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107年度重上字第20號

上  訴  人  壹壹壹資產開發有限公司

法定代理人  吳育同    住○○市○○區○○路000號        訴訟代理人  陳慶合律師                     

            陳樹村律師

被上訴人    蔡天贊 

訴訟代理人  張志明律師 

複代理人    吳致頤律師

受告知人    鄭美英 

            林春田 

            林明全    住○○市○○區○○路00號                    住○○市○○區○○路0巷0號

            林澄元 

            林澄貴 

            林澄壽    住○○市○○區○○路0巷00號      陳釘添    住○○市○○區○○路00巷00號      鄭三調    住○○市○○區○○路000巷00號

            林金尾 

            林玉猜 

            林德旺 

  上 一 人

  代 理 人  林豐雄 

  受告知人  林豐和 

  兼代理人  林麗珍 

            黃柏維（即受告知人黃明森之繼承人）

            黃勤文（即受告知人黃明森之繼承人）

            林豐和（即受告知人林豐富之繼承人）

            黃林玉禎（即受告知人林豐富之繼承人）

            林玉𤧇（即受告知人林豐富之繼承人）

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年12月19日臺灣橋頭地方法院105年度重訴字第284號第一審判決提起上訴，上訴人並為追加之訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰玖拾伍萬柒仟玖佰貳拾參元，及自民國一○四年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰參拾貳萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣玖佰玖拾伍萬柒仟玖佰貳拾參元預供擔保，得免為假執行。

壹、程序部分：上訴人於原審係依民法第179條規定、契約（三方協議或第三人利益、債務承擔），請求被上訴人給付服務費新臺幣（下同）11,003,094元，於本院審理時，為訴之追加，係主張債權讓與、不當得利法律關係請求被上訴人給付6,818,442元，及依民法第242條代位請求被上訴人應各給付附表一所示之人「應給付金額」欄共計4,184,652元，並由上訴人代為受領；核其追加之訴與原訴，均本於同一原因事實即請求被上訴人給付服務費而為，就原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於被上訴人程序權之保障，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊於民國102年間受高雄市○○區○○段000地號等55筆土地（下合稱系爭土地）所有權人之委託，辦理系爭土地整合及銷售，約定於居間服務完成後，系爭土地所有權人（下稱原地主）應各給付買賣成交總價金2﹪作為服務費。嗣被上訴人表示願意購買系爭土地，與原地主於102年10月間陸續簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。依系爭買賣契約第2、10條約定，兩造及原地主協議於交付第三期款時，被上訴人應於買賣價金中將原地主應交付予伊之服務費、代書費、印花費、規費扣除，並另將上開費用開立支票欲交由原地主簽收，亦有承擔原地主依約應給付服務費予伊之義務，屬債務承擔。又原地主領取第三期款時，依系爭買賣契約約定，被上訴人將表彰原地主應負擔費用之支票劃線槓除受款人後收回，再由被上訴人以扣除之土地買賣價金繳納本應由原地主負擔之費用，原地主已同意由伊逕自向被上訴人請求，伊取得直接向被上訴人請求土地買賣價金一部之權利，已成立民法第269條第1項之第三人利益契約或三方協議。系爭土地於103年2、3月間已陸續完成交易，並辦理移轉登記予被上訴人完畢，惟被上訴人卻遲未將費用給付予伊，屢經伊催討，被上訴人以其受有虧損及其與訴外人黃清淵間之糾紛為由，拒絕返還服務費11,003,094元。另伊已受讓33位原地主對被上訴人共6,818,442元之買賣價金債權，並已通知被上訴人，得依債權讓與法律關係請求給付。被上訴人雖於給付第三期款時，經三方同意，暫保管應交付予伊之服務費、規費、代書費、印花費款項，然系爭土地均已過戶完成，被上訴人已無法律上之原因繼續持有該筆款項，伊自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還。就其餘未簽債權讓與同意書之原地主，伊曾催告讓與買賣價金債權或行使權利，然其等則視為怠於行使權利，伊為保全對於原地主之服務費債權，自得依民法第242條代位原地主請求被上訴人給付之土地買賣價金。爰先位請求依序按債務承擔、三方協議或第三人利益契約審理程序；又備位請求就簽有債權讓與同意書之原地主（33位）部分，依不當得利或債權讓與法律關係，及就未簽有債權讓與同意書之原地主部分，依民法第242條規定，擇一為有利於伊之判決。聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人11,003,094元，及自104年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：1、被上訴人應給付上訴人6,818,442元，及自104年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、被上訴人應各給付附表一所示之人「應給付金額」欄金額共計4,184,652元，及均自104年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊不同意上訴人於二審所為訴之追加，不符合民事訴訟法第255條第1項第2款之要件。縱認上訴人追加合法，惟系爭買賣契約第2、10條亦無約定伊應承擔仲介費債務，或由伊直接給付任何費用予上訴人之文字，另伊就第三期款另開立之支票（如附表二B欄）與上訴人主張應得之仲介服務費金額不同，且支票受款人均為原地主並禁止背書轉讓，事後伊雖將支票受款人劃線槓除並用印，亦無承擔仲介服務費之債務，況且仲介服務費係上訴人與原地主間之約定，與伊無涉。上訴人並未舉證原地主48位與兩造如何達成三方協議之合意，亦不符第三人利益契約之要件，故上訴人並無請求伊直接給付服務費之權利。此外，上訴人主張已受讓32位原地主之仲介服務費即受讓買賣價金債權及伊未履行買賣契約給付價金之義務，然此僅係買賣契約債務不履行與否之問題，並非不當得利，上訴人依民法第179條請求伊給付買賣價金，顯屬無據。上訴人就其餘未受讓買賣價金債權部分，係主張代位行使原地主對伊之買賣價金請求權，亦與代位權構成要件不符，自不得行使代位權。倘認上訴人得向伊請求服務費，伊曾代原地主繳納應付之印花費、規費、代書費等，及代墊地價稅2,564,770元，因兩造未會同結算，

　　上訴人請求權行使條件未成就。又上訴人曾向伊承諾應在每坪平均單價23萬5千元內與原地主整合洽商土地之單價，並媒介伊與原地主達成土地買賣契約，然上訴人並未達成該承諾，致伊以每坪平均單價240,860元購入系爭土地，伊因此多支付高達13,413,188元，自得以此不完全給付損害賠償債權13,413,188元主張抵銷。經抵銷後上訴人已無金額得請求等語，資為置辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。(二)先位聲明：被上訴人應給付上訴人11,003,094元，及自104年10月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：1、被上訴人應給付上訴人6,818,442元，及自104年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、被上訴人應各給付附表一所示之人應給付金額欄所示之金額共4,184,652元，及均自104年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領。(三)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

  ㈠被上訴人委任訴外人黃清淵與上訴人洽談系爭土地之買賣事宜。

  ㈡被上訴人於102年間陸續與原地主訂立系爭土地之買賣契約，並已給付上開土地之土地所有權人買賣價金完畢，亦已完成土地之所有權移轉登記。

  ㈢上訴人向高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）對被上訴人提起詐欺取財及侵占告訴，經高雄地檢署以105年度偵字第24508號為不起訴處分，上訴人提起再議，業經高等法院高雄分院檢察署以105年度上聲議字第1755號處分書駁回再議後確定（下稱系爭刑案）。

  ㈣上訴人所提銷售同意書、土地買賣契約書、簡訊翻拍照片、高雄灣仔內郵局104年9月9日存證號碼284號存證信函、法丞律師事務所104年10月15日函、高雄地方法院郵局104年11月12日存證號碼1901號存證信函、被上訴人開立予原土地所有人之支票（原證一、二、七、三、四、五、六、六-1，見原審卷㈠第10至31、163至201頁），被上訴人不爭執形式上真正。

  ㈤被上訴人所開立之支票上有書寫「暫管服務費、代書費、規費、印花費」等字為上訴人加註（見原審卷㈠第163頁至第201頁）。

  ㈥上訴人所提表單（如原審卷㈠第162頁費用表單附表）買賣「成交總價」為被上訴人與原地主（如附表二所示原地主48位）之系爭買賣契約總價金。該表單所列「被告暫管支票金額」欄即如附表二「B」「被上訴人暫管支票金額」欄所示（編號44（鄭仙景）所列之支票金額經更正為398,684元），上開支票仍由被上訴人持有中。

　㈦被上訴人授權黃清淵洽談系爭土地買賣事宜，陳進興是簽約時之代理人。

　㈧被上訴人有代為給付賣方代書費1,534,500元（如原審卷㈠第162頁費用表單「代書費」欄，如附表三編號2金額）。

五、兩造之爭點：　　　

　㈠上訴人依序按債務承擔、三方協議或第三人利益契約，請求被上訴人給付11,003,094元，是否有據？

　㈡若㈠請求無理由，上訴人就簽有債權讓與同意書之原地主（33位）部分，依不當得利或債權讓與法律關係，請求6,818,442元，以及被上訴人應各給付附表一所示之人應給付金額欄金額共4,184,652元，由上訴人代為受領，是否有據？

　㈢被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？

六、本院之判斷：

　㈠上訴人依序按債務承擔、三方協議或第三人利益契約，請求被上訴人給付11,003,094元，是否有據？

　⒈末按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定，所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張其與原地主約定以給付買賣成交總價金2﹪作為居間服務報酬即服務費乙節，核與提出被上訴人不爭執真正之銷售同意書內容相符（見原審卷㈡第81至103頁、原審卷㈢第88頁、第90至91頁），應堪認定。被上訴人固抗辯：上訴人僅提出部分原地主之銷售同意書，對上訴人與原地主約定仲介居間報酬並不清楚云云，惟自上訴人提出23位原地主銷售同意書，記載買賣成交總價金2﹪作為服務費等語，且如附表二所示原地主48位與被上訴人就系爭土地分別成立買賣契約，為兩造不爭執（見不爭執事項㈡），則上訴人就與其餘25位原地主居間報酬之約定，衡諸常情，應與其他23位原地主約定內容一致，故被上訴人此部分抗辯，難謂可採。

　⒊又被上訴人於102年間陸續與原地主48位訂立系爭土地買賣契約，並已給付上開土地之土地所有權人買賣價金完畢，及完成土地之所有權移轉登記乙節，有系爭買賣契約書為證（見原審卷㈠第12至22頁、第202至249頁、原審卷㈡第150至151頁、原審卷㈢第11至14頁），為兩造不爭執（見不爭執事項㈡）。又依系爭買賣契約第2條記載略以：「價款議定 第三期款：由買方交付價金。...」「第三期款扣除賣方移轉所需之各項費用（含服務費、代書費、印花費、規費）後，再支付餘額予賣方」（附表二編號1至44地主）、「第二期款扣除賣方移轉所需之各項費用（含服務費、代書費、印花費、規費）後，再支付餘額予賣方」（附表二編號45至58地主）；及佐以第10條：「賣方同意於繳納第三期款之同時，需一併支付仲介服務費、代書費及其他相關費用」等語（附表二編號2林國雄、編號5黃金芬買賣契約書，見原審卷㈠第14、20頁），可知依買賣契約內容，於買方即被上訴人交付第三期款（或第二期款）時，被上訴人自應給付之買賣價金中扣除原地主應負擔之服務費、代書費、印花費、規費後之餘額，給付予原地主。

　⒋上訴人主張：依約被上訴人應交付買賣價金第三期款或第二期款，內含原地主應交付予伊之服務費、代書費、印花費、規費（後三者為預估之費用），被上訴人將上開款項另開立支票交由原地主簽收後，再收回持有中，支票金額即如附表二所示「B」「被上訴人暫管支票金額」欄（下稱附表二「B」欄）所示等語，業據提出支票為證（見原審卷㈠第163至201頁，有上訴人加註「暫管服務費、代書費、規費、印花費」等字之支票），被上訴人不否認附表二「B」欄金額支票為其持有中乙節（見本院卷㈣第237頁），然爭執支票金額內含服務費云云。惟查：

　⑴據人林澄文（附表二編號35原地主）於原審證述：伊有在原審卷三第10至12頁銷售同意書、土地買賣契約書、支票3紙及結算書上簽名蓋章。兩造就第三期付款方式有特別說明，伊同意負擔服務費即賣方仲介費、代書費、印花費、規費，三方（兩造與證人）都同意如此處理。第三期款付款時被上訴人簽發三張支票，這三張支票伊只領到第三張，第一張是增值稅由被上訴人他們代繳、第二張包括仲介費、印花稅、代書費（即附表二B欄），留在京城公司（被上訴人擔任董事長）由他們代為處理，上面雖然沒有寫代繳增值稅、暫管服務費、代書費、印花費、規費等字樣，但他們有說明給伊等（指原地主）了解，伊同意才簽名。這是三方都同意的付款方式。買賣雙方各有仲介，伊認為伊已支付賣方仲介服務費等語（見原審卷㈢第24至29頁），並經證人即被上訴人簽約之代理人陳進興於原審證述：簽約當天上訴人約地主到公司（京城公司）來，買賣契約書是由上訴人帶來的，開立支票幾張、金額也都是照上訴人要求開立的。買賣價金之支票係依上訴人要求開立成兩張，一張給地主領回，另一張要繳納增值稅、印花稅、規費、服務費、地價稅等用的等語（見原審卷㈢第30至31頁），可知陳進興證述買賣價金之支票開立張數固與林澄文之證詞有出入，但被上訴人給付買賣價金之方式，除開立讓地主領取之支票外，另有開立作為繳納增值稅、印花稅、規費、服務費之支票乙節，係屬一致，核與買賣契約約定內容相符，應堪認定。

　⑵再經證人即原地主林啟明（附表二編號26）於本院到庭證述：伊有在原審卷一第227頁買賣契約書上簽名，當初有跟上訴人約定要給2%服務費，在被上訴人給付價金的時候扣掉，買賣契約書有約定。第三期款給付時伊有簽收原審卷一第178頁之兩張支票，其中一張面額367,593元未取走，另一張面額3,632,407元之支票伊有取走並兌現等語（見本院卷㈢第87至89頁），證人即原地主林文財（附表二編號15）於本院證述：伊有在原審卷一第216頁土地買賣契約書上簽名，伊應給付上訴人之服務費經被上訴人從買賣價金扣掉，當時上訴人人員也有在場等語（見本院卷㈢第326頁），並參酌原地主黃金芬（附表二編號5）於系爭刑案中證述：伊有給付仲介費給上訴人，從伊收到買賣價金第三期款中扣除等語，及林楚寒（附表二編號25）於系爭刑案證述：伊給付給上訴人佣金係買賣價金2%，從買賣價金第三期款項中扣除，被上訴人另開立支票給付，但上訴人是否有拿到這張支票，伊不清楚等語（見系爭刑案筆錄附於本院卷㈡第44至46頁），可知黃金芬、林楚寒均證稱其應給付之服務費已自買賣價金第三期款中扣除，而繳納完畢，復佐以上訴人簽約時代理人鄭博瀧（又名鄭寶陞）於原審證述：伊在被上訴人與原地主簽立系爭買賣契約時在場，第三期款被上訴人有開立三張支票，沒有增值稅的就開立兩張支票。因為陳進興說要等土地過戶完成，地上物處理完畢才將支票（附表二B欄支票）還給上訴人，上訴人也同意，因京城公司是大公司，伊選擇相信他們等語（見原審卷㈢第36、38至39頁），且被上訴人自承：伊另開立繳納服務費、印花稅、規費、代書費用之支票，地主有簽名，由伊持有等語（見原審卷㈡第161至162頁），及亦無出賣人（原地主）向伊請求第三期款（或第二期款）被扣除之服務費、代書費、印花費及規費部分款項。如附表二「B」欄所示之支票，原係開立交由原地主簽收後再取回，現仍為伊持有中等語（見本院卷㈣第225頁）以觀，堪認被上訴人持有附表二「B」支票款項係包含原地主應給付予上訴人之服務費。

　⑶按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔（最高法院86年度台上字第3487號民事判決意旨參照）。承前所述，可知第三期款（除附表二編號45至48地主為第二期款）其中服務費、印花費及規費、代書費費用，由被上訴人另以開立支票方式給付，本欲交由地主簽收，嗣經上訴人同意現仍持有中（附表二「B」欄），業經本院認定如前，再審酌被上訴人陳述倘被上訴人因扣款而需代付相關費用含上訴人主張之服務費，然被上訴人業已繳納印花費、規費、代書費及增值稅，上訴人須就買賣契約各項費用整理結算後始能向伊請求給付等語（見本院卷㈣第144、145頁）以觀，足認兩造間並無達成為移轉債務目的而變更債務主體之合意，與前述債務承擔要件不符。綜觀證人林澄文、林啟明、林文財、黃金芬、林楚寒、陳進興及鄭寶瀧之上開證詞，可知兩造間係達成就被上訴人本應給付原地主買賣價金之第三期款（編號1至44地主）或第二期款（編號45至48地主）所扣除之服務費，由被上訴人直接給付予上訴人之協議。

　⒌綜上所述，依兩造間協議內容，上訴人主張得請求被上訴人給付原地主應給付之服務費乙節，應屬可採，惟被上訴人抗辯：倘上訴人得向伊請求服務費，應扣除由伊繳納應由原地主負擔費用後之餘額，始得向伊請求等語，因支票附表二B欄支票金額，關於印花費、規費、代書費屬預估金額，且關於買賣所需費用應由買方或賣方何人負擔，尚待審酌，則被上訴人此部分抗辯，亦屬有據。

　⒍茲就原地主與被上訴人約定之費用即項目、金額，是否應由原地主負擔，說明如下（附表三所示）：

　⑴服務費（編號1）：

　　上訴人主張48位原地主應付之服務費為買賣總價金2%，被上訴人對買賣總價金不予爭執（如原審卷㈠第162頁附表，見本院卷㈣第93頁），依此計算服務費金額共計11,003,094元。

　⑵代書費（編號2）：

　　被上訴人有支出賣方（即原地主）代書費1,534,500元（見不爭執事項㈧），上訴人將此項目列在被上訴人應給付之第三期款（附表二編號1至44地主）或第二期款內扣除（附表二編號45至48地主），足見上訴人同意代書費1,534,500元為原地主應付之金額（附表三編號2「本院認定金額」欄），應堪認定。

　⑶印花費（編號3）：

　　上訴人主張印花費支出為126,224元，被上訴人抗辯應為支出248,418元等語，此核與上訴人提出之印花費收據金額相符（見原審卷㈠第56頁背面至128頁正面），且兩造不爭執應由原地主負擔一半（買賣契約第5條第3項參照），則原地主應付之印花費應為124,209元（附表三編號3「本院認定金額」欄，計算式：248,418元÷2=124,209元）。

　⑷規費（編號4）：

　　被上訴人抗辯應為支出21,984元等語，核與上訴人提出之規費收據金額相符（見原審卷㈠第56頁正面），且兩造不爭執應由原地主負擔一半（買賣契約第5條第3項參照），則原地主應付之規費應為10,992元（附表三編號4「本院認定金額」欄，即21,984元÷2=10,992元）。

　⑸103年地價稅（編號5）：

　　被上訴人抗辯：依買賣契約第5條第4項約定，伊繳納系爭土地103年地價稅為2,564,770元，應由賣方負擔等語，上訴人不否認被上訴人支出103年地價稅2,564,770元乙節（見本院卷㈣第215頁），然主張依買賣契約第5條第2項，土地點交前為賣方負擔，點交後由買方即被上訴人負擔云云。惟查，依系爭買賣契約第5條第2項固約定地價稅土地點交前為賣方負擔等語，然同條第4項另載明地價稅均由賣方負擔等語（附表二編號2林國雄、編號5黃金芬之買賣契約，見原審卷㈠第13、19頁）；再參酌被上訴人陳述：原地主與被上訴人於102年10月間開始簽立買賣契約，之後陸續移轉土地所有權登記予被上訴人等語（見本院卷㈣第145頁、第218至219頁），為上訴人不否認，而地價稅開徵日期為當年度11月，基準日為當年度8月31日，有被上訴人提出之高雄市稅捐稽徵處網站地價稅開徵資料在卷可佐（見本院卷㈣第159至160頁），足見102年地價稅應由原地主繳納完畢，可認買賣契約第5條之地價稅應係指103年地價稅；此外，上訴人就土地點交日期以及點交前稅額為何，均未提出其他證據佐證，堪認103年地價稅應由賣方負擔，故被上訴人抗辯103年地價稅應由賣方負擔等語，應屬有據。

　⑹增值稅（編號6）：

　　系爭買賣契約第5條第4項記載增值稅均由賣方負擔等語，且被上訴人繳納增值稅46,415,625元（附表二「C」「增值稅支票金額」欄所示，附表三編號6），為上訴人不爭執（見本院卷㈣第237頁），堪認被上訴人已繳納增值稅46,415,625元應由賣方負擔。

　⑺「約定第三期款」（編號7）：

　　就附表二（編號1至44地主）第三期款為191,236,000元（如附表二小計「上訴人主張」欄），編號45至48地主，被上訴人係將相關費用由第二期款中扣除，故兩造就含服務費、印花費、規費費用之第三期款（編號1至44地主）或第二期款（編號45至48）約定買賣價金共計217,236,000元。

　⑻「實付第三期款」（編號8）：

　　此項目為被上訴人實際給付予原地主之第三期款（兩造同意此項目係列入①編號1至44地主之第三期款實付金額及②編號45至48地主之第二期款實付金額），共計156,741,757元，為兩造不爭執（見本院卷㈣第263頁），應堪認定。

　⑼綜上所述，「約定第三期款」（附表三編號7）扣除「實付第三期款」（附表三編號8）後，再扣除被上訴人已繳納應由賣方負擔之增值稅、代書費、印花費、規費、地價稅，上訴人得請求服務費金額9,957,923元（計算式：217,236,000元〈編號7「約定第三期款」〉-156,741,757元〈編號8「實付第三期款」〉-46,415,625元〈編號6「增值稅」〉-1,534,500元〈編號2「代書費」〉-124,209元〈編號3「印花費」〉-10,992元〈編號4「規費」〉-2,450,994元〈編號5「地價稅」〉=9,957,923元)。

　㈡若㈠請求無理由，上訴人就簽有債權讓與同意書之原地主（33位）部分，依不當得利或債權讓與法律關係，請求被上訴人給付6,818,442元，以及被上訴人應各給付附表一所示之人應給付金額欄金額共4,184,652元，由上訴人代為受領，是否有據？

　　上訴人先位依契約得向被上訴人請求9,957,923元既為可採，經本院認定如前，則上訴人備位聲明請求被上訴人給付6,818,442元，以及被上訴人應各給付附表所示之人應給付金額欄共4,184,652元，由上訴人代為受領，即無庸審酌。

  ㈢被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？

　⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。承前所述，上訴人得請求被上訴人給付9,957,923元未獲付款，就被上訴人抗辯抵銷敘述理由如下。

　⒉被上訴人抗辯：上訴人曾向伊承諾促成被上訴人以每坪平均單價23萬5千元範圍內與原地主整合洽商逐筆土地之單價，並媒介伊與原地主達成系爭土地買賣契約，然上訴人並未達成該承諾，即未依債之本旨給付，致伊以每坪平均單價 240,860元購入系爭土地，伊多支付高達13,413,188元買賣價金（計算式：(240,860元-235,000元)x2284.94坪=13,413,188元），伊得以此不完全給付損害賠償債權13,413,188元主張抵銷云云。並提出手寫字據、「鳥松區青雲段林氏土地整合說明書」（下稱土地整合說明書）及援引鄭三調（附表二編號43地主）之陳述（見原審卷㈠第126頁、卷㈡第121頁、卷㈢第52至57頁，本院卷㈡第142頁背面），惟上訴人否認向被上訴人承諾、保證系爭土地每坪平均單價23萬5千元，被上訴人之仲介為黃清淵等語。惟查：

　⑴觀諸字據固記載：「目前平均單價235,969元/坪　23.5萬 /成交付款20%、20%、40%、20%等詞，下方記載有「買方代書陳代書」「賣方代書鄭寶陞李代書」（見原審卷㈠第126頁、卷㈡第121頁），並無列載上訴人，然證人鄭寶瀧證述：字據上鄭寶陞名字不是伊簽名等語（見原審卷㈢第33頁），即否認該字據之真正，此外，被上訴人復無提出其他證據佐證，復自承本件伊之仲介為黃清淵等語（見原審卷㈠第49、50頁），自難以該字據逕認上訴人曾承諾促成被上訴人以每坪平均單價23萬5千元購入系爭土地。又據被上訴人簽約時之代理人陳進興於原審證述：買賣雙方各有仲介，被上訴人已支付仲介費250萬元予被上訴人仲介黃清淵等語（見原審卷㈢第33頁），而被上訴人授權黃清淵洽談系爭土地買賣事宜，陳進興是簽約時之代理人乙節，為被上訴人不爭執（見本院卷㈡第48背面至第49頁、卷㈢第34頁），審酌被上訴人不否認買賣契約之真正，且就契約已載明買賣價金應給付之期數及分期應給付之金額，於簽約時均已知悉而與原地主達成買賣合意等情以觀，自難逕認被上訴人對上訴人有不完全給付損害賠償債權可言。

　⑵被上訴人上開抗辯固舉土地整合說明書「補訴」第3項為據。查，其記載略以：「尚有五位所有權人尚未簽約，除林金尾、林玉猜（堅持每坪25萬元），取得貴公司同意以每坪24.8萬元買賣，其餘皆以每坪23萬元(達成)買賣契約，對貴公司承諾23.5萬元整買賣。比預定價位還低，就是希望補貼釘子戶。」（見原審卷㈢第56至57頁），證人鄭博瀧雖不否認該內容之真正，固經其到庭證述在卷（見原審卷㈢第40頁）；然據證人陳進興於原審亦證述：兩造協議時在場，若每坪單價未達23萬5千元，則法律效果為何，及發現每坪均價會高出23萬5千元，並無約定要如何處理等語（見原審卷㈢第33頁），依其證詞，兩造並無約定每坪單價未達23萬5千元之法律效果為何，則自難以土地整合說明書內容，即逕認上訴人曾承諾、保證促成被上訴人以每坪平均單價23萬5千元購買系爭土地乙節。至於受告知人鄭三調（附表二編號43地主）陳述：伊有在原審卷二第102頁銷售同意書上簽名，原本當初是說一坪賣24萬元，之後上訴人說改23萬元，伊還是以此價格出售土地等語（見本院卷㈡第142頁背面），依其陳述僅能證明係以每坪23萬元價格出賣土地，自難為不利於上訴人之認定。

　⑶綜上事證，無從證明兩造間達成合意由上訴人媒介被上訴人以每坪平均單價23萬5千元向原地主購入系爭土地，自難認被上訴人對上訴人有何不完全給付損害賠償債權13,413,188元。是被上訴人此部分抵銷抗辯，委無可採。

　㈣上訴人請求自催告之翌日即104年10月17日起算之遲延利息業據其提出律師函為證（見原審卷㈠第26至27頁），若上訴人請求有理由，被上訴人對此時點起算遲延利息亦不爭執（見本院卷㈡第211頁背面、㈣第390頁），應堪認定。

七、綜上所述，上訴人依兩造協議，請求被上訴人給付9,957,923元，及自104年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8　　月　　16　　日

                            民事第六庭

                                審判長法  官  郭慧珊

                                      法  官  黃悅璇

                                      法  官  賴文姍

以上正本證明與原本無異。

被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　16　　日

                                                                                              書記官  馬蕙梅

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　

附表一

附表二：

附表三

計算式：217,236,000元(編號7「約定第三期款」)-156,741,757元(編號8「實付第三期款」)-46,415,625元(編號6「增值稅」)-1,534,500元(編號2「代書費」)-124,209元(編號3「印花費」)-10,992元(編號4「規費」)-2,450,994元(編號5「地價稅」)＝9,957,923元。