鋅板進行補強加大尺寸，門扇四周封邊，重新 安裝門扇，使其符合規範需求，惟修繕時鎖孔因無法沖孔， 需配合門扇既有的鎖子實際尺寸施作，其鎖舌面板會突出表 面。封邊之對角，可能會產生些微不對稱之虞，基於上述考 量另建議評估拆除重作之費用含稅則為801,150 元（見系爭 鑑定報告第6 頁）。鑑定證人薛志宏並證述：如採上面第一 種現況修繕，因修繕的過程需要鎖螺絲孔，必須配合原門扇 既有的鎖孔，會有凸出及無法完全對稱的問題，所有才會有 第二個建議重做的問題，而鑑定時有請其他施作防火門的廠 商來幫忙評估等情（見本院卷二第217 頁），鑑定證人既於 鑑定過程中亦參考相關施作防火門廠商之施作報價，非主觀 自行判斷修補之價格，其所為鑑定應回復防火功能狀態之修 補金額，自屬可信。本院審酌薛志宏上開證述，參照前述完 全賠償原則，本件上訴人可請求賠償之金額，應以拆除重作 之金額即801,150 元為當。 ⒋又雖系爭工程25樘門扇上下門縫過寬之部分，非無可能部分 係因上訴人尚未舖設地板，復未告知被上訴人欲舖設地板之 材質，致被上訴人無法評估應預留必要之縫隙寬度所致。然 鑑定證人薛志宏證述：本件因為只要有地方的縫隙不符合標 準，修繕過程就是整片門扇均要拆下來重做，僅有門扇的大 小會影響價格，舉例來說，如果同一規格的門，單單只有中 門縫不符合，以及中門縫、上下門縫均不符合，這兩者修繕 的費用都是一樣的，因為專業的估價廠商沒有辦法去細分到 哪個區塊的門縫，所以就是統一依門扇的大小作為費用的評 估等語（見本院卷二第217 頁）。而系爭工程中25樘門扇既 均有應可歸責於被上訴人之左、右、中間門縫過寬之瑕疵， 已如前述，系爭鑑定報告亦係以門扇大小鑑定應修補之金額 （見系爭鑑定報告第6 頁），是上、下門縫過寬之瑕疵，並 無礙本院所認被上訴人應負損害賠償數額之認定。 ⒌按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別定有明文。系爭工程採實作實算，而被上訴人 就系爭工程實作金額為1,943,600 元，而上訴人已給付被上 訴人846,560 元（見不爭執事項㈣），被上訴人於本院審理 期間既主張合併請求系爭工程全部之工程款，上訴人就此亦 表同意（見本院卷第326 頁），又因上訴人以就上開得依民 法第495 條第1 項規定向被上訴人請求損害賠償金額801,15 0 元，主張抵銷而有理由，已如前述，是於抵銷後被上訴人 就系爭工程可再請求上訴人請付之餘額，即應僅為295,890 元（計算式：1,943,600 －846,560 －801,150 ＝295,890 ）。 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約法律關係，請求上訴人給付 1,088,040 元（即實做部分金額1,943,600 元－上訴人已給 付之金額846,560 元＝1,088,040 元），及自107 年2 月10 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由， 逾此範圍則不應准許；惟上開應予准許部分，業經上訴人於 本院為抵銷抗辯，致其中801,150 元債權債務關係消滅而不 得再為請求，是被上訴人請得求之金額應僅餘295,890 元。 原審判命被上訴人逾上揭金額勝訴，並附條件為假執行及免 為假執行之宣告部分，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第 1 、2 項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻、防方法及證 據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 工程法庭 審判長法 官 黃國川 法 官 何佩陵 法 官 李怡諄 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 書記官 郭蘭蕙