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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　107年度重上國字第2號 上　訴　人　潘春美 訴訟代理人　陳慧錚律師 被上訴人　　台灣糖業股份有限公司高雄區處 法定代理人　陳德為 訴訟代理人　阮文泉律師 複代理人　　葉銘進律師 上　訴　人　臺灣屏東地方法院 法定代理人　吳進寶 訴訟代理人　鍾仕傑 　　　　　　孫世昌 上列當事人間請求國家賠償等事件，潘春美、臺灣屏東地方法院 對於中華民國107 年7 月31日臺灣橋頭地方法院105 年度重國字 第5 號第一審判決提起上訴，本院於109 年6 月3 日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人臺灣屏東地方法院給付上訴人甲○○逾新臺 幣肆佰伍拾捌萬柒仟捌佰零伍元本息，及訴訟費用之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。 上訴人臺灣屏東地方法院之其餘上訴、上訴人甲○○之上訴均駁 回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人臺灣屏東 地方法院負擔百分之六十八；餘由上訴人甲○○負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議，協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義 ；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1 項 前段分別定有明文。本件上訴人甲○○主張上訴人臺灣屏東 地方法院（下稱屏東地院）應負國家賠償責任，並已依法定 程序以書面為賠償請求，經屏東地院拒絕賠償等情，此為兩 造所不爭執（見本院卷二第142 頁），復有屏東地院民國10 4 年度國賠字第1 號拒絕賠償理由書在卷可查（見原審卷一 第67頁至第68頁）。是甲○○起訴時已踐行前揭法條之前置 程序規定，於法並無不合。 貳、實體方面： 一、甲○○起訴主張：被上訴人台灣糖業股份有限公司高雄區處 （下稱台糖公司）於97年間以訴外人鄭伶雯積欠該公司土地 使用補償費為由，向屏東地院聲請核發支付命令，經屏東地 院以97年度司促字11775 號准予核發（下稱系爭支付命令） ，並郵寄至訴外人鄭伶雯之戶籍地即屏東縣○○鎮○○路○○ 號，因該址無人收受，遂寄存送達於警局，屏東地院嗣於97 年8 月15日核發支付命令確定證明書（下稱系爭確定證明書 ）。嗣台糖公司即持系爭支付命令及系爭確定證明書聲請強 制執行，經屏東地院核發97年執字第37578 號債權憑證（下 稱系爭債權憑證）後，復於98年間聲請對鄭伶雯所有之屏東 縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為強制執行 ，經屏東地院以98年度司執字第15978 號對系爭土地為查封 拍賣（下稱系爭拍賣），並由甲○○於98年10月1 日以新臺 幣（下同）282 萬元拍定，於同年月21日辦畢所有權移轉登 記（下稱系爭強制執行事件）。甲○○於取得系爭土地所有 權後，陸續於該處興建二層樓房屋（下稱系爭房屋）及設置 相關冷凍設備（以下合稱系爭地上物），共支出系爭房屋建 造費用5,771,000 元、鍋爐貨款179,000 元、水溝、截油槽 工程款51,000元，合計6,051,420 元後，業於99年間陸續興 建完成。詎鄭伶雯於100 年11月15日對甲○○訴請拆屋還地 ，經本院103 年上更㈠字第3 號判決甲○○應塗銷所有權移 轉登記並拆屋還地，並經最高法院以103 年台上字第2611號 裁定駁回上訴而告確定（下稱系爭拆屋還地事件）。鄭伶雯 於系爭拆屋還地事件判決確定後對甲○○聲請強制執行，甲 ○○乃委請拆除業者將系爭地上物拆除完畢，共支出拆除費 用936,900 元。因台糖公司明知「屏東縣○○市○○路○○○○ ○ 號」（下稱系爭建國路處所）為鄭伶雯實際可受送達之處 所，然台糖公司為達成債權得以順利受償之目的，故意隱匿 或過失不查報鄭伶雯前開處所，嗣因系爭支付送達不合法， 致系爭拍賣無效，甲○○必須將系爭房屋拆除返還土地，則 台糖公司之不法行為顯與甲○○所受損害間具有相當因果關 係，應依民法第184 條第1 項前段規定對甲○○負損害賠償 責任。另屏東地院承辦人員在系爭支付命令送達時，依台糖 公司聲請支付命令提出之租賃契約及本票等資料，客觀上已 能注意鄭伶雯除設籍之「屏東縣○○鎮○○路○○號」（下稱 系爭戶籍地）外，系爭建國路處所可能為鄭伶雯實際可受送 達之處所，竟未對前開處所送達，即以系爭支付命令已合法 寄存送達於系爭戶籍地所在之警察機關，而誤予核發系爭確 定證明書，倘屏東地院未誤發系爭支付命令確定證明書予台 糖公司，使台糖公司得持系爭支付命令及系爭確定證明書聲 請強制執行，鄭伶雯當不致主張系爭拍賣無效，而訴請甲○ ○拆屋還地，造成甲○○受有財產權損害之嚴重結果，屏東 地院核發系爭支付命令承辦人員之過失與甲○○拆屋還地所 受損害間，具有相當因果關係存在，屏東地院亦應依國家賠 償法第2 條第2 項規定負國家賠償責任。求為判決：㈠台糖 公司、屏東地院應給付甲○○6,988,320 元，及其中6,810, 900 元自起訴狀繕本送達翌日，即104 年12月4 日起，其中 177,420 元自107 年5 月30日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡前項給付，如台糖公司或屏東地院之一人履 行給付，另一人於該給付範圍內同免責任。 二、台糖公司則以：台糖公司依法聲請法院核發系爭支付命令， 乃權利行使之行為，並無不法之可言。又依民事訴訟法第12 3 條之規定，應由法院書記官依職權為支付命令之送達，且 送達是否合法係由法院負審查義務，非支付命令聲請人得自 行判斷，台糖公司無法知悉鄭伶雯於土地租賃契約書、本票 所載之地址是否為其住居所。再屏東地院於97年7 月24日通 知台糖公司於文到5 日內提出戶籍謄本到院，以供查證送達 是否合法，台糖公司遂依法院要求檢附鄭伶雯之戶籍謄本， 亦無任何不法，職故，台糖公司對於系爭支付命令之送達， 並無任何故意或過失。另甲○○於系爭土地上興建系爭地上 物而造成損害，與台糖公司聲請核發系爭支付命令及聲請強 制執行間並無相當因果關係。甲○○主張台糖公司應負民法 第184 條第1 項前段負侵權行為責任，顯屬無據。況縱認甲 ○○得請求台糖公司賠償損害，甲○○於100 年3 月即接獲 屏東地方法院告知拍賣有瑕疵，即得向加害人請求賠償，核 與甲○○是否經法院判決拆屋還地無涉，甲○○侵權行為之 請求，已罹於時效而消滅等語置辯。 三、屏東地院則以：依民事訴訟法第116 條規定，陳報債務人之 住居所乃債權人之義務，而非法院之職權。又受送達地之居 住情形為何，法院僅能依送達回證形式審查送達是否合法， 則郵差基於送信當時、當地之情形勾選寄存送達，法院僅能 信賴郵差之判斷，並無另命債權人陳報新址之義務，至於該 寄存送達之處所是否為住居所地，屏東地院雖仍有判斷之義 務，且住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀事證足認當 事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他 地域為住所者，戶籍登記之處所仍非不得為推定其住所之依 據，即在調查住所時，通常均以戶籍登記的住址為認定標準 ，故屏東地院函命債權人補提債務人之戶籍謄本，此為實務 上之通例。又台糖公司檢附之債權釋明文件上雖記載系爭建 國路處所，惟並無資料顯示債權人曾經以該址寄送相關催告 通知，並經債務人或其同居家屬收受之事證，故屏東地院之 送達義務乃係就當事人陳報之住居所為合於民事訴訟法規定 之方法為送達，而非對卷內所有地址皆有送達之義務，故屏 東地院關於住居所之判斷，及核發系爭支付命令並無故意、 過失。再甲○○因拆屋還地所生損害僅為純粹經濟上損失， 並非國家賠償法第2 條第2 項規定保護之客體，且甲○○主 張其受有之損害僅係偶然發生之事實，核與屏東地院核發系 爭支付命令及確定證明書間，不具有相當因果關係，甲○○ 依國家賠償法規定請求屏東地院賠償拆屋還地之損害，自屬 無據。縱認甲○○之請求合於國家賠償法第2 條第2 項之構 成要件，應以系爭地上物拆除時之價值，而非興建時之價值 ，且甲○○之請求權，已罹於國家賠償法之2 年請求時效等 語置辯。 四、原審判決屏東地院應給付甲○○6,787,900 元，及自104 年 12月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回 甲○○其餘之訴。甲○○就訴請台糖公司給付6,787,900 元 本息敗訴部分不服；屏東地院就其敗訴部分全部聲明不服， 提起上訴。甲○○上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開 第2 項之訴部分廢棄。㈡台糖公司應給付甲○○6,787,900 元，及自104 年12月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。台糖公司則答辯聲明：如主文第3 項所示。屏東地院上 訴聲明：㈠原判決不利於屏東地院之部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，甲○○於第一審之訴駁回。甲○○答辯聲明：上訴駁 回（甲○○訴請台糖公司、屏東地院給付200,420 元本息敗 訴部分，未據甲○○提起上訴，非本院審理之範圍）。 五、兩造不爭執之事項： ㈠台糖公司於97年間以鄭伶雯積欠其土地使用補償金為由，向 屏東地院聲請核發支付命令，經屏東地院准予核發系爭支付 命令。 ㈡系爭支付命令經按鄭伶雯之系爭戶籍地寄送，因無人收受而 寄存於警局，嗣屏東地院於97年8 月15日核發支付命令確定 證明書。 ㈢台糖公司嗣以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請 屏東地院以98年度司執字第15978 號強制執行，查封拍賣鄭 伶雯所有之系爭土地，經甲○○於98年10月1 日以282 萬元 拍定，並於同年月21日辦理所有權移轉登記（即系爭強制執 行事件）。 ㈣系爭土地拍定後，鄭伶雯以其實際住居所非位於系爭戶籍地 ，系爭支付命令未合法送達為由，向屏東地院提出陳情、閱 卷聲請，並於99年1 月8 日向屏東地院提起再審之訴並聲請 停止執行。 ㈤系爭支付命令因未合法送達，經屏東地院於99年7 月30日以 99年度司促字第11775 號函撤銷系爭支付命令之確定證明書 ，台糖公司提出異議，屏東地院以99年度事聲字第65號裁定 駁回台糖公司之異議確定。 ㈥甲○○經屏東地院通知，於100 年3 月16日前往屏東地院， 與鄭伶雯之代表等人會晤。 ㈦甲○○於領得鄭伶雯提存之282 萬元後，已將系爭地上物拆 除完畢。 ㈧系爭房屋於99年間完工，104年8月拆除完畢。 ㈨甲○○曾向屏東地院為國家賠償之請求，經屏東地院於104 年1 月29日函覆拒絕賠償。 ㈩屏東地院依法核發系爭支付命令係屬行使公權力之職務行為 。 拆除後所餘廢鐵3 噸，已以每公斤3 元出售予回收業者，得 款9 萬元；3 台冷凍機價值約2 萬元，壓縮機組、冷排機組 價值均約2 萬元，合計價值15萬元，若甲○○得請求賠償， 應予扣除15萬元。 水溝及截油槽工程款51,000元，倘甲○○得請求賠償，應以 耐用年限10年計算折舊。 甲○○購買系爭鍋爐支出貨款合計179,000 元，及拆除系爭 建物，支出拆除費用936,900 元。 六、甲○○依民法第184 條第1 項前段規定請求台糖公司賠償6, 787,900 元本息，有無理由？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。復按侵權行為所發生 之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其 成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最 高法院54年台上字第1523號民事判決參照）。次按民法第18 4 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過 失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性， 並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行 為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之 侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無 一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下 ，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務（最高法 院100 年度台上字第328 號判決參照）。 ㈡台糖公司於97年間以鄭伶雯積欠其土地使用補償金為由，向 屏東地院聲請核發支付命令，經屏東地院准予核發系爭支付 命令，系爭支付命令經按鄭伶雯之戶籍址寄送，因無人收受 而寄存於警局，嗣屏東地院於97年8 月15日核發支付命令確 定證明書。嗣台糖公司以系爭支付命令暨確定證明書為執行 名義，聲請以系爭強制執行事件，查封拍賣鄭伶雯所有之系 爭土地，經甲○○於98年10月1 日以282 萬元拍定，並於同 年月21日辦理所有權移轉登記。系爭土地拍定後，鄭伶雯以 其實際住居所非位於戶籍地址，系爭支付命令未合法送達為 由，向屏東地院提出陳情、閱卷聲請，並於99年1 月8 日正 式向屏東地院提起再審之訴並聲請停止執行，因系爭支付命 令未合法送達，經屏東地院於99年7 月30日以99年度司促字 第11775 號函撤銷系爭支付命令之確定證明書，台糖公司提 出異議，屏東地院以99年度事聲字第65號裁定駁回台糖公司 之異議確定等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第141 頁） ，並有系爭支付命令聲請狀、系爭支付命令暨確定證明書、 屏東法院送達鄭伶雯之送達證書、不動產拍賣筆錄附卷可證 （見原審卷一第7 頁至第11頁），堪信為真實。又屏東地院 於99年11月26日以台糖公司所持之原執行名義即系爭支付命 令暨確定證明書已失其效力，以98年度司執字第15978 號裁 定駁回台糖公司之強制執行聲請，嗣台糖公司對屏東地院之 前揭駁回裁定提出異議及抗告，分別經屏東地院及本院以99 年度執事聲字第37號民事裁定、100 年度抗字第80號民事裁 定駁回確定，鄭伶雯認甲○○不因系爭拍賣而取得系爭土地 之所有權，乃對甲○○提起拆屋還地訴訟，案經系爭拆屋還 地事件判決命甲○○應於鄭伶雯給付282 萬元同時，將系爭 土地於98年10月21日以拍賣為原因所辦理之所有權移轉登記 ，予以塗銷；及甲○○應拆除上物、返還系爭土地予鄭伶雯 確定，此有本院103 年度上更㈠字第3 號判決及最高法院10 3 年度台上字第2611號裁定在卷可佐（見原審卷一第38頁至 第45頁），再者，甲○○於領得鄭伶雯提存之282 萬元後， 已將系爭地上物拆除完畢乙情，為兩造所不爭執（見本院卷 第141 頁），均堪信為真實。 ㈢甲○○主張台糖公司向屏東地院聲請核發系爭支付命令，就 系爭支付命令之送達具有故意或過失，為台糖公司所否認。 是依上開說明，甲○○主張因台糖公司聲請核發支付命令並 聲請強制執行致其受有損害，依民法第184 條第1 項前段侵 權行為之規定請求台糖公司賠償，自應由甲○○就台糖公司 所為聲請支付命令致不法侵害其權利，具有故意或過失一節 負舉證責任。經查： ⒈甲○○主張台糖公司明知鄭伶雯之實際住所為系爭建國路 處所，然其為達成債權得以順利受償而故意隱匿不查報該 址云云。惟台糖公司於97年6 月間聲請系爭支付命令之聲 請狀，其後併附台糖公司函稿、鄭伶雯之戶籍謄本、台糖 公司與鄭伶雯間之土地租賃契約書、鄭伶雯所簽發之本票 數紙【見原法院97年度司促字第11775 號卷（下稱司促卷 ）第1 頁至第12頁】，除支付命令聲請狀所載地址及戶籍 謄本係記載鄭伶雯之戶籍址即系爭戶籍地外，其餘文件上 均載鄭伶雯之住址為系爭建國路處所，並於支付命令聲請 狀記載鄭伶雯之室內電話及行動電話，供屏東地院併予審 酌，難認台糖公司有何故意隱匿而不查報鄭伶雯上開應送 達處所之情，甲○○主張台糖公司明知鄭伶雯之實際住所 為系爭建國路處所，為達成債權得以順利受償而故意隱匿 不查報該址云云，自屬無據。 ⒉復按「支付命令之聲請，應表明下列各款事項：當事人 及法定代理人。請求之標的及其數量。請求之原因事 實。其有對待給付者，已履行之情形。應發支付命令之 陳述。法院」、「當事人書狀，除別有規定外，應記載 下列各款事項：當事人姓名及住所或居所；當事人為法 人、其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業 所；書狀內宜記載當事人、法定代理人或訴訟代理人之性 別、出生年月日、職業、國民身分證號碼、營利事業統一 編號、電話號碼及其他足資辨別之特徵」，104 年7 月3 日修正施行前民事訴訟法第511 條、第116 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。又參諸民事訴訟法第116 條訂 定時之立法理由「查民訴律第168 條理由謂當事人所應作 之書狀，若法律別無規定，以據一定之法則為便，故設本 條以規定其方式及內容。本條乃訓示規定，非強制規定， 故當事人雖未照辦，亦不至遽受不利，唯因而生出之費用 ，應歸其負擔。例如因當事人所作之準備書狀不完全，延 期辯論，則由此所生之費用，應歸當事人負擔是也」，及 89年增訂第2 項之修正理由「增定第2 項，規定當事人書 狀宜記載之事項，用促注意」，可知民事訴訟法第116 條 有關書狀應記載當事人之姓名、性別、年齡、職業及住居 所之規定，旨在確定當事人之身分，避免日後發生第三人 與當事人姓名或名稱相同之訛誤而設，其住所或居所之記 載僅是為送達處所之陳明，並不嚴限於記載其實際住所或 戶籍地址，倘有客觀事證足認戶籍地址為可供送達之處所 時，既不失其身分確定之旨趣，亦可送達文件於當事人， 於立法意旨並不違背，何況條文所規定者乃訓示規定，並 非強制規定，實難苛求當事人於支付命令聲請或起訴前， 先與對造求證或詳盡調查該戶籍地是否有久住之意思及事 實之義務。是台糖公司於聲請支付命令書狀上所附文件上 記載鄭伶雯之系爭建國路處所，應已合乎民事訴訟法第11 6 條書狀記載之規定。 ⒊再者，依民事訴訟法第123 條規定，送達除別有規定外， 由法院書記官依職權為之，益徵民事訴訟法第116 條之上 開記載事項，並非係課予當事人應詳為調查對造實際居住 地之義務，無從據此即可推認台糖公司對甲○○有何不法 侵害。又因屏東地院於97年7 月24日曾再通知台糖公司於 文到5 日內提出鄭伶雯之最新戶籍謄本，以供查證送達是 否合法，此有通知在卷可佐（見司促卷第16頁），而非命 台糖公司再為查報鄭伶雯除戶籍址外之實際住居所或可能 收受送達之處所，而台糖公司乃依法院要求檢附鄭伶雯之 戶籍謄本供其查核，亦屬配合法院之調查詢問及促進程序 進行之義務，難認台糖公司未將法院未曾詢問探知之事項 ，主動陳報其已知悉鄭伶雯可能收受司法文書之住址，有 違反何法律規定或一般防範損害之注意義務。準此，台糖 公司向屏東地院聲請核發系爭支付命令，其於聲請書狀之 記載及事後配合法院對送達事宜之職權調查，難認有何不 法之故意或過失可言，是甲○○主張台糖公司對其應負侵 權行為損害賠償責任，應依民法第184 條第1 項前段請求 台糖公司賠償6,787,900 元本息，即屬無據，應予駁回。 七、甲○○依國家賠償法第2 條第2 項規定請求屏東地院賠償6, 787,900 元本息，有無理由？ ㈠按國家賠償法第2 條第2 項前段所定：公務員於執行職務、 行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家應負損害賠償責任，應具備⒈行為人須為公務員、⒉須 為執行職務行使公權力之行為、⒊須係不法之行為、⒋須行 為人有故意過失、⒌須侵害人民之自由或權利、⒍須不法行 為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法 院90年度台上字第371 號裁判意旨供參）。所謂過失，乃應 注意能注意而不注意即欠缺注意義務，構成侵權行為之過失 ，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。行為人已 否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考 量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防 範避免危害之代價，而有所不同。又所謂相當因果關係，係 指依客觀觀察，有此行為，通常即會發生此損害者，為有相 當因果關係；如無此行為，必不生此損害，或雖有此行為， 通常亦不生此損害者，即為無相當因果關係。 ㈡甲○○主張就系爭支付命令之送達有過失，致台糖公司得持 系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行，造成甲○○受有 財產權之損害，屏東地院之過失與甲○○拆屋還地所受損害 間，有相當因果關係存在，應對甲○○負損害賠償責任等語 ，惟為屏東地院所否認，並以前開情詞置辯。經查： ⒈按民事訴訟法第六編以下所規定之督促程序，債務人對於 支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定 判決有同一之效力，為104 年修正施行前之民事訴訟法第 521 條第1 項定有明文。是以，修正前之支付命令是否合 法送達當事人，涉及當事人對於支付命令提出異議與否、 支付命令是否失其效力、是否得視為起訴或調解或發生與 確定判決同一效力之結果，況若發生與確定判決同一之效 力，債權人並可據為執行名義而聲請強制執行（強制執行 法第4 條第1 項第1 款參照），影響當事人權益甚鉅，故 支付命令必須確實合法送達予債務人收受，始能謂已賦予 債務人之程序保障，亦為修正前支付命令得與判決有同一 效力之正當化根據。復按法院是否將訴訟文書或裁判書合 法送達當事人，為法院應依職權調查之事項（最高法院93 年度台抗字第110 號裁判意旨供參）。足見送達乃法院之 職權，而法院於送達訴訟文件時，自應盡善良管理人之注 意義務，而課以較高之注意能力，若訴訟文件未能合法送 達，係可歸責於法院之承辦人員欠缺善良管理人之注意義 務，法院自難卸免其過失責任。 ⒉次按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20 日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付 命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力 及執行力，此觀之修正前民事訴訟法第521 條自明。該20 日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送 達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘 支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定， 依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最 高法院91年度台簡上字第29號裁判意旨供參）。又無執行 名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債權人或第三 人時，實體上不生財產權移轉之效力，故在強制執行程序 終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產 權（司法院院字第2776號解釋意旨供參）；執行事件當事 人對於強制執行之命令，或對於實施強制執行之方法，固 得於執行程序終結以前為聲請或聲明異議，但執行程序一 經終結，除執行程序所為之拍賣有無效原因，不能發生移 轉所有權之效力外，即不容再有所主張（最高法院37年上 字第7672號判例參照）。準此，支付命令未合法送達，形 式上卻誤發確定證明書，仍不生與確定判決相同之效力， 若經執行程序復將債務人之財產予以拍賣，亦不生強制執 行程序上財產權移轉之效力，更有可能遭債務人嗣後以拍 賣無效為理由向拍定人再為主張權利，益徵支付命令是否 合法送達，不僅攸關債務人之權利，更影響信賴法院執行 程序參加應買而拍定之第三人，是法院承辦人員對支付命 令合法送達與否之審查，自應依職權為相當之調查，並負 較高之善良管理人之注意義務。 ⒊復按民法第20條第1 項規定，依一定事實足認以久住之意 思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我 國關於住所之認定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，即 有無久住之主觀意思，以及客觀上是否居住於該處所之事 實。且住所並不以登記為要件，戶籍登記僅為行政管理規 定，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，倘有客觀之事 證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變 更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資 料，一律解為其住所（最高法院93年度台抗字第393 號、 97年度台抗字第118 號、97年度台抗字第306 號、100 年 度台抗字第306 號等裁判要旨參照）。經查，系爭支付命 令係送達債務人鄭伶雯之系爭戶籍地，且因無人收受而寄 存於警局，業如前述。惟系爭戶籍地是否為鄭伶雯之住居 所，屏東地院本應職權調查，除命債權人台糖公司陳報戶 籍謄本確認外，應再依相關資料查明鄭伶雯可能送達之處 所，避免嗣後支付命令因未經合法送達而無效，然屏東地 院僅於97年7 月24日命台糖公司提出鄭伶雯之最新戶籍謄 本，以供其查證所寄存送達之地址是否為正確之戶籍地址 ，忽視台糖公司於97年6 月間聲請系爭支付命令之聲請狀 ，併附之台糖公司函稿、台糖公司與鄭伶雯間之土地租賃 契約書、鄭伶雯所簽發之本票影本（見司促字卷第3 頁至 第12頁），其上均明載鄭伶雯之住址為「屏東市○○路○○ ○○○ 號」即系爭建國路處所，縱不論該址是否為鄭伶雯之 實際住居所，仍無礙其實際住居所地並非系爭戶籍地之可 能，屏東地院所屬承辦人員倘能就該址併為送達，即可讓 鄭伶雯對其權利義務重大事項有知悉之機會，惟屏東地院 承辦人員並未盡善良管理人之注意義務，僅對鄭伶雯之戶 籍地址送達，且經寄存送達後，即認為系爭支付命令已合 法送達，嗣並核發確定證明書，足認該承辦人員就系爭支 付命令之送達有未盡其善良管理人注意程度之「抽象輕過 失」，是甲○○主張屏東地院承辦人員有違反善良管理人 之過失等語，洵屬有據。屏東地院抗辯依民事訴訟法第11 6 條規定意旨，陳報債務人之住居所乃債權人之義務，並 非法院之職權，且民事訴訟法並未課予法院於寄存送達時 應另為查址查明是否有收領、命債權人陳報新址之義務， 及系爭戶籍地為鄭伶雯父親之住所，其依民事訴訟法第13 8 條寄存送達，並無任何過失云云，尚無足採。 ⒋再按國家賠償法第2 條第2 項所謂權利，係指除反射利益 以外之一切人民所得主張之權利而言。舉凡憲法第15條所 列財產權，不問有形或無形資產、財產上或非財產上損害 、積極損害害或消極損害均屬之，僅單純事實上利益、反 射利益或感情等不在其列。經查：台糖公司以系爭支付命 令暨確定證明書聲請執行，查封拍賣鄭伶雯所有之系爭土 地，由甲○○於98年10月1 日以282 萬元拍定，並於同年 月21日辦理所有權移轉登記。惟嗣後因系爭支付命令未合 法送達，經鄭伶雯異議後而遭撤銷確定證明書，屏東地院 並駁回台糖公司之強制執行聲請，致甲○○與鄭伶雯間之 系爭拆屋還地事件敗訴確定，嗣鄭伶雯向屏東地院提存28 2 萬元，對甲○○聲請強制執行，而甲○○於104 年5 月 間領得提存款後，即委請拆除業者將系爭地上物拆除完畢 ，則甲○○因屏東地院承辦人員之前揭過失行為，使鄭伶 雯得以系爭支付命令未經合法送達、系爭拍賣係以無效之 執行名義為執行而屬無效為理由，對甲○○以系爭拆屋還 地事件訴請拆屋還地，並直接造成甲○○因而受有拆除系 地上物及拆除費用之損害，足認甲○○在系爭土地上興建 系爭地上物而支出之款項，及因系爭拍賣無效所支出之拆 除費用，均屬甲○○因屏東地院就系爭支付命令未合法達 送致生其有形資產之財產上損失，甲○○前開受有財產權 之損害，自係國家賠償法第2 條第2 項欲保護之權利客體 。是以屏東地院辯稱：甲○○之損害應僅為拍定價金，拆 屋還地所生損害僅為純粹經濟上損失，非屬權利受到侵害 而不屬國家賠償法第2 條第2 項規定保護之客體，且甲○ ○實際未取得拍定物，自無所有權之損害，甲○○雖曾交 付拍定價金，惟訴外人鄭伶雯已提出282 萬元之對待給付 予甲○○，甲○○業已領回，其損害已受填補而無國家賠 償問題云云，自不足採。 ⒌復按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為與損害之 發生有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形 ，不至於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為 後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能 ，行為與結果仍無相當因果關係之可言。又所謂之相當因 果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事 實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此 行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發 生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。 反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審 查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬 偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（ 最高法院75年度台上字第525 號、96年度台上字第2032號 判決意旨參照）。經查：甲○○係因系爭拍賣而取得系爭 土地，並登記為所有權人，進而於系爭土地上承建相關工 程，縱屏東地院僅係於系爭支付命令送達之過程中具有過 失，惟揆諸上開說明，應一併將甲○○拍賣取得系爭土地 並登記為所有權人，再於系爭土地上興建系爭地上物為相 關商業使用之背景事實，納為因果關係有無之考量，始能 謂立基於相同環境、同一條件而為客觀之事後審查。準此 ，系爭支付命令自始僅送達債務人鄭伶雯之戶籍址，而非 鄭伶雯之實際住居所，鄭伶雯當無因此收受而得合法行使 其異議權，系爭支付命令雖屬無效卻形式上確定，台糖公 司並執系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行系爭土地 ，則第三人參與投標購買系爭土地，並於購買系爭土地後 興建建物使用，核與常情及經驗法則相符。是甲○○因系 爭拍賣無效，導致須拆除系爭地上物而生之損害，核與屏 東地院前開過失行為間，自有相當因果關係。屏東地院辯 稱甲○○所受之損害與系爭命令核發確定證明書間並無相 當因果關係云云，亦無可取。 ⒍再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。甲○○主張因系爭強制執行程序，受有系爭 房屋建造費用損害5,771,000 元、鍋爐損害179,000 元、 拆除費用損害936,900 元，另扣除回收所得及殘值15萬元 後，合計受有6,787,900 元之損害，為屏東地院所否認， 並以前開情詞置辯。 ⑴經查：甲○○主張其於取得系爭土地所有權後，向銀行 貸款及經營冰品店之收入，建造系爭房屋及鍋爐、截油 槽等設備，共支出6,051,420 元一節，業據提出借款契 約書（以蘇錦州名義借款，甲○○為其保證人）、新光 銀行存摺存款對帳單、房屋及設備相關照片、估價單、 報價單、契約書及送貨單等單據為證（見原審卷一第12 頁至第34頁），復據證人張進豐、陳世勝、洪水、曾安 宏、陳居發、楊宏文、龔裕翔、林珈穎、陳茂陽、張杰 隆、陳錦福、徐振祥於原審證述明確（見原審卷二第16 4 頁至第167 頁、第211 頁至第231 頁、；卷三第15頁 至第21頁），固堪信為真實。惟系爭房屋係99年間完工 ，於104 年8 月拆除完畢一節，為兩造所不爭執（見本 院卷二第142 頁）。亦即，系爭房屋於104 年8 月拆除 時，已使用約5 年，參諸經驗法則，房屋經使用後產生 之耗損自然折舊，必會減損系爭房屋之價值，則甲○○ 因系爭房屋拆除所受之損害，自應以104 年8 月間拆除 時之價值計算，始為合理。經本院囑託閎宇不動產估價 師事務所鑑定系爭房屋於104 年8 月間之價值，經該所 針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因 素、不動產市場現況、最有效使用分析，採用成本法估 價進行評估後，認系爭房屋於104 年8 月間之價值為3, 771,072 元，此有該所出具之估價報告書在卷可佐（見 外放證物）。本院審酌前開估價報告書已斟酌系爭房屋 所在區域、系爭房屋之建造成本及不動產市場現況等相 關因素進行分析，並由具有估價專業知識之建築師及不 動產估價師進行估價，其估價結果，應屬客觀可信。且 兩造亦不爭執系爭房屋於104 年8 月間之價值為3,771, 072 元（見本院卷二第102 頁至第103 頁），且前開估 價報告所列估價項目，已包含系爭房屋所列建造費5,77 1,000 元之全部項目，復為兩造所不爭執（見本院卷一 第267 頁），是甲○○主張其因拆除系爭房屋而受有建 造費之損害於3,771,072 元之範圍內，即屬有據，逾此 範圍之請求，自屬無據。至甲○○雖另主張受有興建水 溝及截油槽工程款51,000元之損害云云。惟前開水溝係 不銹鋼之17米水溝，截油槽係在水溝之末端用以過濾廢 水，均與房屋結為一體，不能拆除另為使用，業據甲○ ○之訴訟代理人於本院陳明在卷（見本院卷一第267 頁 ），屏東地院、台糖公司亦均辯稱上開水溝及截油槽已 附合為系爭房屋之一部分等語（見本院卷一第267 頁） ，足認兩造均不爭執水溝及截油槽已附合為系爭房屋之 一部分，為上開估價報告書鑑定所及範圍，是甲○○另 主張受有此部分工程款51,000元之損害云云，自無足採 。 ⑵次查：甲○○因購買系爭鍋爐支出貨款合計179,000 元 ，此為兩造所不爭執（見本院卷二第104 頁）。又系爭 鍋爐並未附著於系爭房屋，而成為系爭房屋之一部分， 乃係獨立之動產，此有照片在卷可佐（見本院卷一第17 4 頁），顯非上開估價報告書鑑定所及之範圍，則甲○ ○主張拆除系爭鍋爐而受有損害一節，堪以採信。再者 ，甲○○所購入之系爭鍋爐係3 、4 年之中古鍋爐，且 甲○○於拆除前已使用5 年，倘甲○○得請求損害賠償 ，應以殘值29,833元計算，復為兩造不爭執（見本院卷 二第101 頁），則甲○○請求屏東地院賠償系爭鍋爐之 損害於29,833元內，即屬有據，逾此部分之請求，自屬 無據。 ⑶復查：甲○○於104 年5 月間領得鄭伶雯之提存款後， 即委請拆除業者將搭蓋之鐵架涼棚、二層樓倉庫與其內 之水電及設備全部拆除完畢，共支出拆除費用936,900 元一節，此為兩造所不爭執（見本院卷二第104 頁）， 復有拆除照片及統一發票在卷可稽。且據證人即弘新企 業社負責人林文輝於原審證稱：甲○○委託我們去拆除 冷凍庫廠房內的鍋爐設備，拆除過程由我及4 位師父， 共5 位去，包括吊車、堆高機，約5 天的時間，因為現 場空間很小，所以拆除需要5 天的時間，不管用什麼樣 的拆除方法，拆除後鍋爐都無法使用，發票是全部拆完 後才計價，不是先預估等語（見原審卷二第158 頁至第 160 頁）；證人即國凱工程有限公司（下稱國凱公司） 負責人李耀茂於原審證稱：系爭土地上的鐵皮屋、電動 大門、不銹鋼門、不銹鋼通風器、冷凍門及鋁門窗均係 委由國凱公司進行拆除工程，甲○○已以現金支付拆除 費用，拆除後8 、9 成的東西都壞了。我們去的時候東 西都是好的，但都是焊死的，技術上要拆的話大部分很 難完整保全，壁面的東西比較難完好保全，最多保留屋 頂骨架，我盡我能力能保留好的話，就保留好。拆除下 的東西如果整理的話，所花費的錢，比買新的還多。拆 下若不分開估價，當作廢物拆除，用重機具拆除，可能 還需要另外再貼錢給我，但需要再貼錢金額不清楚等語 （見原審卷二第160 頁至第162 頁）；證人即嘉鴻工程 行負責人孫順政於原審證稱：系爭土地上冷凍庫等拆除 工程是委由嘉鴻工程行出動挖土機打除，甲○○已以現 金支付拆除費用，拆除過程就是將整個房屋整平，直線 部分用機械處理，機械處理不到的，就用人工以破碎機 處理，這都在發票上挖土機打除的內容中。鐵屋拆到剩 一樓，鐵的部分都沒有了，只剩RC混凝土，因為與隔壁 房屋很近，為了不損壞鄰屋，所以要搭鷹架用人工方式 處理。機械、手工的工期都是我承包，總工期約20天上 下，金額共20萬；拆除後混凝土打除，隔間磚塊，這些 都不能再使用了。冷凍庫泡綿的東西是高污染物，就集 中後送焚化爐。不可能繼續使用，也沒有賣給他人等語 （見原審卷二第162 頁至第163 頁）；證人即得安水電 行負責人張進豐於原審證稱：系爭土地上的水電設備係 委由得安水電行進行水電施作及拆除工程，拆除部分20 萬元，因為要訴訟，所以有開立發票，甲○○已以現金 支付拆除費用，拆除過程由我們先斷水斷電才能安全拆 除，一直到做完，從頭配合到尾。鍋爐進去我們就進去 ，鍋爐退場我們就退場，其他工程也都一樣，總工期我 忘記了。但我們是最早進去，最後出來。拆除後管線部 分都沒有用了，拆下的馬達、水塔還可以用，至於電箱 涉及安全問題，我不敢講可以用等語（見原審卷二第16 4 頁至第166 頁）；證人即世新冷凍電機工程行負責人 陳坤煌於原審證稱：系爭土地上的冷凍庫是委由世新冷 凍電機工程行進行拆除工程，甲○○已以現金支付拆除 費用，拆除後之物品有一些保存的很好；有些東西冷媒 、銅管、電線是消耗品，另冷凍機3 臺拆到另外的地方 安裝。拆掉後沒有1 成的價值。但必須還要加冷媒、銅 管、電線、乾燥劑，吊掛。這都包括在11萬元裡。若扣 除上開消耗品，純工資約7 萬8 千元，3 臺冷凍機價值 約1 、2 萬元，拆除後的壓縮機組、冷排機組價值約1 、2 萬元等語（見原審卷二第168 頁至第170 頁）。本 院審酌證人李耀茂、孫順政、張進豐、陳坤煌均係承攬 拆除系爭地上物之業者，核與兩造並無利害關係，應無 甘冒偽證罪責之理，是其等之證詞應屬可信。再參諸證 人上開證言，系爭地上物之拆除，需動用吊車、堆高機 、挖土機等機械，並由鍋爐設備廠商、不鏽鋼廠商、水 電商、冷凍工程廠商等廠商間相互配合施作，拆除後部 分物品仍有殘值，而仍得繼續利用，且拆除工程至少需 20日，足認系爭地上物拆除工程複雜而不易施作，及甲 ○○已支付廠商拆除費用等情，乃認甲○○支出之拆除 費用936,900 元，均屬系爭地上物拆除之必要費用，甲 ○○請求屏東地院賠償此部分之費用，自屬有據。至屏 東地院雖辯以鄭伶雯曾於104 年度司執字第7302號強制 執行事件陳報拆除之費用約196,000 元，甲○○主張之 拆除費用並非必要之拆除費用云云，惟觀諸鄭伶雯所提 出陳報狀暨所附之估價報告書（見本院卷一第300 頁至 第304 頁），其僅記載「120P*3天，36,000元」、「土 方150,000 元」，上開估價顯與系爭地上物拆除需動用 吊車、堆高機、挖土機，並由鍋爐設備廠商、不鏽鋼廠 商、水電商、冷凍工程廠商等廠商間相互配合施作，拆 除工程至少需20日之客觀事證不符，尚難憑採，自不得 據此為有利於屏東地院之認定。 ⑷末查，拆除後所餘廢鐵3 噸，已以每公斤3 元出售予回 收業者，得款9 萬元；3 台冷凍機價值約2 萬元，壓縮 機組、冷排機組亦價值均約2 萬元，合計價值15萬元， 若甲○○得請求賠償，應予扣除15萬元一節，為兩造所 不爭執（見本院卷二第142 頁）。是甲○○請求其所受 損害之金額，經損益相抵結果，於請求4,587,805 元（ 計算式：3,771,072 元＋29,833元＋936,900 元－150, 000 元＝4,587,805 元）範圍內為有理由，應予准許； 逾此範圍，即屬無據，不應准許。 ⒎再按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不 行使而消滅，國家賠償法第8 條第1 項定有明文。次按所 謂知有損害，係指「明白知悉」而言，尚不包括「應該知 悉」、「可能知悉」之狀態。如當事人間就知之時間有所 爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉 證責任（最高法院105 年度台上字第1481號裁判意旨參照 ）。經查：鄭伶雯係於100 年11月15日起訴請求甲○○拆 除系爭地上物及返還系爭土地，案經本院103 年度上更㈠ 字第3 號判決命甲○○應於鄭伶雯給付282 萬元同時，將 系爭土地於98年10月21日以拍賣為原因所辦理之所有權移 轉登記，予以塗銷；且甲○○應拆除系爭地上物、返還系 爭土地予鄭伶雯，及最高法院103 年12月17日以103 年度 台上字第2611號裁定駁回甲○○之上訴而確定在案，是甲 ○○之損害，應自系爭拆屋還地事件確定，並於拆除系爭 地上物時始有損害之發生。在此之前，縱曾經屏東地院於 100 年3 月16日通知甲○○到院，並告知將來系爭拍賣之 效力可能受影響、債務人可能提起回復所有權訴訟，及嗣 甲○○因與鄭伶雯間拆屋還地之訴訟時，本院101 年上字 第189 號判決理由中曾敘明甲○○雖經判命應將系爭土地 於98年10月21日以拍賣為原因所辦理之所有權移轉登記， 予以塗銷，並將系爭地上物拆除，及將系爭土返還鄭伶雯 ，惟甲○○若因信賴法院之拍賣程序，而遭受不可預期之 損害，自得另循法律途逕救濟，以保障自身之權益，俾彌 補所受之損害等語（見該判決書第11頁），然此時甲○○ 之拆除義務尚未確定，自不得謂其已「明白知悉」，而得 開始起算消滅時效之期間。是本件應自最高法院103 年度 台上字第2611號裁定駁回甲○○之上訴，並將主文對外公 告、將該裁判送達予甲○○，或於104 年8 月間系爭地上 物拆除，始明白知悉其受有損害，而得認甲○○已明白知 悉可行使本件國家賠償請求權。又上開裁判係於103 年12 月17日對外公告，並於104 年1 月7 日送達甲○○，此有 主文公告及送達回證在卷可稽（見最高法院103 年度台上 字第2611號卷第39頁、第41頁），再系爭地上物係於104 年8 月間拆除，業如前述。則甲○○向屏東地院提出國家 賠償之請求，經屏東地院於104 年1 月27日拒絕賠償後， 於104 年11月17日提起本件國家賠償訴訟（見原審卷一第 3 頁起訴狀收文章），則無論依最高法院103 年度台上字 第2611號裁定於103 年12月17日對外公告、於104 年1 月 7 日送達甲○○，或系爭地上物於104 年8 月間拆除等時 點認定本件國家賠償之時效起算點，甲○○之請求權行使 均未罹於2 年之消滅時效，是屏東地院辯稱甲○○之國家 賠償請求權已罹於時效而請求權消滅云云，亦無足採。 ⒏末查：系爭房屋之納稅義務人為甲○○，此有屏東縣政府 財稅局108 年5 月29日屏稅房字第1080018662號函在卷可 佐（見本院卷一第196 頁），且系爭拆屋還地事件，係判 命甲○○應拆屋還地，已如前述，及甲○○經屏東地院通 知，於100 年3 月16日前往屏東地院，與鄭伶雯之代表等 人會晤洽談，甲○○於領得鄭伶雯提存之282 萬元後，已 將系爭地上物拆除完畢乙情，復為兩造所不爭執（見本院 卷二第141 頁至第142 頁）。是甲○○主張其乃系爭地上 物之所有權人，因拆除系爭地上而受有損害一節，堪以採 信。至甲○○之夫蘇錦洲僅係甲○○之代理人，其所為法 律行為之效力均歸屬於甲○○本人，縱係由蘇錦洲委託廠 商拆除系爭地上物，而受有拆除費用之損失，其效力自應 歸於甲○○，受有損害者仍係甲○○本人。嗣蘇錦洲雖有 債權讓與之情形，此乃係因應屏東地院之質疑，為方便訴 訟求償，而為訴訟策略之應用等情，業經甲○○陳述在卷 ，並有證人蘇錦洲於原審證述明確（見原審卷三第60頁至 第62頁）。是屏東地院辯稱本件受有損害而得請求賠償之 人應為蘇錦洲而非甲○○云云，並不足採。 八、綜上所述，甲○○依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求 屏東地院給付4,587,805 元，及自104 年12月4 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，判命屏東地院如數給付，核無不合，屏東地院上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。至於逾上開應准許部分，原判決命屏東地院 應給付，尚有未合，屏東地院指摘原判決此部分不當，求為 廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。另甲○ ○請求台糖公司給付部分，原判決為甲○○敗訴之諭知，核 無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，並無理由，應駁回其上訴。 九、據上論結，屏東地院之上訴為一部有理由，一部無理由，甲 ○○之上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 1 日 民事第五庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 1 日 書記官 黃月瞳 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。