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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　107年度重勞上字第4號 上訴人即附　亞太國際物流股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　黃福田 訴訟代理人　林政憲律師 　　　　　　伍思樺律師 　　　　　　林佳萱律師 被上訴人即　林永華 附帶上訴人 訴訟代理人　陳旻沂律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國107 年3 月21日臺灣高雄地方法院106 年度重勞訴字第12號第 一審判決提起上訴，本院於107 年11月14日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於確認兩造間之僱傭關係存在並命上訴人給付，及該部 分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：其自民國89年3 月29日起受僱於上訴人， 嗣於99年6 月1 日自總管理部經理調職為總經理室特別助理， 又於同年8 月1 日降職為總經理室助理。再上訴人為逼被上訴 人請辭，竟違反勞動基準法第10條之1 規定及上訴人內部慣例 ，將被上訴人本俸由新臺幣（下同）55,400元調降為46,900元 ，被上訴人乃於101 年12月27日向高雄市政府勞工局申請勞資 爭議調解，但未成立調解。詎上訴人於106 年4 月10日單方通 知被上訴人退休生效，終止兩造間之勞動契約，並於同日退被 上訴人之勞工及全民健康保險，且自該日起未再給付工資。被 上訴人當場表示反對退休，另向上訴人請翌日喪假時，卻遭上 訴人以已退休為由而否准請假，並拒絕被上訴人提供勞務。因 被上訴人未自請退休，或有強制退休、資遣事由，兩造僱傭關 係應繼續存在。又被上訴人於105 年10月11日至106 年4 月10 日間之平均工資為每月61,400元，上訴人自應於被上訴人復職 之前1 日止，按月給付被上訴人上開工資，並按月提繳勞工退 休金3828元至被上訴人退休金個人專戶。另上訴人於101 、10 4 、105 年度終了時，均未依上訴人公告之員工工作規則（下 稱工作規則）第81條、第84條第1 項規定發給被上訴人年終獎 金，被上訴人亦得向上訴人請求補發年終獎金281,800 元，爰 依兩造勞動契約為本件請求等語，求為判決：㈠確認兩造間之 僱傭關係存在。㈡上訴人應自106 年4 月11日起至被上訴人復 職之前1 日止，按月於每月5 日給付被上訴人61,400元，及自 其應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人 應自106 年4 月11日起至被上訴人復職之前1 日止，按月提繳 3828元至被上訴人之勞工退休金專戶。㈣上訴人應給付被上訴 人281,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即106 年8 月24日 起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤願供擔保准予宣告假執 行。（原審駁回被上訴人關於年終獎金281,800 元本息之請求 ，其餘為被上訴人勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服 ，被上訴人則就敗訴部分為附帶上訴）於本院聲明：㈠上訴駁 回。㈡原判決關於駁回被上訴人下列請求部分廢棄。㈢上訴人 應給付281,800 元，及自106 年8 月24日起至清償日止按年息 5%計算之利息。 上訴人則以：被上訴人於100 年及101 年考績兩次考列C 等， 依上訴人之員工考績辦法第4 條第5 項第5 款規定，有不能勝 任工作且違反工作規則情節重大之情事，原擬予資遣。惟上訴 人念及舊誼，並被上訴人日後之發展，遂接受被上訴人於101 年7 月17日績效改善計劃書（下稱系爭計劃書）所載：願接受 與配合公司政策，並於105 年7 月起申請退休等語之承諾，且 將其調整為總經理室助理。又被上訴人於改善績效期間，即10 4 、105 年仍連續2 次績效考核為C 等，顯見被上訴人於任職 期間，對於所擔任之工作確有不能勝任之情事。因被上訴人於 系爭計劃書所附始期業已屆至，且上訴人本於人事調度、營運 狀況等考量因素，確有政策需被上訴人配合辦理退休，則被上 訴人上開意思表示之條件亦已成就，其自請退休意思表示即發 生終止僱傭契約之形成力。據此，上訴人於完成退休作業簽核 流程後，核定被上訴人自106 年4 月10日退休生效，遂同日通 知其已退休生效，詎被上訴人卻拒絕履行相關手續及領取退休 金。惟兩造間之僱傭關係既已發生終止效力，則被上訴人自不 得為本件請求。若上訴人上開核定退休未生效力，因被上訴人 於99年6 月1 日起就其所應負責之視訊設備採購案，未依規定 親自簽名，嚴重違反上訴人內部秩序紀律並損及公司形象及利 益，上訴人嗣後給予被上訴人機會觀察其工作能力，對被上訴 人進行數年之績效改善輔導，並調整被上訴人之工作內容，被 上訴人猶無法勝任，且對應負責之事項常有疏漏，無法追蹤案 件進度，甚至須由其他同事接手，對於所擔任之工作有不能勝 任及違反工作規則情節重大之情事。且因被上訴人未誠信履行 其承諾退休之後續相關行政程序，上訴人另以被上訴人任職期 間確有不能勝任工作，及違反工作規則情節重大之情事，亦已 於106 年9 月7 日委請律師發函，依勞動基準法第11條第5 款 及第12條第1 項第4 款終止兩造間僱傭契約。又年終獎金並非 法定工資之內容，亦非兩造於勞動契約內所為約定上訴人應為 之給付，此為工作規則第84條所明定，並可知年終獎金乃上訴 人得視當年度營運狀況酌發之恩惠性給與，且就年終獎金核發 與否及金額多寡，具有決定權，被上訴人無請求依據。況上訴 人於99年1 月間即已公布考績C 等者，不予發放年終獎金等語 置辯。於本院聲明如主文所示。 兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人自89年3 月29日起受僱於上訴人，自99年6 月1 日起 自總管理部經理調職為總經理室特別助理。嗣上訴人於106 年 4 月10日通知被上訴人自請退休生效，另於106 年9 月8 日送 達106 年9 月7 日律師函終止兩造勞動契約。 ㈡被上訴人於101 年7 月17日績效改善計劃書載明願接受與配合 公司政策，於105 年7 月起申請退休等語。惟自105 年7 月1 日起被上訴人仍為上訴人提供勞務，上訴人也按月給付被上訴 人工資迄106 年4 月10日止；上訴人曾於105 年7 月間至106 年3 月間多次勸導被上訴人依其承諾履行後續之辦理退休相關 程序；又被上訴人並未於106 年4 月10日「當日」向上訴人為 自請退休之意思表示。 ㈢上訴人於106 年4 月10日通知被上訴人自請退休生效，並否認 兩造自106 年4 月11日起勞動關係存在。被上訴人遂向高雄市 政府勞工局申請調解，且該局106 年4 月11日勞資調解紀錄係 載以：上訴人於106 年4 月10日以被上訴人自請退休為由通知 被上訴人終止兩造勞動契約等語。並無上訴人以被上訴人有不 能勝任工作或違反工作規則情節重大等事由，終止兩造勞動契 約之記錄，且被上訴人於106 年5 月26日提起本訴後，上訴人 始於106 年9 月7 日訴訟繫屬中委任律師為終止兩造僱傭關係 之意思表示，被上訴人業於106 年9 月8 日收受。 ㈣被上訴人90年考績87分、91年考績87分、92年考績90分、93年 考績89分、94年考績88分、95年考績90分、96年考績89分、88 分、97年考績83分、90分、（98年考績闕如）99年75分；100 年上半年度初考78分、複考74分、下半年度初考76分、複考75 分；101 年上半年度初考78分、複考75分、下半年度初考71分 、複考71分；102 年上半年度初複考均75分、下半年度初複考 均80分；103 年上半年度初複考均84分、下半年度初考81分、 複考82分；104 年上半年度初考75分、複考74.1分、下半年度 初考71.65 分、複考70.85 分；105 年上半年度初考70.2分、 複考69.40 分、下半年度初考72.74 分、複考71.94 分，另被 上訴人自93年起變更工作性質主要成為行政管理部之法律業務 ；自101 年8 月1 日被降職為總經理室助理。 ㈤被上訴人受僱上訴人，於106 年4 月10日前，平均月薪為61,4 00元，上訴人有按月為被上訴人提繳其勞工退休金3828元。 ㈥被上訴人任職上訴人前，曾由東紘企業股份有限公司、全球電 子股份有限公司、南寶樹脂化學工廠股份有限公司、日月光半 導體製造股份有限公司、中菲電腦股份有限公司、龍鳳食品股 份有限公司、康華資訊有限公司、台灣源訊科技股份有限公司 、昱成聯合科技股份有限公司、凱城建設有限公司、京成建設 股份有限公司、錦祥產業股份有限公司投勞工保險。 ㈦若兩造自106 年4 月11日起勞動關係仍繼續存在，且被上訴人 確有通知上訴人欲提供勞務時，則被上訴人得請求上訴人自10 6 年4 月11日起至被上訴人復職之前一日止，按月給付被上訴 人薪資61,400元，及按月提繳之勞工退休金3828元。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠被上訴人於101 年7 月17日績效改善計劃書載明願接受與配合 公司政策，於105 年7 月起申請退休等語，係附條件或期限？ 若係附條件，其是否已成就？上訴人得否於106 年4 月10日執 行其自請退休？ ㈡上訴人得否於訴訟繫屬後之106 年9 月8 日以被上訴人於任職 期間對於所擔任之工作有不能勝任及違反工作規則情節重大之 情事為由，依勞基法第11條第5 款及第12條第1 項第4 款終止 兩造間之僱傭契約？ ㈢兩造自106 年4 月11日起勞動關係是否仍繼續存在？被上訴人 是否曾通知上訴人欲提供勞務而遭上訴人拒絕？被上訴人得否 請求上訴人自106 年4 月11日起至被上訴人復職之前一日止， 按月給付被上訴人薪資61,400元，及按月提繳之勞工退休金38 28元？ ㈣被上訴人於101 、104 、105 年度考績為C 等，是否仍得請求 上訴人給付年終獎金？ 被上訴人於101 年7 月17日績效改善計劃書載明願接受與配合 公司政策，於105 年7 月起申請退休等語，係附條件或期限？ 若係附條件，其是否已成就？上訴人得否於106 年4 月10日執 行其自請退休？ ㈠按條件係謂法律行為效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀上 不確定之事實，而期限則謂法律行效力之發生或消滅，繫於將 來確定發生之事實，此觀諸民法第99條、第102 條之規定自明 。亦即構成條件內容之事實以將來不確定者為限。 ㈡經查：被上訴人自89年3 月29日起受僱於上訴人，另自93年起 變更工作性質主要成為行政管理部之法律業務，再自99年6 月 1 日起自總管理部經理調職為總經理室特別助理。又被上訴人 自90年起迄至97年止，考績均良好，自99年起考績等第下滑， 並自翌年連續兩年考績被評為C 等，嗣被上訴人於101 年7 月 17日績效改善計劃書載明：願接受與配合公司政策，於105 年 7 月起申請退休等語，並自101 年8 月1 日起被降職為總經理 室助理等節，為兩造所不爭執（見本院卷第206 頁背面至第20 7 頁），並有人事令、勞工保險被保險人投保資料表、上訴人 績效改善計劃（6 ）月進度報告、被上訴人年度考核表、上訴 人在職人員人事異動申請表在卷足憑（見原審雄補卷第11頁及 第13頁、第14頁、原審卷第45頁、第76頁至第103 頁、第106 頁、本院卷第101 頁、第102 頁、第134 頁）。佐以工作規則 第55條規定「員工考績依從業員考績辦法辦理」，及該辦法第 4 條第5 項第5 款規定：考核結果為C 等者，考核單位應有充 分之書面資料佐證，並由人事單位進行面談了解後書面通知被 考核人限期3 個月內改善，被考核人並需於一周內與直屬主管 及部門主管雙方訂妥「績效改善計劃書」，送交人事單位備查 。直屬主管需每月與該員面談績效改善進度，部門主管需於改 善到期前與該員進行面談了解績效改善情況。連續2 次C 等則 公司得予以資遣或調職等語，有工作規則及員工考績辦法在卷 可參（見原審雄補卷第25頁背面、原審卷第40頁背面至第41頁 ）。再參諸兩造均不爭執之證人即上訴人行政管理部主管王春 美結證所稱：員工被考評C 等者都表示願意接受資遣，只有被 上訴人被連續兩年考評為C 等，未遭資遣，因為101 年上訴人 要資遣被上訴人時，他表示要於105 年7 月起辦理退休，才未 遭資遣等語（見本院卷第184 頁、第162 頁）；及被上訴人自 承：其為避免遭到不合理資遺，始自我讓步提出條件於105 年 7 月起申請退休等語（見本院卷第209 頁背面至第210 頁）。 足認被上訴人確係因於100 、101 年度連續遭考評為C 等，上 訴人原欲依前述員工考績辦法之規定資遣被上訴人，被上訴人 為此提出願接受與配合公司政策，於105 年7 月起申請退休等 語之意思表示。嗣經被上訴人當時直屬主管暨上訴人行政管理 部主管姚○林批示：原擬資遣被上訴人，惟其請求考量其年 齡因素，以降職、降薪方式替代，擬同意依助理（副理級）敘 薪並持續考評；被上訴人所述考核內容係依考核項目為準； 退休申請日期為被上訴人之人生規劃，係符合勞保退休請領 標準等語，有績效改善計劃在卷可據（見原審卷第44頁背面） 。亦即被上訴人於上訴人擬予資遣時，提出上開退休之意思表 示，經上訴人之代理人為上開批示而同意，足見被上訴人所為 ：願接受與配合公司政策，於105 年7 月起申請退休之意思表 示已到達上訴人。又以上開意思表示之內容而言，「於105 年 7 月起」固係將來確定發生之事實，惟「接受與配合公司政策 」則端視該時期上訴人是否有政策需被上訴人配合辦理退休， 此應屬「將來成否客觀上不確定之事實」。是以揆諸首揭說明 ，應認被上訴人上開意思表示為附條件之法律行為。從而上訴 人抗辯此係附始期之法律行為云云，即非可採。 ㈢次查：被上訴人自89年3 月29日受僱後迄97年間之考績，均十 分良好，其主管王○生並於97年度給與優等之考評，惟自99年 起考績轉為不佳一節，為兩造所不爭執（見本院卷第206 頁背 面至第207 頁），並有被上訴人年度考核表在卷可參（見原審 卷第76頁至第103 頁）。觀諸王○生於00年給與評語為「只能 獨立作業，無法領導團隊運作」、100 年上半年給與評語為「 本職工作能力與績效不佳，無法領導團隊運作」；下半年主管 姚○林評語為「負面思想，凡事提出種種顧慮，有過當之嫌， 忽略人與人之間應有之互信基礎」；101 年上半年主管王○生 評語為「責任感不足，工作熱忱與積極性需加強。績效與專業 能力差」、下半年主管姚○林評語則為「自以為是，欠缺誠意 」。此外，100 、101 年考評時，被上訴人之主管更詳敘綜合 評語之各項原因，指出被上訴人不僅有工作量不足之處，更有 效率低落、業務未見積極作為、工作不力、拒絕執行主管指派 之工作等情，有課長以上主管考核表在卷可稽（見原審卷第83 頁背面、第85頁、第86頁、第88頁背面、第89頁背面）。足認 被上訴人係自99年起欠缺領導及專業能力，致績效不彰，又未 能執行主管指派工作而遭其主管考評不佳。又因被上訴人於10 0 年遭評為C 等，其主管業已填載充分之書面資料，並依前述 員工考績辦法規定，經被上訴人與直屬主管及部門主管雙方訂 妥「績效改善計劃書」，惟於績效改善計劃進度報告中，仍顯 示被上訴人雖略有改善，但仍未達理想、工作熱誠與積極度欠 佳，且效率猶顯低落、交辦事項多有延遲，甚至主管要求完成 之工作，被上訴人多有拖延，復竟以電子郵件方式回覆，未能 符合專業標準，又被上訴人主辦法律業務，竟僅有於97年前完 成之法律基礎學分，其後未隨工作內容改變，再作正規專業精 進之研習，致主管建議資遣被上訴人等節，有業效改善計劃（ 月）進度報告在卷可證（見原審卷第42頁至第45頁）。足見被 上訴人於績效改善期間仍有工作態度不佳、專業能力不足情事 ，亦即上訴人考評被上訴人為C 等，並非單獨以被上訴人工作 量不足為由。此由被上訴人就主管擬報准資遣時，於101 年7 月17日主動說明其3 項工作執行情形後，始於第4 點陳述：職 考量目前工作量確有增加必要，在目前工作量尚未增加前，請 求公司為下列事項：⑴降職處分：由特別助理降為助理乙職。 ⑵有關年度考核時，請求勿以工作量為由為C 級評比或不利處 置。第5 點陳述：職願接受與配合公司政策，於105 年7 月起 申請退休。第6 點陳述：職在職期間，願竭盡所能，貢獻於公 司。倘有不利公司之行為，願接嚴厲之處分等語，有101 年7 月7 日績效改善計劃（月）進度報告在卷可考（見原審卷第44 頁背面、第45頁背面），益徵被上訴人遭考評C 等及擬予資遣 ，並非僅因工作量不足。再徵諸被上訴人自102 年1 月1 日起 迄103 年12月31日止之工作重點與前述時期並無不同，惟此2 年度考績未再遭評定為C 等，主管之評語亦為「經前期改善後 ，工作品質已見改善」、「對於法務之工作態度有進步」、「 積極度略見改善」，有課長以上主管考核表在卷可參（見原審 卷第91頁背面、第92頁背面、第94頁）。可見上訴人對被上訴 人之考評係著重於工作態度及專業能力，而非工作量。再以上 開內容而言，被上訴人於第5 點為附條件退休意思表示前之4 點內容，均係就上訴人所為考評內容為爭執及請求，自無從認 定係為第5 點附條件退休意思表示所併立之退休條件。復觀諸 上述第4 點⑴降職處分內容，被上訴人自請降職處分，並未敘 明不同意降薪。而依常情，降職均伴隨降薪。雖被上訴人嗣後 以不同意降薪為由而聲請調解，惟調解不成立後，被上訴人仍 持續提供勞務，並受領降薪後之薪資迄106 年3 月止，為兩造 所不爭執（見本院卷第206 頁背面至第207 頁），並有高雄市 政府勞資爭議會議紀錄在卷可佐（見原審雄補卷第12頁）。亦 即被上訴人並未於調解不成立後繼續爭執，或向上訴人表示已 不同意為避免資遣處分所為之降職降薪，或撤回退休之意思表 示，而係持續提供勞務受領薪資多年，如此益徵上訴人上開所 為，其後業經被上訴人默示同意。是以被上訴人主張：其於10 1 年7 月17日在同年月7 日之績效改善計劃書係附有「於年度 考核時勿再以工作量為由而為C 級評比」之條件，且當時書立 之內容雖亦有同意降職處分，但其效力僅及於減領職務加給， 而不包括同意調降本俸。惟上訴人將其本薪由55,400元調降至 46,900元（減少8500元，比例約1/6 ），足見上訴人違反上開 條件，因自請退休乃被上訴人之權利，被上訴人退休所附條作 既未成就，自無依上開計劃書履行承諾之義務。因被上訴人為 上開意思表示，乃為避免遭不合理資遣，除回應尚有工作內容 待處理外，尚自我讓步而提出此替代方案，所列事項均為避免 遭資遣所提整體方案云云，與事實及常情均不符，自非足採。 再者，被上訴人嗣於104 年遭主管評語為「工作態度不積極， 挑自己願意的事作，很少意願與人溝通，自我意識強，建議調 整工作職務及內容」；105 年遭主管評語為「工作態度不積極 ，無法全力投入，亦非法律專業背景，建議調整工作內容」、 「未積極投入，無進取心，不符主管期許」、「工作消極、怠 慢」，且此兩年度再度評定為C 等一情，亦有課長以上主管績 效考核表在卷可憑（見原審卷第95頁背面、第99頁、第100 頁 背面、第103 頁）。足認被上訴人於改善兩年後，又因工作態 度及專業能力不佳而遭考評為C 等。從而被上訴人另主張：上 訴人嗣後仍以工作量不足為由，將被上訴人之年度考核評比為 C 級云云，亦與事實不符，顯不足採。 ㈣又查：自105 年7 月1 日起被上訴人仍為上訴人提供勞務，上 訴人也按月給付被上訴人工資迄106 年4 月10日止；又上訴人 曾於105 年7 月間至106 年3 月間多次勸導被上訴人依其承諾 履行後續之辦理退休相關程序，惟被上訴人並未於106 年4 月 10日「當日」向上訴人為自請退休之意思表示一節，為兩造所 不爭執（見本院卷第206 頁背面），並有業務報告書在卷可稽 （見本院卷第43頁至第45頁）。佐以證人王○美結證稱：依高 雄市政府勞工局106 年4 月11日勞資調解紀錄所載：上訴人於 106 年4 月10日以被上訴人自請退休為由通知被上訴人終止兩 造勞動契約等語，是我於勞工局勞資爭議調解時所陳述終止勞 動契約之原因。我沒有講其他終止勞動契約的原因，因為公司 要我到管理部就是要執行被上訴人退休的承諾，要被上訴人履 行105 年7 月起退休的承諾。被上訴人先前承諾於105 年7 月 退休，我才於105 年6 月多次找被上訴人談為何不履行退休承 諾，9 月時我得知公司有優退政策，就規勸被上訴人辦理退休 ，申請時間是從12月1 日到翌年3 月31日，原來被上訴人有意 要辦理，但到截止日期被上訴人沒有提出，嗣後我只是執行被 上訴人的承諾等語（見本院卷第161 頁背面），為兩造所不爭 執（見本院卷第184 頁）；及被上訴人於105 年7 月符合勞動 基準法關於自請退休條件，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷 第184 頁背面），並有被上訴人個人履歷在卷可參（見原審卷 第104 頁），足認上訴人自105 年6 月間即本於人事調度、營 運狀況等考量因素，派任王○美執行被上訴人前揭退休意思表 示之相關事宜，甚至為被上訴人之利益，主動告知可延至106 年3 月31日前申請優退。亦即自105 年7 月起，因被上訴人已 符合勞動基準法關於自請退休條件，上訴人之公司政策又需被 上訴人配合辦理退休，應認被上訴人所附退休之條件業已成就 。從而上訴人辯稱：被上訴人前開意思表示乃同意接受並配合 上訴人之作業流程及相關政策，即屬可由上訴人核定退休期日 ，並以此作為兩造勞動契約正式終止之日，嗣由王○美執行並 填載被上訴人員工退休（一般）申請表，定106 年4 月10日為 退休日期，並於同日通知被上訴人自請退休生效，乃合法有效 等語，應屬可採。 ㈤至被上訴人主張：「願接受與配合公司政策，於105 年7 月起 申請退休」等語，僅係表明被上訴人願意於105 年7 月後，配 合公司政策，合法行使勞方依勞基法第53條之權利，並未表示 被上訴人申請於105 年7 月退休，上訴人亦無權強迫被上訴人 自請退休。又上訴人亦知被上訴人無預告將於105 年7 月無條 件退休意思，故未於屆期即要求被上訴人辦理交接，復持續對 被上訴人考評，亦即上訴人並未於105 年7 月依績效改善計劃 書所載之內容終止兩造間僱傭關係。益徵上訴人無從依績效改 善計劃視為被上訴人於105 年7 月1 日即為自請退休之意思表 示。從而被上訴人無預告將於105 年7 月無條件退休之意思， 且是否退休尚需考量人生規劃及所得領取金額後，才能作出決 定等語。惟查：被上訴人所為上開退休意思表示業已到達上訴 人、其所附條件業已成就等情，已如前述，且於王○美執行被 上訴人退休事宜，並依作業流程及相關政策，由上訴人核定退 休期日作為兩造勞動契約正式終止之日前，即在退休條件成就 前，被上訴人均未撤回其退休之意思表示，尚難認定被上訴人 無預告將於105 年7 月退休之意思表示，遑論被上訴人上開所 為係附有「願接受與配合公司政策」之條件。再者，嗣由王春 美填載被上訴人員工退休（一般）申請表，定106 年4 月10日 為退休日期，均係上訴人依被上訴人退休意思表示所為之內部 作業流程，並非上訴人強迫被上訴人退休之行為。至上訴人未 於105 年7 月立刻終止兩造間僱傭關係，則係其內部有作業流 程及相關政策所致，惟上訴人既已指派王○美執行此事件，並 反覆為被上訴人之利益而展延退休期日，應認均為被上訴人所 附退休條件之公司政策內容。則被上訴人前開主張各節，均屬 事後避就之詞，並不可採。 上訴人得否於訴訟繫屬後之106 年9 月8 日以被上訴人於任職 期間對於所擔任之工作有不能勝任及違反工作規則情節重大之 情事為由，依勞基法第11條第5 款及第12條第1 項第4 款終止 兩造間之僱傭契約？兩造自106 年4 月11日起勞動關係是否仍 繼續存在？被上訴人是否曾通知上訴人欲提供勞務而遭上訴人 拒絕？被上訴人得否請求上訴人自106 年4 月11日起至被上訴 人復職之前一日止，按月給付被上訴人薪資61,400元，及按月 提繳之勞工退休金3828元？ 經查：被上訴人所附退休條件業已成就，嗣由上訴人依作業流 程及相關政策定106 年4 月10日為被上訴人退休日期，並於同 日通知被上訴人自請退休生效等節，已如前述，足認兩造之僱 傭關係業於斯時終止。因上訴人所為先位抗辯兩造間僱傭關係 ，業因被上訴人所附退休條件成就而於106 年4 月10日退休生 效終止等語尚屬可採，則其備位抗辯：上訴人已於訴訟繫屬後 之106 年9 月8 日以被上訴人於任職期間對於所擔任之工作有 不能勝任及違反工作規則情節重大之情事為由，依勞動基準法 第11條第5 款及第12條第1 項第4 款終止兩造間之僱傭契約等 語，及被上訴人是否曾通知上訴人欲提供勞務而遭上訴人拒絕 等爭點，自無庸審酌。又因兩造之僱傭關係已於106 年4 月10 日終止，則被上訴人自不得請求上訴人自106 年4 月11日起至 被上訴人復職之前一日止，按月給付被上訴人薪資61,400元， 及按月提繳之勞工退休金3828元。 被上訴人於101 、104 、105 年度考績為C 等，是否仍得請求 上訴人給付年終獎金？ ㈠按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之」。又同法施行細則第10條第2 款明定上開規定之獎 金中所指年終獎金不在其內。次按雇主依勞動契約、工作規則 或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇 主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量 之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞 務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性 質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞動基準法第29條規定 之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳 納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與 ，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵 性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相 同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對 價之年終獎金性質迥然有別。（參見最高法院100 年度台上字 第801 號裁判要旨）易言之，勞工得否向雇主請求給付名義為 「年終獎金」者，仍需以勞動契約及工作規則之約定為主。 ㈡經查：工作規則第12章員工獎金給付辦法第81條規定：本公司 於營業年度終了結算，如有盈餘除繳納稅捐、彌補虧損及提列 股息、公積金外，對於全年工作並無過失之員工，給予年終獎 金及績效（紅利）獎金。第84條規定：年終獎金每屆年終時， 按所支基本薪資2 個月發給之。視該營業年度之營業情形良好 與否時，經董事長核定得酌予增減之。第85條規定奉召入伍及 退休人員，其年終獎金（含提前發給部分）以基本薪資2 個月 計算，按該年服務期間比例發給等語，有兩造不爭執其真正之 工作規則在卷可稽（見本院卷第81頁、原審雄補卷第27頁背面 、本院卷第42頁）。足認兩造之勞動契約及工作規定係約定上 訴人年度結算之盈餘扣除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公 積金後，發給全年工作並無過失之員工按所支基本薪資2 個月 之年終獎金及績效（紅利）獎金，且董事長核定得酌予增減之 ，另上開員工含奉召入伍及退休人員。 ㈢次查：被上訴人於99年1 月7 日簽呈建議98年度員工績效獎金 發放標準，不發放予評等丙、C （考評分數74分以下）之員工 ，嗣由被上訴人之行政管理部主管簽准，並核可公布。嗣上訴 人復於102 年2 月1 日核定101 年度起考績等第C 等分數高於 74分者，給予1 個月獎金鼓勵，維持C 等分數74分以下者，不 予發放等節，此有被上訴人不爭執其真正之簽呈在卷可憑（見 本院卷第125 頁背面、第100 頁、第160 頁、第140 頁）。足 認任職上訴人行政管理部員工之被上訴人自99年起即明知年度 考績等第，經考評為C 等即分數74分以下者，上訴人不予發放 績效獎金。再佐以證人王○美結證稱：工作規則中所定年終獎 金及績效（紅利）獎金，係指年終獎金，因年終獎金結合考績 等語（見本院卷第162 頁）；及證人即上訴人現任總經理姚秀 林結證稱：績效獎金係依據員工績效結果發放年終獎金，雖然 兩者併列，惟已用簽呈合併辦理等語（見本院卷第164 頁背面 ）。亦即上訴人決定是否發放年終獎金，係以年度考績為據。 ㈣又查：被上訴人101 年上半年度初考78分、複考75分、下半年 度初考71分、複考71分；104 年上半年度初考75分、複考74.1 分、下半年度初考71.65 分、複考70.85 分；105 年上半年度 初考70.2分、複考69.40 分、下半年度初考72.74 分、複考71 .94 分，亦即被上訴人101 、104 、105 年度考績為C 等，且 分數為74年以下等情，為兩造所不爭執（見本院卷第165 頁） ，並有被上訴人年度考核表在卷可參（見原審卷第88頁至第90 頁、第95頁至第103 頁），再觀諸上開考核表主管之評語，多 為工作態度不佳、欠缺工作精神及積極性，且就其缺失亦有具 體描述，業如前述，足認其於上開年度經各級主管考核為74分 以下之C 等，已屬上訴人所屬員工中最低考績之工作表現不佳 者。從而上訴人以被上訴人非屬全年工作並無過失之員工，依 前揭工作規則及簽呈，未予發放該等年度之年終獎金，尚屬有 據。 ㈤至被上訴人主張：年終獎金屬勞基法第2 條第3 款工資之定義 ，且依上訴人工作規則第85條規定，年終獎金顯為平時工資之 預留，另依第81條、第84條之內容係將年終獎金列為制度，每 年均領得2 至3 月之年終獎金，乃符經常性給與條件，另上訴 人雖辯稱已改變年終及績效獎金等語，惟其提出者僅為內部簽 呈，未經勞工同意或發佈公告，更未變更上開工作規則，自不 生變更工作規則之效力，因此被上訴人應得請求101 、104 、 105 年度之年終獎金等語。惟查：依首揭說明，勞工得否向雇 主請求給付名義為「年終獎金」者，仍需以勞動契約及工作規 定之約定為主，非謂工作規則中有發給年終獎金之內容，即屬 經常性給與之工資性質，致被上訴人得逕行請求給付。再者， 兩造之勞動契約及工作規則係約定上訴人年度結算之盈餘扣除 繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，上訴人始為發給 全年工作並無過失之員工按所支基本薪資2 個月之年終獎金， 且董事長核定得酌予增減之，及上開員工含奉召入伍及退休人 員。惟非謂非屬全年工作並無過失之員工均得支領基本薪資2 個月之年終獎金。又上訴人決定是否發放年終獎金，係以年度 考績為據，被上訴人乃明知上訴人已改變合併年終、績效獎金 ，並知悉考績C 等分數74分以下者無年終獎金一情，自生變更 工作規則之效力。因被上訴人於上開年度經各級主管考核為74 分以下之C 等，已屬上訴人所屬員工中最低考績之工作表現不 佳者，顯不符發放年終獎金之條件。是以上訴人抗辯：經其考 核後，依前揭工作規則及簽呈，而未予發放被上訴人該等年度 之年終獎金，並無違誤等語，應屬可採。從而被上訴人上開主 張，自無所據，均無足採。 綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，請求確認 兩造間之僱傭關係存在；又上訴人應自106 年4 月11日起至被 上訴人復職之前1 日止，按月於每月5 日給付被上訴人61,400 元，及自其應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息； 並上訴人應自106 年4 月11日起至被上訴人復職之前1 日止， 按月提繳3828元至被上訴人之勞工退休金專戶，為無理由，不 應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並附條件為准免假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上 訴人請求上訴人應給付281,800 元，及自106 年8 月24日起至 清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原 審為被上訴人敗訴之判決，並無不合。附帶上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴無理由，爰判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 洪能超 法 官 邱泰錄 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日 書記官 劉鴻瑛 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。