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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　107年度重勞上字第1號 上　訴　人　明煌實業有限公司 法定代理人　陳陶明 訴訟代理人　洪仁杰律師 被上訴人　　蔡易良 訴訟代理人　王叡齡律師 　　　　　　黃國瑋律師 上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國106 年11 月23日臺灣橋頭地方法院106 年度重勞訴字第1 號第一審判決提 起上訴，本院於107 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠命上訴人給付被上訴人逾民國一０七年四月一日 起至被上訴人復職之日止，按月於次月五日給付被上訴人新臺幣 參萬伍仟元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；㈡命上訴人提繳逾新臺幣壹拾參萬捌仟陸佰 壹拾貳元至被上訴人勞工退休金專戶部分；及上開部分假執行之 宣告，暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之 九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於本院提出上證1 即上訴人法定代理人陳陶明與被上 訴人之對話錄音之新證據，及後述抵銷抗辯，均為被上訴人 所不同意。然查，該對話錄音係上訴人就其於原審已提出之 防禦之補充。另上訴人於本院言詞辯論期日所為：如認兩造 間僱傭關係存在，伊應給付被上訴人金錢部分，因被上訴人 先前受領上訴人給付之資遣費新臺幣（下同）667，636元， 即屬無法律上原因而受利益，至伊受有損害，被上訴人為不 當得利，爰以該不當得利債權與所命給付為抵銷之抗辯，雖 為被上訴人不同意。然查，抵銷於抵銷適狀時，經債務人為 抵銷抗辯，始生抵銷效力，上訴人於原審不知其將受敗訴判 決，故其於本院始為抵銷抗辯，認非可歸責於上訴人之事由 ，致未能於第一審提出，且如不許其抵銷，顯失公平，分別 合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第5 款、第6 款規定，應予准許。 二、被上訴人主張：被上訴人自民國81年7 月6 日起受僱於上訴 人，擔任廠長（下稱系爭僱傭關係）。嗣上訴人於105 年4 月1 日未經其同意，將伊薪資自月薪57,000元調降為45,000 元（下稱第一次減薪）。復於同年5 月27日要求伊為上訴人 短期貸款擔任連帶保證人，遭伊拒絕後，上訴人即以伊有諸 多不適任事由，於105 年6 月2 日解除伊廠長職務，調降為 作業員（下稱系爭調職），再調減伊薪資為35,000元（下稱 第二次減薪）。上訴人系爭調職、減薪動機不良，既非合法 ，不生職務調動及減薪效力。又上訴人於105 年11月1 日交 付徵詢工作意願調查表，伊拒絕填載，上訴人即於同年月14 日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第 11條第5 款終止僱傭契約，發給非自願離職證明書，上訴人 終止僱傭契約不合法，不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然 存在。又上訴人違法終止契約，足認上訴人預示拒絕受領伊 之勞務給付，伊無補服勞務義務，爰依系爭僱傭契約，請求 上訴人給付伊自105 年11月14日起至伊復職之日止，按月57 ,000元之薪資本息。又伊自90年至99年之月薪約為50,000元 、100 年1 月至102 年12月約為55,000元、103 年1 月至10 5 年3 月約57,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，上 訴人自94年7 月至99年12月，共66個月期間，每月應為伊提 繳3,036 元勞退金；自100 年1 月至102 年12月，共36個月 期間，每月應提繳3,324 元；自103 年1 月至105 年3 月， 計26個月期間，每月應提繳3,468 元至伊勞工退休金專戶（ 下稱勞退專戶）。惟上訴人自94年7 月勞退新制實施後至10 5 年3 月，每月僅為伊提撥2,292 元勞退金；自105 年11月 至106 年8 月，計10個月，未為伊提繳勞退金，是伊得請求 上訴人另提繳勞退金差額共計151,512 元至伊勞退專戶。另 上訴人不法減薪，伊得依僱傭契約、民法第179 條及第184 條第2 項規定，擇一請求上訴人給付伊自105 年4 月至105 年10月止短付之薪資，共134,000 元【計算式：105 年4 月 至5 月（57,000－45,000 ）×2＋105 年6 月至10月（57,0 00－35,000）×5＝134,000元】。又伊因岳母去世，依法請 喪假6 天，上訴人扣其喪假期間工作津貼2,280 元，伊亦得 依契約、勞工請假規則第3 條第1 項第2 款及民法第184 條 第2 項之規定，擇一請求上訴人給付伊2,280 元等語。聲明 ：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自105 年11月14 日起至伊復職之日止，按月於次月5 日給付伊57,000元，及 自各期應給付日之翌日起按法定遲延利息計算之利息；㈢上 訴人應給付伊136,280 元及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起 算之遲延利息；㈣上訴人應提繳151,512 元至伊勞退專戶； 並陳明就上開㈡至㈣部分願供擔保，請准宣告假執行（被上 訴人對原審判決不利於伊部分未據上訴，該部分不予贅述） 。 三、上訴人則以：否認強迫被上訴人擔任伊向銀行貸款之連帶保 證人未果後解除被上訴人廠長職務。被上訴人於擔任廠長期 間，除以人頭分拆薪水，濫用職權強迫上訴人財務部人員為 業務登載不實之行為外，另不願參加防火管理員訓練、未能 協調生產部組長及員工之工作分配，導致員工離職、上訴人 公司經勞工局檢查因噪音問題遭罰、經工業區管理中心例行 檢查發現污水處理池有油污遭處罰、被上訴人另侵占包裝回 收紙品及回收物、於公司內置放私人物品，拒不移走，阻礙 通道，遭環保署檢核要求改善、在上班時間怠工從事私人事 務，影響其他員工上班情緒等情，顯不適任工作。又被上訴 人本為生產部人員，對擔任機台工作，為其體能及技術所可 勝任，亦即伊對被上訴人之工資及其他勞動條件未做不利之 變更。而被上訴人自廠長職務卸任後，因無法適應作業員工 作，上訴人於依就業服務法規定，於徵詢被上訴人從事操作 員意願，未獲回應下，始依法資遣，並支付資遣費，並無不 合。又被上訴人自85年升為廠長，但97年後因能力有限，無 法勝任廠長職務，雖於97年5 月經被上訴人同意，自其實質 廠長，被轉調至包裝部，惟念及被上訴人為股東及過去表現 ，並未減薪。然因被上訴人長期支領與實際職務顯不相當之 薪資，且被上訴人因拓展業務，財務負擔加重，直至105 年 4 月同為股東之陳陶明建議2 人共體時艱，各減薪12,000元 ，以協助上訴人渡過困難，經被上訴人同意。又被上訴人同 意減薪後陸續發生後述弊端，上訴人法定代理人陳陶明乃於 105 年6 月3 日與被上訴人懇談，如被上訴人有能力貢獻上 訴人，上訴人願予被上訴人擔任要職，如不擔任要職，上訴 人會將被上訴人調為一般作業員，不得享有主管福利及薪資 ，經被上訴人選擇擔任一般作業員，是上訴人自105 年6 月 起將被上訴人薪水調為與一般作業員相同之月薪35,000元， 並無不當。至被上訴人請求提繳勞工退休金至伊勞退專戶， 是因被上訴人於97年間要求上訴人會計將薪資拆成二部分， 另一部份以其配偶歐紋玲等家屬名義之薪資扣繳，上訴人會 計依被上訴人要求將薪資拆為二部分，並就被上訴人名義之 薪資金額提撥退休金，被上訴人應自行承擔差額之損失。又 如認上訴人終止僱傭契約不合法，兩造間僱傭關係存在，則 被上訴人受領667,636 元資遣費，即屬不當得利，自應返還 該利益，是上訴人對被上訴人有667,636 元不當得利債權， 得與法院所命上訴人給付之金錢債務為抵銷，抵銷後伊無庸 給付等語資為抗辯。 四、原審判決：確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應自105 年11 月14日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5 日給付被上 訴人57,000元及其利息；上訴人應給付被上訴人136,280 元 及自105 年11月26日起算之利息；上訴人應提繳151,512 元 至被上訴人勞退專戶，並就所命給付為准、免假執行之宣告 。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於 第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自81年7 月6 日起受僱於上訴人，被上訴人於90年 至99年之月薪約為50,000元、100 年1 月至102 年12月薪約 為55,000元、103 年1 月至105 年3 月薪約為57,000元。 ㈡上訴人於105 年4 月1 日將被上訴人月薪由57,000元調降為 45,000元。 ㈢上訴人於105 年6 月2 日解除被上訴人廠長職務，調為作業 員，薪資自該月起減為35,000元。 ㈣上訴人於90年7 月1 日起以38,200元為被上訴人投保勞保， 於94年7 月勞退新制實施後至105 年3 月以38,200元薪資每 月為被上訴人提撥2,292 元至被上訴人勞退專戶。 ㈤被上訴人於100 年至105 年擔任廠長期間之特別休假，共計 130 日。 ㈥上訴人於91年、92年、97年起至104 年間，將被上訴人實領 薪資分為二部分，一部分以被上訴人親屬名義支薪，一部分 以被上訴人名義支薪，並申報薪資支出。 ㈦被上訴人於105 年6 月間因岳母死亡請喪假6 日，上訴人因 此減少給付被上訴人工作津貼2,286元。 ㈧上訴人於105 年11月14日以被上訴人有勞基法第11條第5 款 不能勝任工作之事由，對被上訴人終止系爭僱傭契約，並於 同年12月5 日將667,636 元資遣費匯入被上訴人高雄銀行帳 戶。 六、被上訴人主張伊自81年7 月6 日起受僱於上訴人，伊於90年 至99年止；100 年起至102 年；103 年起至105 年3 月止之 月薪，依序約為50,000 元、55,000 元及57,000元。上訴人 於105 年4 月1 日將被上訴人月薪調降為45,000元，於105 年6 月2 日解除被上訴人廠長職務，降調為作業員，薪資自 該月起降為35,000元。另上訴人自90年7 月1 日起以38,200 元為被上訴人投保勞保，於94年7 月勞退新制實施後至105 年3 月以38,200元薪資每月為被上訴人提撥2,292 元至被上 訴人勞退專戶，及於被上訴人岳母去世，被上訴人請喪假6 日期間扣工作津貼2,280 元等情，為兩造不爭，且有被上訴 人勞保資料表、薪資條影本、被上訴人專戶明細表（原審卷 ㈠第15頁、第18至27頁）可稽，堪信為真。又被上訴人主張 上訴人於105 年11月14日以被上訴人有勞基法第11條第5 款 勞工不能勝任工作之事由對被上訴人終止僱傭契約，雖據其 提出高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、徵詢意願表、離 職證明書、存證信函及回執聯等為證（原審卷㈠第16、17頁 、62至65頁），然為上訴人以前開情詞否認。是本件爭點： ㈠上訴人依勞基法第11條第5 款終止兩造間僱傭契約是否合 法，兩造間僱傭關係是否存在；㈡被上訴人請求上訴人給付 伊自105 年4 月起至同年10月止之短付薪資134,000 元，及 自105 年11月14日起至伊復職日止，按月給付伊薪資57,000 元，是否有理由；㈢被上訴人請求上訴人給付因喪假扣工作 津貼2,280 元，是否有理由；㈣被上訴人請求上訴人提繳15 1,512 元至伊勞退專戶，是否有理由；㈤被上訴人得請求之 金額為若干（含上訴人抵銷抗辯）？分述如下。 七、本院論斷： ㈠上訴人依勞基法第11條第5 款終止系爭僱傭契約是否合法， 兩造間僱傭關係是否存在？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主得預告終止勞 動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。亦即當事人如就終 止僱傭契約生有爭執時，法院應審認勞工於雇主依上開規定 發動終止權時，有無雇主所指不能勝任工作之情以為認定， 此乃我國為保護勞工而採取法定終止事由之必然解釋。而所 謂不能勝任工作，包括依勞工之專業智識、技術、體力等主 觀條件、能力，客觀上不能達成工作所需之要求，及雖符合 上開條件、能力，卻主觀上無意達成而言，而此應就雇主所 指之具體事由以為審認。經查，本件被上訴人主張上訴人依 勞基法第11條第5 款事由即不能勝任工作，對其終止僱傭契 約，為上訴人所不爭，且有前開離職證明書可憑（原審卷㈠ 第63頁），則本件兩造間僱傭關係是否存在，自繫於上訴人 所為前開終止僱傭契約，是否合於上開規定以為斷。經查： ⑴上訴人抗辯：被上訴人有如後述之不適任工作：①上訴人基 於公安，要求廠長即被上訴人參加防火管理人訓練，年限到 期後，尚須為複訓，惟被上訴人104 年到期後即不願再參加 防火管理人之複訓，致上訴人需另行派員參加，增加上訴人 業務之困擾。②上訴人設有生產部、包裝部二部門，由廠長 負責管理工廠，且須協助員工解決問題。上訴人於97年遷移 現址後，被上訴人對生產部管理不善，導致組長、員工離職 ，嗣經上訴人負責人陳陶明協調，及考量股東情誼，讓被上 訴人不再管理生產部，僅管理包裝部，然被上訴人管理包裝 部期間，於員工反應產品組裝問題及瑕疵時，置之不理。③ 被上訴人未經上訴人同意於102 年至104 年間擅自取走上訴 人回收紙品及回收物而予以侵占，上訴人發現後阻止並詢問 物品流向，仍未歸還。④被上訴人常於上班時間在廠房後方 種植私人花草、盆栽及置放私人物品（如廚餘桶裝堆肥、木 材），經上訴人要求清理置之不理，致上訴人曾遭檢舉阻礙 逃生通道，遭主管機關處罰。且被上訴人亦常於上班時間躲 在公司角落打電話聊天、吃東西、運動，從事私人事務，屢 經勸阻，仍我行我素。⑤91年、92年及97年至104 年間，被 上訴人以股東身分要求上訴人之會計將其薪資所得分為兩部 分，即一部分以被上訴人名義支薪，一部以其配偶名義支薪 等語，足認被上訴人有不能勝任工作情形，經伊限期徵詢被 上訴人是否同意改調生產部機台操作員職務，被上訴人逾期 不予回復，上訴人才以上開事由為終止兩造間僱傭關係等情 。 ⑵惟查：①防火人員訓練既屬廠長或其他部門人員應受之訓練 ，即與上訴人於105 年11月14日向被上訴人終止僱傭契約前 ，被上訴人所從事之包裝部作業員之工作無關，縱令被上訴 人不願參加防火人員訓練，亦不能認被上訴人有不能勝任包 裝部作業員工作之客觀事實。上訴人上開②抗辯之事實，或 為被上訴人擔任廠長期間，或被調為包裝部組長期間之事實 ，即令為真，同樣與被上訴人被調任為包裝部作業員之工作 無涉，不能指被上訴人不能勝任包裝部作業員工作。又上訴 人所指③、④、⑤部分，縱令非虛，僅屬被上訴人是否違法 或違反上訴人工作規則，或被上訴人基於股東身分對會計要 求，而應受處罰等情，但與被上訴人能否勝任其包裝部作業 員無關連性。又上訴人所引證人劉俊宏、柯真曰等既均就上 訴人所指上情為證述，則不論其等所證是否為真，依上開說 明，均不足認定被上訴人已不能勝任工作。則上訴人以上開 事由，主張被上訴人不能勝任工作，依勞基法第11條第5 款 規定對被上訴人為終止兩造間僱傭關係，即有未合。是被上 訴人主張上訴人終止僱傭契約不合法等語，為可採；上訴人 抗辯終止契約合法，為不可採，亦即兩造間僱傭關係依舊存 在。 ㈡被上訴人請求上訴人給付伊自105 年4 月起至同年10月止之 短付薪資134,000 元，及自105 年11月14日起至伊復職日止 ，按月給付伊薪資57,000元，是否有理由？ ⒈兩造間僱傭契約既屬存在，則本爭點應予審究者，乃上訴人 主張之上開期間內之月薪為何，並上訴人有無短付情形。就 此，上訴人抗辯因公司經營必要，由股東即其法定代理人陳 陶明與同為股東之被上訴人共同商議，兩位股東均同意減薪 12,000元，以協助上訴人經營困境，被上訴人月薪因而自57 ,000元調為45,000元等語，雖為被上訴人否認。經查，陳陶 明為上訴人之董事長，被上訴人則為董事，且均為上訴人股 東，有上訴人公司變更登記表可稽（原審卷㈠47頁）。次查 ，上訴人主張被上訴人自97年4 月已自掌管生產部及包裝部 之實質廠長，被調至負責包裝部等情，已據證人即負責上訴 人業務部門經理吳淑惠證述：「....被上訴人自85至97年間 都擔任廠長，一開始表現不錯，90年後管理開始變了，比如 跟生產線上的員工不合，甚至跟生產部的組長劉俊宏、劉俊 彥，因排生產線意見不合，鬧得不愉快。重點是被上訴人的 管理問題，沒有擔任廠長的能力，最嚴重的是業務接單跟客 人講的交貨日期，問被上訴人可否如期生產，被上訴人直接 表示沒辦法，且管理生產部不良率高很高，日產成品很低， 生產出來的東西，包裝部組長反應品質不行，被上訴人仍堅 持照樣出貨，導致客人驗貨時都退貨，沒辦法出貨。陳陶明 開會的跟被上訴人建議改善，他都不聽，還是照他自己的方 式去做；97年4 月時，陳陶明找被上訴人開會，拜託他不要 再管理生產部，只負責包裝部就好。顧慮他的面子，還讓他 做名義上的廠長，生產部他不要管，只管理包裝部就可以， 因名義上還是廠長，薪水也沒有降，但是他的工作變少了」 等語（本院卷第71、72頁）。查證人吳淑惠雖為上訴人之經 理，且為另位股東陳陶明之配偶，然證人既就親自經歷事項 證述，且其所證亦與被上訴人103 年11月至105 年2 月間之 薪資結構相同，有薪資條等可稽（原審卷㈠第18至21頁）， 其證言自屬可信。而廠長為總管工廠之主管，依其職責繁重 ，非一般員工所得從事，衡情將員工調升廠長或自廠長降調 為其他部分幹部或一般原工時，基於職務不同，薪資隨之調 整自屬必然，然上訴人上開調動被上訴人，並未調降被上訴 人薪資。是上訴人主張其將被上訴人自實質廠長改調包裝部 ，因念及舊情及被上訴人股東身分，未調降薪資，自屬可採 ，又此次調動長達8 年未調降被上訴人之薪資，足認上訴人 前調動非為減薪而為。參以本於同工同酬之勞務提供基本原 則，及被上訴人前經調動後，持續領取實質廠長之報酬幾近 8 年之久，則以被上訴人為上訴人之股東，基於上訴人經營 考量，而同意上訴人自105 年4 月1 日起將其月薪自57,000 元減薪為45,000元，以協助上訴人渡過財務困境，自無違常 情。況被上訴人既為上訴人之股東，與一般受雇勞工往往擔 心工作不保，對雇主違法扣剋薪資不敢及時主張權利者不同 。苟被上訴人不同意減薪為45,000元，衡情當即時主張權利 ，不致於105 年4 月1 日起受領第一次調薪45,000元，直至 105 年11月14日上訴人向其為終止僱傭契約止，均未主張遭 不當扣薪，此與常情有悖。是上訴人主張第一次減薪是經被 上訴人同意，為可採，被上訴人否認，為不可取。 ⒉上訴人又抗辯被上訴人同意減薪後，陸續發生有後述情形， 被上訴人法定代理人陳陶明乃於105 年6 月3 日與被上訴人 懇談，如被上訴人不擔任上訴人要職，會將被上訴人調為一 般作業員，但不得享有主管之福利及薪資，被上訴人選擇擔 任一般作業員，並同意薪水降為一般員工月薪35,000元等語 ，亦為被上訴人否認。然上情業經證人吳淑惠證稱：「被上 訴人開始（指97年）做名義上廠長，管理包裝部表現很正常 ，可是到102 年起，被上訴人開始將包裝部擺爛；每天遊手 好閒在工廠裡晃來晃去，吃東西、作運動，用公司的手機跟 朋友聊天，被現場員工發現，告知陳陶明。還在工廠最後面 空間地方養魚、種花草、堆積雜物，製造工廠的髒亂，包裝 部的組長柯真曰如有事請被上訴人幫忙，被上訴人都回絕沒 時間」等語約略相符（本院卷第72頁）。參以被上訴人於10 5 年4 月1 日即經減薪為45,000元，如105 年6 月2 日改調 被上訴人為作業員及調為與一般作業員相同之35,000元月薪 ，衡情被上訴人若不同意調職及調薪，當於105 年6 月2 日 遭調職時即會力爭權利，不同意為一般作業員職務，並請求 上訴人發回遭扣留之月薪，但被上訴人卻未為之，而遲至5 個月後於上訴人於105 年11月14日對被上訴人為終止契約時 ，始主張遭不當扣薪，亦與經驗法則有違。佐以不論實質廠 長、包裝部組長（幹部）與一般作業員，其工作性質、職務 範圍或所肩負之責任，均顯有不同。基於上開勞務對價基本 原則，及被上訴人於第一次減薪為月薪45,000元後，仍未能 做好形式上廠長（或包裝部幹部）之職責，且於上訴人提供 選項後，自願擔任作業員，以被上訴人歷練過上訴人之廠長 ，亦知一般作業員之工作性質、責任大小，與部門幹部不能 等量齊觀，薪資必隨之調整等情，被上訴人卻未於遭上訴人 再度減薪時主張權利，是上訴人主張第二次減薪為35,000元 ，亦經被上訴人同意等語，自屬可採；被上訴人否認為不可 採。上開二次減薪既經兩造合意為之，則被上訴人依兩造間 僱傭契約、民法第179 條及第184 條第2 項規定，請求上訴 人應給付短付之薪資134,000 元，均為無理由。 ⒊上訴人所為終止契約並非合法，兩造間僱傭關係仍屬存在。 惟上訴人違法終止契約，足認上訴人已預示拒絕被上訴人之 勞務提供，被上訴人無補服勞務之義務，上訴人即有按月給 付薪資35,000元予被上訴人之義務，而兩造間約定薪資給付 日，為該月之次月5 日給付，是遲延利息應自各該月薪資之 次月6 日起算。是被上訴人主張上訴人依約應自105 年11月 14日起至伊復職日止，按月給付伊薪資35,000元及其利息， 為可採；逾此範圍之主張，為不可取。被上訴人雖另依侵權 行為等法律關係主張上訴人應為給付，然就上開應予准許部 分，已無贅述必要。另兩造薪資既經合意調為月薪35,000元 ，被上訴人主張就超過上開應予准許部分之薪資，其得另依 不當得利及侵權行為法律關係請求，亦非可採，不應准許。 ㈢被上訴人請求上訴人給付因喪假所扣工作津貼2,280 元，是 否有理由？ 被上訴人主張其因岳母去世，請喪假6 日，上訴人扣其工作 津貼2,280 元，且刻意將作津貼自每月2,000 元，提高為8, 000 元計算扣除等情。被上訴人則辯以既未上班，自應扣除 被上訴人實際工作日與應工作日，按工作津貼8,000 元比例 計算，其扣除2,280 元，並無不合等語。經查，被上訴人於 103 年11月至105 年5 月間核發之工作津貼，均每月2,000 元，有薪資條可憑（原審卷㈠第18至21頁），且為上訴人不 爭。然被上訴人是105 年6 月2 日遭解除廠長職務，上訴人 竟於105 年6 月將被上訴人之之工作津貼竟調高為8,000 元 ，該每月工作津貼8,000 元，為被上訴人擔任廠長職務之工 作津貼2,000 元之4 倍，顯然違反經驗法則，則被上訴人主 張上訴人任意調整工作津貼，即屬可信，是應仍按每月2,00 0 元計算工作津貼。按獎金或工作津貼等，除依其核發之性 質如全勤獎金，意在鼓勵員工全月到勤，如員工未全勤即不 能領取外，自應依實際到勤日與應出勤日之比例計算，此為 薪資常態。又被上訴人請喪假6 日而未到勤，依請假規則規 定，勞工雖仍得請求工資，但其既未到勤，則上訴人主張應 依到勤日與應到勤日比例計算工作津貼，即屬可採，亦即上 訴人得扣取被上訴人之工作津貼為571 元（工作津貼2000÷ （當月應工作日）21×喪假6 日＝571.43），乃上訴人竟扣 除2,280 元，則被上訴人依契約請求上訴人補足工作津貼1, 709 元（0000－000 ），及自準備書㈢狀送達翌日即105 年 11月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有 據；逾此範圍之請求，為無據。被上訴另伊勞工請假規則等 請求，亦無贅論必要。 ㈣被上訴人請求上訴人提繳151,512 元（94年7 月至106 年8 月）至伊勞退專戶，是否有理由？ ⒈被上訴人主張其於90年至99年之月薪約為50,000元、100 年 至102 年約為55,000元、103 年至105 年3 月約為57,000元 ，依勞退金提繳工資分級表所示，上訴人於94年7 月至99年 12月，共66個月期間，每月應提繳3,036 元；100 年1 月至 102 年12月，共36個月期間，每月應提繳3,324 元；103 年 1 月至105 年3 月，共26個月期間，每月應提繳3,468 元至 其勞退專戶。惟上訴人自94年7 月至105 年3 月每月僅提撥 2,292 元退休金，另自105 年11月至106 年8 月，計10個月 ，以僱傭關係消滅而未提繳等語。上訴人對被訴人主張之被 上訴人之各階段月薪、依提繳分級表應提金額及上訴人實際 提繳金額，雖不爭執，然辯以被上訴人於91年、92年及97年 至104 年間為規避其綜合所得稅支出，以股東身分要求上訴 人會計人員將其薪資分為二部分，一部份以被上訴人之配偶 歐紋玲等人名義支薪，餘款以被上訴人名義支薪，故上訴人 以被上訴人名義支薪之金額，按勞保投保薪資及應提繳比例 據以提繳之被上訴人勞退金，上開高薪低提繳係被上訴人自 己行為造成，該不利益應由被上訴人自行承擔，另兩造間僱 傭關係既於105 年11月14日終止，其無提繳105 年11月以後 之勞退金義務等語。 ⒉按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％。勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文 。上開勞退金提繳規定，既在確保勞工退休後之晚年生活， 維持勞工基本程度之生活水平等社會目的，自不因勞僱雙方 之合意，或雇主、勞工之片面行為而為不利於勞工之變更， 自屬強制規定。準此，上訴人前揭抗辯，雖有其提出被上訴 人、歐紋玲等家人之所得稅扣繳憑單等為真（原審卷㈡第53 至68頁），惟此僅被上訴人是否涉及違反稅捐稽徵法等問題 ，不得解免上訴人應依勞退條例第14條第1 項，按月以被上 訴人之工資（實際薪資），足額提繳退休金至被上訴人勞退 專戶之義務，上訴人未足額提繳，致被上訴人勞退專戶應增 加之金額未增加而受有損害，是被上訴人依上開勞退條例規 定，請求上訴人補足差額，即屬有據。 ⒊查，上訴人應為被上訴人於94年7 月至99年12月，共66個月 ，每月提繳3,036 元；100 年1 月至102 年12月，故36個月 ，每月應提繳3,324 元；103 年1 月至105 年3 月，共26個 月，每月應提繳3,468 元至被上訴人勞退專戶。然被上訴人 於上開期間每月均僅提繳2,292 元，亦即於各該階段依序短 少提繳30,576元、37,152元及30,576元，共計116,832 元【 計算式:（0000－0000）×66+（0000－0000）×36+（0000 －0000）×26＝116,832 】。又被上訴人雖另請求自105 年 11月起至106 年8 月，按月薪57,000元計算之應提繳勞退金 ，計10個月。然被上訴人自105 年6 月2 日遭調為作業員後 ，其月薪為35,000元，經本院認定如上，依提繳工資分級表 所示，上訴人自105 年11月起至106 年8 月止應為被上訴人 月提繳工資為36,300元，即每月提繳6 ％勞退金為2,178 元 （原審卷㈠第22頁），上訴人未提繳，是上訴人此期間應為 被上訴人提繳之勞退金為21,780元，總計被上訴人就前述期 間得請求上訴人提繳之勞退金，為138,612 元（000000＋21 780 ＝138612）；逾此範圍之請求，為無理由。 ㈤被上訴人得請求上訴人給付之金額若干（含上訴人抵銷抗辯 ）？ ⒈上訴人抗辯縱認兩造間僱傭關係存在，被上訴人於105 年12 月5 日受領上訴人給付之資遣費667,636 元，為無法律上原 因而受利益，致上訴人受有損害，被上訴人應返還該利益， 伊得以對被上訴人之上開不當得利債權，與伊應給付被上訴 人之金錢債權為抵銷等語，有被上訴人105 年11月14日薪資 條及高雄銀行交易匯款清單可稽（本院卷第95、96頁），且 為被上訴人自承收受上開資遣費（本院卷第83頁反面），堪 信為真。 ⒉按二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不得 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。經查，被上訴人自承於105 年12月5 日 受領上訴人給付之資遣費667,636 元屬實。兩造間僱傭關係 既仍存續，被上訴人受領上開資遣費即無法律上原因而受利 益，致上訴人受有損害，合於民法第179 條不當得利要件， 則上訴人對被上訴人即有667,636 元不當得利債權可資行使 。又前述上訴人應自105 年11月14日起至被上訴人復職日止 ，按月給付被上訴人35,000元及自各期應給付日之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並應給付喪假 扣工作津貼1,709 元及自105 年11月26日起至清償日止，按 年息百分之五計算之遲延利息。又兩造互負之上開債務，其 給付種類均為金錢之給付，且計至107 年4 月24日本院言詞 辯論終結時，被上訴人對上訴人所得請求之上開薪資等債權 ，已屆清償期如附表一、附表二所示，亦即於此範圍內，兩 造間互負之債務，合於抵銷要件，且經上訴人抵銷，自得抵 銷。 ⒊又上訴人應提繳138,612 元至被上訴人勞退專戶部分，因上 訴人提繳之勞退金對象為受勞工退休基金委任辦理之勞工保 險局（參勞退條例第5 條規定），且被上訴人於退休前對該 勞退專戶並未具體取得債權。況勞工之退休金及請領勞工退 休金之權利，不得讓與、扣押、抵銷及或供擔保，退休條例 29條定有明文等規定，足認勞退金權利，性質上不適於抵銷 ，上訴人不得以其不當得利債權抵銷後之債權餘額，主張對 命上訴人提繳勞退金為抵銷。 ⒋準此，被上訴人合於抵銷要件之薪資等債權，為如附表一、 二所示之601,955 元薪資等債權（000000＋1829＝601955） ，各得抵銷之明細及計算，詳如附表一、二所示，從而，上 訴人主張其得以667,636 元不當得利債權，與積欠被上訴人 之601,955 元薪資等債務為抵銷，自屬有據，並於該抵銷範 圍內即601,955 元，兩造間債之關係消滅。是被上訴人請求 上訴人給付僅餘自107 年4 月至其復職日止之未領薪資本息 及命上訴人應提撥至勞退專戶之金額，為有據。 ㈥上訴人雖於本院主張應更正原審整理之不爭執事項㈢（本院 卷第50、51頁）。惟依其所述，僅爭執原審未區分伊將被上 訴人調為名義上廠長或實質上廠長等情，並未爭執上開整理 之薪資數額等有何不合，況上訴人於原審已同意列為不爭執 事項，因認無更正之必要，附此敘明。 七、綜上所述，被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，上訴人應自 105 年11月14日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人 35,000元，及應補足薪資1,709 元，並提繳勞退金差額138, 612 元至被上訴人勞退專戶等語，為可採；逾此部分之主張 ，為不可採。又因上訴人於本院抗辯對被上訴人有601,955 元不當得利債權可資抵銷等語，亦為可採。從而，被上訴人 依系爭僱傭關係，及勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項 規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自107 年4 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5 日給付 被上訴人35,000元薪資及各期應給付日之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之遲延利息。㈢上訴人並提繳勞退金 差額138,612 元至被上訴人勞退專戶，均屬有據，應予准許 。逾此部分之請求，為非正當，不應准許。原審判決部分未 及審酌上訴人於本院之抵銷抗辯，就超過上開應予准許部分 ，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第二項所示。至上開應予准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件為判決基礎之事 實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不 逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 8 日 勞工法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 黃科瑜 法 官 黃國川 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 8 日 書記官 蔡佳君 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一： ┌──┬─────┬────┬─────────┬───────┐ │編號│ 薪 資 │本金(A) │ 利息(B) │本利和(A＋B) │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 1 │105年11月 │19,833元│ 1,372元 │21,205元 │ │ │ │ │(105.12.6-107.4.24│ │ │ │ │ │共505天之法定利息)│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 2 │105年12月 │35,000元│ 2,273元 │37,273元 │ │ │ │ │(106.1.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共474天之法定利息)│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 3 │106年1月 │35,000元│ 2,124元 │37,124元 │ │ │ │ │(106.2.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共443天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 4 │106年2月 │35,000元│ 1,990元 │36,990元 │ │ │ │ │(106.3.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共415天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 5 │106年3月 │35,000元│ 1,841元 │36,841元 │ │ │ │ │(106.4.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共384天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 6 │106年4月 │35,000元│ 1,697元 │36,697元 │ │ │ │ │(106.5.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共354天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 7 │106年5月 │35,000元│ 1,549元 │36,549元 │ │ │ │ │(106.6.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共323天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 8 │106年6月 │35,000元│ 1,405元 │36,405元 │ │ │ │ │(106.7.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共293天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │ 9 │106年7月 │35,000元│ 1,256元 │36,256元 │ │ │ │ │(106.8.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │ 共262天之利息) │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │10 │106年8月 │35,000元│ 1,108元 │36,108元 │ │ │ │ │(106.9.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共231天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │11 │106年9月 │35,000元│ 964元 │35,964元 │ │ │ │ │(106.10.6-107.4.24│ │ │ │ │ │共201天之法定利息)│ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │12 │106年10月 │35,000元│ 815元 │35,815元 │ │ │ │ │(106.11.6-107.4.24│ │ │ │ │ │共170天之法定利息)│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │13 │106年11月 │35,000元│ 671元 │35,671元 │ │ │ │ │(106.12.6-107.4.24│ │ │ │ │ │共140天之法定利息)│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │14 │106年12月 │35,000元│ 523元 │35,523元 │ │ │ │ │(107.1.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共109天之法定利息)│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │15 │107年1月 │35,000元│ 374元 │35,374元 │ │ │ │ │(107.2.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共78天之法定利息) │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │16 │107年2月 │35,000元│ 240元 │35,240元 │ │ │ │ │(107.3.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共50天之法定利息) │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │17 │107年3月 │35,000元│ 91元 │35,091元 │ │ │ │ │(107.4.6-107.4.24 │ │ │ │ │ │共19天之法定利息) │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┼───────┤ │18 │107年4月 │未屆清償│ 同左 │同左 │ │ │ │期 │ │ │ ├──┴─────┴────┼─────────┼───────┤ │共 計 │ 20,293元 │600,126元 │ ├─────────────┴─────────┴───────┤ │備註： │ │①上訴人終止契約後，發給被上訴人105年11月1日至同月13日止薪資，│ │ 被上訴人得請求自105年11月14日起至同年月30日止，按本金35,000 │ │ 元比例計算為19,833元。 │ │②薪資按每月之翌月5 日發給，故每月遲延利息各翌月6 日起至本院言│ │ 詞辯論終結日即107 年4 月24日止。 │ │③107年4月未付之薪資於107年5月5日始得請求，計至107年4月24日， │ │ 清償期尚未屆至，不得請求，更無遲延利息。 │ └───────────────────────────────┘ 附表二： ┌─────┬─────┬────────┬─────┐ │ 項 目 │ 本金(A) │ 利息(B) │本利和(C) │ ├─────┼─────┼────────┼─────┤ │工作津貼 │ 1,709元 │ 120元 │ 1,829元 │ │ │ │(105.11.26至107 │ │ │ │ │.4.24共514天之法│ │ │ │ │定利息) │ │ └─────┴─────┴────────┴─────┘