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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度上字第116號 上　訴　人　子觀工程有限公司 法定代理人　陳鴻聖 訴訟代理人　詹漢山律師 被上訴人　　佐峻企業有限公司 法定代理人　陳威丞 訴訟代理人　李嘉苓律師 　　　　　　陸鳳英 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108 年2 月15日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第135 號第一審判決提起 上訴，本院於109 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠上訴人於民國104 年12月2 日向伊承攬「104 年度台中段輸 電電纜零星積點工程」、「104 年度南投段輸電電纜零星積 點工程」（以下合稱系爭工程），雙方簽立慣性定位合約書 ，約定上訴人之工作地點在台灣中部地區（含豐原、台中、 彰化、南投），施工範圍則按伊所提供業主台灣電力股份有 限公司（下稱台電公司）工作單所載地點及涵蓋範圍定之， 施工期限按台電公司指定期限辦理；上訴人應在施工範圍內 遵期完成既設管路之慣性定位儀路徑探測，費用按每公尺新 臺幣（下同）210 元計價（未稅），實作實算（下稱系爭契 約）。而系爭工程中「161KV 彰濱－福興線」電纜線路慣性 定位探測作業（下稱甲作業，應完成數量為6,813.242 公尺 ），經台電公司指定應於105 年9 月28日以前提出完工資料 ，並配合該公司台中供電處辦理驗收。詎上訴人未遵期提出 ，經伊於同年10月7 日寄發律師函限期催告其履行，亦無結 果。伊因上訴人給付遲延，遭台電公司計罰逾期罰款580,08 6 元，致受損害。伊不得已另以每公尺350 元（未稅）之價 格，委託訴外人台灣檢測股份有限公司（下稱台灣檢測公司 ）辦理甲作業，致受有額外支出施工費差額1,001,547 元之 損失。爰依系爭契約第8 條第2 項第4 款約定、台電公司10 4 年度工程採購承攬契約（下稱系爭上包契約）第24條第3 項，暨民法第227 條第1 項、第231 條第1 項規定，請求上 訴人賠償前開損害共1,581,633 元（580,086 元+1,001,547 元）。 ㈡上訴人於原判決附表一（下稱附表一）所示期日向伊調借表 列人力、車輛，依系爭契約第10條及其附件一「借調人力車 輛計價表」約定，上訴人應給付伊借調費用228,900 元。又 依系爭契約第9 條第2 項約定，上訴人應負擔如原判決附表 二（下稱附表二）所示人員之勞工保險費（下稱勞保費）、 提撥勞工退休金百分之6 （下稱勞退金）及投保雇主意外責 任險（下稱意外責任險）費用共745 元（691 元＋54元）， 上訴人迄未給付。 ㈢綜上，上訴人共應給付伊1,811,278 元（1,581,633 元＋22 8,900 元＋745 元）。爰依前引法律規定及系爭契約約定， 請求上訴人給付此金額，及自起訴狀繕本送達翌日（即106 年10月17日）起算之法定遲延利息。原審判命上訴人如數給 付，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠系爭契約乃繼續性勞務供給契約，依該契約第6 條約定，被 上訴人應於伊完成約定工作時，按實作數量給付報酬，惟伊 於105 年間遵期完成中華－中西線、161KV 福興－漢寶線， 及中市－西屯白線等3 段慣性定位測量作業（以下依序分稱 乙1 、乙2 、乙3 作業，合稱乙作業），被上訴人竟遲誤數 月始給付報酬，伊為免再遭被上訴人延欠報酬，遂在完成甲 作業後，先於105 年9 月19日向被上訴人提出請款單（下稱 系爭請款單），為準備提出給付之通知，並要求被上訴人簽 發面額為1,797,480 元、到期日為105 年12月31日之支票， 以為付款或擔保付款，惟未獲置理。嗣伊聽聞被上訴人其他 合作廠商告知，被上訴人有無法正常給付價款情事，故認被 上訴人有資金調度困難、資產顯形減少，難以如期付款之虞 ，而依民法第265 條規定，行使不安抗辯權，於被上訴人提 出給付或為擔保前，拒絕自己之給付。退步而言，如認本件 不適用民法第265 條，伊亦已於105 年10月13日寄發存證信 函，向被上訴人行使同時履行抗辯權，則伊於被上訴人提出 對待給付即支付甲作業報酬以前，自不負遲延責任。再者， 被上訴人係以本件起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表 示，惟其於終止前即已自行將系爭工程另委由台灣檢測公司 施作，則其依系爭契約第8 條第2 項第4 款、系爭上包契約 第24條第3 項有關契約終止「後」請求損害賠償之規定，請 求伊賠償另行發包之價差損失，並無理由。被上訴人未依上 開契約約定與伊先行進行結算、驗收，逕自另行僱工施作， 就其所受價差損失係與有過失，應依民法第217 條規定，酌 減伊之賠償金額至2 分之1 。 ㈡伊固有向被上訴人借調人力、車輛，對被上訴人主張之借調 費金額亦不爭執，惟伊並無給付遲延之問題，被上訴人以伊 給付遲延為由終止系爭契約，並覓得其他廠商施作完成，伊 之給付對被上訴人已無實益，屬不可歸責於伊之給付不能， 伊之給付免除業已免除，不需給付借調費予被上訴人。又伊 向被上訴人借調之勞工係受僱於被上訴人，該等勞工之勞保 費、勞退金及意外責任險保費，依勞動相關法令本應由被上 訴人負擔者，況被上訴人已請求伊給付借調費用，不得重複 向伊請求勞保費、勞退金等語。 ㈢聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於104 年12月2 日向被上訴人承攬系爭工程，雙方簽 立系爭契約，約定： ⒈工作地點在台灣中部地區，含豐原、台中、彰化、南投等地 區在內。 ⒉施工內容及範圍：按被上訴人提供之台電公司工作單所載地 點及涵蓋範圍，進行既設管路之慣性定位儀路徑探測。 ⒊施工期間：按台電公司指定期限辦理。 ⒋費用按每公尺210 元（未稅）乘以實做長度（含地形平面測 量）計算。 ㈡系爭工程為被上訴人向台電公司承攬104 年度南投段輸電電 纜零星積點工程之一部，依台電公司指示，甲作業辦理期限 為105 年9 月28日，上訴人應於105 年9 月28日以前提出甲 作業測量成果，並配合台電公司台中供電區營業處辦理驗收 。 ㈢兩造針對甲作業有下列文書往來： ⒈上訴人於105 年9 月19日向被上訴人提出系爭請款單，其上 記載請款金額為1,797,480 元（含稅），備註欄並載稱：「 …本工程款於貴公司扣除人力需求費用及保險費後，為免除 日後請款程序冗長爭議，本工程款請開立105 年12月31日票 期，並請將支票於105 年9 月28日前讓本公司收到」等詞。 ⒉被上訴人於105 年9 月20日以電子郵件（下稱電郵）通知上 訴人稱：「…彰化分隊檢驗員通知，須盡快繳交旨述工程之 成果報告，以利辦理工程竣工，本工程工期至105 年9 月28 日止…」等語。上訴人接獲上開電郵後，同日以電郵覆稱： 「本案已於9/19完成成果報告，…已將明細表email 及傳真 給貴公司，煩請確認回傳後，讓我司能在9/28前收到支票（ 票期105 年12月31日），如此我司亦能在9/28前將成果送達 」等語。 ⒊被上訴人以105 年9 月23日電郵通知上訴人，稱：「本分項 工程將於105 年9 月28日到期，煩請貴公司盡速將成果報告 繳交至（台電）彰化分隊，以利業主審查，因…成果報告書 審查方非本公司，乃是台電彰化分隊及電纜組，成果內容之 認可尚需台電確認核准，…因成果報告未送繳，致本案尚未 辦理竣工，也無法結算，為免逾期罰款，煩請貴公司盡速繳 交成果報告，並辦理竣工」等語 ⒋上訴人以105 年9 月26日電郵詢問被上訴人，已否寄送付款 支票予上訴人，經被上訴人以105 年10月5 日電郵覆稱：「 本工程應於105 年9 月28日辦理竣工，因貴公司成果報告遲 未送交至（台電）彰化分隊，致無法辦理竣工及結算，而造 成逾期罰款…，請貴公司盡速繳交成果報告，以利後續辦理 竣工及結算」等詞。 ⒌被上訴人於105 年10月7 日寄發律師函，催告上訴人於函到 5 日內提出甲作業測量成果，該函於105 年10月11日送達上 訴人。 ⒍被上訴人以本件起訴狀繕本送達，向上訴人為終止系爭契約 之通知，繕本已於106 年10月16日送達上訴人。 ㈣上訴人迄未配合台電公司辦理甲作業驗收。 ㈤上訴人為履行系爭契約，於附表一、二所示日期向被上訴人 調借附表一、二所示人力、車輛，借調費用合計為228,900 元。 ㈥被上訴人借調附表二所示人員供上訴人使用期間，已支付如 附表二所示勞保費、勞退金及意外責任險費用，合計745 元 。 ㈦被上訴人因未遵期向台電公司提出甲作業測量成果，遭台電 公司計罰逾期罰款580,086 元（逾期期間自105 年9 月30日 至106 年1 月25日，扣除假日及休息日，逾期78日曆天）。 ㈧被上訴人另於105 年11月間委託台灣檢測公司辦理甲作業， 雙方約定按每公尺350 元（未稅）乘以實作長度計價。 ㈨上訴人另依系爭契約施作乙作業完成，其中： ⒈乙1 作業部分（104 年12月1 日開工、105 年1 月20日完工 ）： ⑴被上訴人於105 年3 月14日收受台電公司匯付之工程款。 ⑵被上訴人於105 年3 月25日、同年4 月20日依序給付上訴人 報酬80萬元、677,000 元。 ⒉乙2 作業部分（105 年1 月11日開工、同年4 月13日完工） ： ⑴被上訴人於105 年5 月26日收受台電公司匯付之工程款。 ⑵被上訴人於105 年6 月21日給付上訴人報酬50萬元；於同年 8 月2 日開立票面金額為1,195,143 元之支票予上訴人（票 期為105 年9 月28日）。 ⒊乙3 作業部分（105 年2 月15日開工、同年4 月20日完工） ： ⑴被上訴人於105 年6 月16日收受台電公司匯付之工程款。 ⑵被上訴人於105 年7 月22日給付上訴人報酬50萬元；於同年 8 月2 日開立票面金額為1,195,143 元之支票予上訴人（票 期為105 年10月28日）。 四、上訴人所為不安抗辯是否可採？ ㈠按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於 訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待 給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有 明文。參諸該條立法理由揭示：「民律草案第532 條理由謂 雙務契約，有約定當事人之一造先向相對人為給付者，推此 契約之意，乃就相對人所應為之對待給付，而信認相對人故 也。若契約成立後，相對人之財產顯形減少，有不能受對待 給付之虞，是相對人不足信認，故於受對待給付或提出擔保 以前，應使其得拒絕自己債務之履行，以保護其利益。此本 條所由設也」，可知不安抗辯權須以他方之財產於訂約後顯 形減少，而有難為對待給付之虞始足成立。立法政策限於他 方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務 人之必要，旨在契約之一造（即他方）如有財產減少情事， 則具先給付義務之對造縱經履行義務，其對待給付請求亦難 以實現，顯有不公，遂立法賦與先給付義務人不安抗辯權， 使其在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免 除其債務遲延責任。準此，若非訂約後他方財產顯形減少， 或有客觀給付不能情事外，究何謂「難為對待給付之虞」難 免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，自不在民法第265 條 保護之列。蓋他方之財產既無顯形減少情事，先給付義務人 本得依債務不履行之規定請求損害賠償，而無特別保護之必 要（參見最高法院101 年度台上字第923 號判決要旨）。 ㈡上訴人抗辯：因被上訴人締約後屢次延欠乙作業報酬，唯恐 其依約提出甲作業測量成果後，再次遭拖欠，經請求被上訴 人開立付款支票或擔保付款，未獲置理，並聽聞被上訴人其 他合作廠商稱被上訴人有未能正常給付價款之情事，其自得 行使不安抗辯權，拒絕先為給付，俾免其報酬請求權難以實 現云云。經查： ⒈兩造就系爭工程付款期程，已於系爭契約第6 條第1 項第2 款後段約定：「竣工驗收合格後，台電核付工程款後，通知 開發票請款，甲方（即被上訴人）按實作數量通知乙方（即 上訴人）開立請款發票，由乙方開立發票向甲方請款，經甲 方確認無誤，扣除應扣費用後，按實作數量待業主（即台電 公司台中供電區營運處）核發款項時，同步付款」等詞（見 原審卷一第8 頁背面）。又被上訴人自承：伊就系爭上包契 約之履行，係指示上訴人直接將測量報告書等完工資料交付 台電公司，再開立伊之發票向台電公司請款；伊於台電公司 通知開立發票請款當時，即可得知台電公司之估驗細項及數 量等語（本院卷第26頁背面、第31-1頁背面至第31-2頁、第 54頁背面）。上訴人就此未予爭執，堪信為真。基此，足認 被上訴人經台電公司通知開立發票請款之時，即可依當時已 知之台電公司估驗細項及數量，通知上訴人開立請款發票並 確認項目、數量及金額是否無訛，且得著手計算應向上訴人 扣抵之費用，待台電公司核撥款項時，即應將扣抵費用後之 餘款給付予上訴人，始符系爭契約前引約定之本旨。 ⒉雖證人即被上訴人實際負責人即登記負責人之父陳禎嘩證稱 ：沒有辦法同步付款，因為在台電給付案款「之後」，我們 才能取得台電估驗計價的細項及數量，才能本於台電公司提 供的文件核對下包商所提出的給付細項是否確實，而對帳的 結果還要經雙方溝通確認，也還有契約中所約定的代墊費用 核算的問題，必須等這些都解決以後才能給付案款給上訴人 ，一般來說這些程序需時大約1 個月或1 個多月才能處理完 畢等語（原審卷一第210 頁）。又證人即被上訴人登記負責 人之姐陳泱璇證稱：乙2 、乙3 作業被上訴人曾為上訴人派 工施作，被上訴人要求上訴人必須給付此部分工資，上訴人 總經理楊慧蓁曾到被上訴人公司與陳禎嘩討論是否從被上訴 人應給付上訴人之工程款中扣除；在這之前，曾發生被上訴 人逕自應付工程款中扣除代墊之保險費，遭上訴人會計洪小 姐反對，她表示要各筆款項分別處理，不能逕自應付工程款 中扣除，所以這次（指乙2 、乙3 作業）才需要協商等語（ 原審卷一第176 、179 頁）。惟查： ⑴證人陳禎嘩所稱被上訴人需待台電公司給付案款「之後」， 始得知悉台電公司估驗計算之細項及數量云云，核與被上訴 人所自承台電公司通知其開立發票請款當時，即可得知台電 公司之估驗細項及數量等情，迥然有異，難予採信。況且， 被上訴人係將系爭工程轉包予上訴人施作，並指示上訴人逕 將完工資料交付予台電公司，而未先自行檢核上訴人施作之 內容始轉交台電公司，亦敘如前，則台電公司審認驗收合格 與否、估驗計價之細項或數量，即為兩造各依系爭契約、系 爭上包契約得為請領工程款之依據。被上訴人如認有自為查 核之必要，於台電公司通知驗收合格擬核付工程款、其遞通 知上訴人開立發票請款時，即得依已知之台電估驗細項及數 量進行查核，待台電公司撥款時即依約同步付款，而無須延 至台電公司撥款後方耗時核對，或進謂因該核對而得推延付 款予上訴人之時程。故證人陳禎嘩此部分證述與被上訴人自 承之事實暨事理均不相合，無從認定被上訴人得不依約同步 付款。 ⑵又關於證人陳禎嘩及陳泱璇所同述因需與上訴人協商解決被 上訴人代為派工等所衍生之借調費得否自工程款內扣抵之問 題，故未依約同步付款部分。依前引系爭契約第6 條第1 項 第2 款後段約定，倘屬與各作業相關之借調費，尚非不得逕 自應付工程款內扣除，縱使兩造先前曾就得否逕為扣抵有所 爭執，亦僅屬履約爭議之問題，無從因兩造曾就該等爭議進 行協商，遽認兩造已合意變更系爭契約第6 條第1 項第2 款 後段所約定之付款時程。況且，參酌被上訴人本件請求如附 表一所示上訴人向其調借人力、機具所衍生之借調費，自10 5 年6 月至9 月合計僅223,900 元，相較於乙1 至乙3 作業 之報酬金額約為140 萬元至170 萬元不等（詳見不爭事項㈨ ），所占之比例甚低（如以工作報酬為140 萬元計算，223, 900 元之比例約為百分之16），倘謂被上訴人因扣抵爭議而 得推延給付百分之84（100%－16% ）以上之工作報酬，無異 被上訴人得藉由扣抵費用之會算或給付方式，片面不受限延 宕付款時程，而顯悖離系爭契約課予其應於受領台電公司核 發款項時同步付款予上訴人之約定本旨。據上，證人陳禎嘩 及陳泱璇此部分證述，至多說明乙1 至乙3 作業之付款實際 情狀，不足證明兩造有變更系爭契約所定付款時程之合意， 或進謂被上訴人得不受付款時程之拘束。 ⑶故而，證人陳禎嘩及陳泱璇上揭證述均無採為有利於被上訴 人之判斷。 ⒊被上訴人又稱其自台電公司受領之工程款，有時會少於其開 立予台電公司之發票金額，其因而需向台電公司申請調閱內 部相關文件及明細，核算遭台電公司扣款項之項目、數量及 金額無誤後，始通知承包商進行結算云云。惟經本院函詢台 電公司台中供電區營運處結果，系爭契約除甲作業工程估驗 款因扣收被上訴人應繳交之逾期罰款，致被上訴人實際受領 之金額少於其開立統一發票之金額外，並無其他作業有核發 金額少於發票金額之情形；且上述罰款均經該營運處開立扣 收憑證予被上訴人存查，被上訴人並無向台電公司申請調閱 相關文件及明細，有該營運處109 年3 月5 日中供字第1092 670095號函在卷足憑（本院卷第95頁、第115 頁背面）。職 是，被上訴人就系爭契約乙作業實際並無所謂自台電公司受 領之工程款少於發票金額之情形，其亦未向台電公司申請調 閱文件憑以核算，則其諉稱因金額短少、需申調明細核對而 無法同步付款予上訴人云云，無以為採。 ⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2 項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖 定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債 務，後者稱不確定期限之債務。執此，系爭契約第6 條第1 項第2 款後段關於被上訴人應於台電公司核發款項時同步付 款予上訴人之約定，係屬定有期限而其屆至之時間不確定者 ，而為不確定期限之債務，依民法第229 條第2 項前段規定 ，於台電公司核發款項予被上訴人時，上訴人即得請求被上 訴人給付，故被上訴人經上訴人催告而未為給付，自受催告 時起，即負遲延責任。查： ⑴由兩造所不爭執之乙1 至乙3 作業報酬付款經過（不爭事項 ㈨）以觀，被上訴人依序於105 年3 月14日、同年5 月26日 、同年6 月16日受領台電公司就該3 項作業核發之工程款。 又上訴人於105 年6 月13日、14日、29日持續以line通訊軟 體催告被上訴人給付彰化或台中慣性工程款，有該通訊軟體 對話列印資料在卷可稽（原審卷一第67頁），而彰化、台中 均屬系爭契約載明之工作地點，亦為兩造所不爭（不爭事項 ㈠之⒈），對照當時乙2 、乙3 工作之報酬業經台電公司發 放，乙1 工作之報酬則已由被上訴人給付上訴人完畢，足認 上訴人係就其得為請求之乙2 、乙3 作業報酬催告被上訴人 給付。惟被上訴人遲至105 年6 月21日、同年7 月22日始分 別給付乙2 、乙3 作業報酬中之各50萬元，復延至同年8 月 2 日始再給付乙2 、乙3 作業報酬所餘各1,195,143 元，揆 之前揭規定及說明，被上訴人應自受上訴人催告時之105 年 6 月13日、29日起，就其未給付乙2 、乙3 作業報酬負遲延 責任。 ⑵甚且，證人陳禎嘩證稱：乙2 、乙3 作業付款確實有遲延沒 錯，就我所知當時是因雙方會計在會帳時，針對人力的健保 費用等支出，可否直接在被上訴人應付款項中扣除有爭議， 還有一小部分是因被上訴人自己的資金調度等語（原審卷一 第209 頁），是益徵被上訴人確有遲延給付乙2 、乙3 作業 報酬。至證人陳禎嘩另證稱其嗣後與上訴人協調乙2 、乙3 作業所餘報酬各1,195,143 元之票期，並依談妥之日期開票 乙情（原審卷一第209 頁），為證人即上訴人負責人配偶楊 慧蓁所否認，並證稱其未曾與被上訴人就此協商（原審卷一 第205 頁背面），而難認為真；且縱證人陳禎嘩證述之上情 非虛，至多屬被上訴人遲延給付後與上訴人協議具體給付時 間，並無從卸免被上訴人應負之遲延責任。 ⑶承上，被上訴人未於台電公司核發乙2 、乙3 作業報酬時同 步付款予上訴人，經上訴人於105 年6 月13日、29日催告後 而未給付，即應負遲延之責，堪予認定。 ⒌然則，不安抗辯權之行使，若非訂約後他方財產顯形減少， 或有客觀給付不能情事外，不得為之，業已闡述如前。而被 上訴人就系爭契約中之乙2 、乙3 作業報酬有給付遲延情事 ，固據本院認定如上。惟被上訴人遲延給付該兩項作業之報 酬，並無法佐證其財產於系爭契約訂立後有顯形減少之情事 。且被上訴人就乙2 、乙3 作業開立之餘款支票均經上訴人 兌現，此經被上訴人敘明在卷，並有票據正背面影本在卷可 稽（原審卷一第194 、195 頁），是被上訴人客觀上亦未陷 於給付不能。從而，上訴人以被上訴人就乙作業之報酬屢次 延欠為由，主張其得行使不安抗辯權而拒絕提出甲作業之完 工資料，非屬有理。 ⒍上訴人又援引其與陳禎嘩之配偶於105 年8 月3 日line通訊 軟體對話紀錄，主張其於前一日收受被上訴人所開立乙2 、 乙3 作業報酬餘款支票2 紙後，因認票載發票日過遠，而請 求陳禎嘩配偶修改票期，經陳禎嘩配偶回應稱「無法修改日 期，修改了無法兌現有何意義」，陳禎嘩再於同年8 月4 日 回應「…我司資流一向都由內人調度…若無法兌現，那我司 銀行帳戶恐開天窗…」等詞，而可佐被上訴人之財產較訂約 時當時減少云云。查，被上訴人實際負責人陳禎嘩與其配偶 於105 年8 月3 日、4 月與上訴人負責人之配偶楊慧蓁間確 有上開通訊軟體對話，有line通訊軟體對話列印資料在卷足 稽（原審卷一第69頁右下角、第70頁左上角）。惟此至多可 徵被上訴人遲延給付乙2 、乙3 作業報酬，經上訴人再三請 求付款後，方開立遠期支票以為給付，係因資金調度不及之 故，然上開支票2 紙嗣後均經遵期兌現，已如前述，故尚無 從因被上訴人資金週轉一時有欠順暢，遽謂被上訴人之資產 較訂約時顯形減少。 ⒎上訴人再稱：其聽聞被上訴人其他合作廠商稱被上訴人有未 能正常給付價款之情事，並於原審請求傳喚永德機電工程有 限公司會計朱芳嘩為證。惟被上訴人縱有未正常給付價款予 其他合作廠商之情事，以延滯付款之原因多端，非必可歸責 於被上訴人，況被上訴人對其他合作廠商延滯付款，並無從 推論其財產於與上訴人訂立系爭契約後顯然減少，或有給付 不能之情事，是原審未再傳喚朱芳嘩（朱芳嘩於首次受傳喚 後，陳報其因待產而不克到庭，原審卷二第64頁），尚無不 當；且上訴人主張之上開待證事實，並無從證明其確有行使 不安抗辯權之客觀憑據。 ⒏上訴人復稱：依被上訴人104 、105 年度課稅所得資料顯示 ，被上訴人之現金流由104 年度之180 餘萬元下降至105 年 度之80餘萬元，應收帳款於該兩年度亦有大幅下降之情事， 可知被上訴人之財務有惡化之情形云云。查： ⑴核閱財政部高雄國稅局旗山稽徵所107 年3 月16日財高國稅 旗營字第1072700794號書函檢送之被上訴人104 、105 年度 營利事業所得稅結算申報資料，其內該兩年度資產負債表關 於流動資產中「現金」、「銀行存款」兩項之合計金額，10 4 年度約為140 餘萬元，105 年度約為81萬餘元；流動資產 中「應收帳款」之金額，104 年度約為436 萬元，105 年度 約為575 萬元，有該兩年度資產負債表在卷可查（原審卷一 第140 、128 頁）。鑑此，足認104 年度之現金（即「現金 」、「銀行存款」合計金額）較諸105 年度之現金固有降低 ，惟現金僅為公司資產項目之一部，且資產負債表所載現金 額係以各該年度之末日為基準，此觀上開資產負債表可明， 是自無從因被上訴人105 年度最末一日之現金額較104 年度 最末一日之現金額為少，即謂被上訴人之財產於訂約後明顯 減少。又被上訴人105 年度之應收帳款額度明顯高於104 年 度之應收帳款額度，並無上訴人所稱104 年度至105 年度大 幅下滑之情形，且應收帳款亦僅屬公司資產項目之一，上訴 人徒憑該單一項目之增減遽指被上訴人之資產減少，殊屬無 據。 ⑵反之，觀諸上開函文所檢送被上訴人104 、105 年度之損益 及稅額計算表，可知經匯總該兩年度之營業淨利（即營業毛 利扣除營業費用及損失總額）、非營業收益（如利息收入） 、非營業損失（如利息支出、其他損失）核計後，被上訴人 104 年度之課稅總額為1,935,547 元，105 年度之課稅總額 為3,874,674 元（見原審卷一第138 、126 頁）。以被上訴 人105 年度之課稅總額尚較104 年度之課稅總額為高，可見 該年度整體營運應屬正常且有盈餘，衡情當無財務惡化或財 產減少之情事。 ⑶據上，上訴人揀擇被上訴人104 、105 年度資產負債表中之 少數資產項目，以該兩年度末日關於此等資產項目之增減， 任指被上訴人於105 年度之財務惡化，並無可信；其進稱得 行使不安抗辯權拒絕交付甲作業完工資料，亦屬無據。 ㈢末者，上訴人援引最高法院87年度台上字第2259號判決意旨 ，主張系爭契約為繼續性之承攬契約，於被上訴人就乙作業 應付報酬拖欠遲延之情況下，應賦與其就甲作業有不安抗辯 權可行使云云。惟上開判決所揭示「於繼續性之買賣契約， 買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給 付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給 付之虞，為維護自身之利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者， 衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，自難謂為 不當」之旨，係就繼續性「買賣」契約而為，與系爭契約係 屬承攬契約（見不爭事項㈠），上訴人本有先為完成工作並 交付完成物始得請求報酬之契約特性，已有不同。且甲作業 之完工期限為105 年9 月28日；被上訴人已於同年8 月2 日 就乙2 、乙3 作業遲延給付之工程餘款開立支票給付完畢， 為兩造所不爭（見不爭事項㈠、㈨），故上訴人應履行交付 甲作業完工資料之義務時，被上訴人並無無正當理由不給付 乙作業報酬之情形，而與最高法院前揭判決意旨所闡釋出賣 人得拒絕交付嗣後各筆貨物之前提條件，並不相合。是上訴 人執以為辯，無以為採。 ㈣綜上，上訴人所舉證據並無法證明被上訴人於兩造訂立系爭 契約後，有資產顯形減少或客觀給付不能之情事，揆諸首揭 規定及說明，上訴人主張其得行使不安抗辯權而拒交甲作業 完工資料云云，為無理由。 五、上訴人有無同時履行抗辯權可資行使？ 按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264 條第1 項定有明文。承攬人完成之工作，依工作之 性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結 果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定 作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬 之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付 報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705 號判決意旨參照）。次按，工作係分部交付，而報酬係就各 部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，此為 民法第505 條第2 項所明定。查，上訴人坦認系爭契約各項 作業係分段完成、分段給付工程款，並有其提出之明細分類 帳附卷可參（原審卷一第63、72-73 頁）；且上訴人就各分 段作業負有提繳成果報告供估驗審查之義務，迭敘如前。揆 之前揭規定及說明，上訴人自應就各段工作之完成物先為交 付後，始得請求被上訴人給付報酬，非得於被上訴人未給付 報酬前，拒絕交付完成物。系爭契約第6 條第1 項第2 款後 段之約定，亦同表此旨。是上訴人就系爭契約應履行之分段 交付完成物義務，並無同時履行抗辯權可資行使至明。 六、被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償其遭台電 公司扣收之逾期罰款580,086 元、額外支出辦理甲作業費用 1,001,547 元等損害，有無理由？ 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第229 條第1 項定有明文。又按民法第227 條第1 項 規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第 226 條第1 項明定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害。民法第231 條第1 項復規定， 債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。再 者，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須 填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受 損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。查： ㈠上訴人應於105 年9 月28日之前交付甲作業完工資料，且其 並無不安抗辯或同時履行抗辯可資行使，俱經本院認定如上 ，惟其未遵期提出，則上訴人自甲作業履行期限105 年9 月 28日屆滿時起，自應負遲延責任。雖上訴人辯稱其於甲作業 完工期限屆至前，已於105 年9 月19日提出系爭請款單，向 被上訴人為提出給付之通知，惟被上訴人拒絕簽立工程成果 簽收確認單，復拒絕簽發付款或擔保付款支票，而有受領遲 延情事云云。惟上訴人本有先行提出系爭工程分段作業完成 物之義務，且被上訴人於完工期限屆至前之105 年9 月20日 、23日屢以電郵催敦上訴人提繳成果報告（見不爭事項㈢之 2 、3 ），而全未預示拒絕受領上訴人提繳甲作業完工資料 ，則上訴人於105 年9 月19日僅以系爭請款單略敘甲作業全 段區間數、總長長度、GPS 控制點量測總數及已製作成果報 告書、光碟片、查驗紀錄暨光碟片等詞，要求被上訴人於同 年9 月28日前開立交付票期為105 年12月31日之支票（原審 卷一第75-77 頁），而未現實提繳完工資料，依民法第235 條前段規定，自不生提出之效力，無從解免其應負之遲延責 任，且被上訴人並無受領遲延可言。上訴人所辯上情，顯無 可取。 ㈡其次，被上訴人就系爭上包契約之履行，係指示上訴人直接 將測量報告書等完工資料交付台電公司，已如前述。而被上 訴人因未提交甲作業完工資料，致遭台電公司計罰逾期罰款 580,086 元，並自其應領工程款內扣除，為兩造所不爭（不 爭事項㈦），並有扣收憑證及估驗計價表在卷可稽（本院卷 第101-102 頁），足認被上訴人所受此一損害係因上訴人遲 延給付所致，則被上訴人依民法第231 條第1 項規定，請求 上訴人賠償，自屬有據。 ㈢再者，上訴人遲延給付甲作業完工資料後，被上訴人於105 年10月5 日、7 日分別寄發電郵、律師函催告上訴人繳交， 仍未獲置理，迄至被上訴人以本件起訴狀為終止系爭契約意 思表示時止，上訴人未曾交付甲作業完工資料（見不爭事項 ㈢之4 、5 及㈣）。又被上訴人於105 年11月間另行委託台 灣檢測公司辦理甲作業，雙方約定按每公尺350 元乘以實作 長度計價；系爭契約則係按每公尺210 元計價，亦為兩造所 不爭（不爭事項㈠之4 、㈧）。依此，上訴人於甲作業完工 期限屆滿之初遲延給付，嗣後歷經相當時日仍拒絕依債務本 旨先為提出甲作業完工資料，而甲作業乃系爭契約施作範圍 之一部，故堪認上訴人係因可歸責於己之事由而為不完全給 付，被上訴人自得依給付不能之規定行使其權利。又被上訴 人依約本得按每公尺210 元之價格獲取甲作業完工資料，因 上訴人拒絕提繳該資料，而另委請台灣檢測公司以每公尺35 0 元辦理甲作業，則被上訴人額外支出之報酬價差即每公尺 140 元（350 元－210 元），自屬其因上訴人為不完全給付 所受損害，得為請求上訴人賠償。 ㈣上訴人雖辯稱：被上訴人委託台灣檢測公司辦理甲作業之價 格過高，且施測範圍與伊承攬範圍有異，難認均屬必要費用 云云。惟查： ⒈台灣檢測公司就此函覆稱：被上訴人因下包商（即上訴人） 無法施作，在工期違約壓力下，向本公司請求幫忙；雙方議 價係依當時施作檢測之市場行情，以當時施工行情每米約介 於320 元至390 元間，且佐峻公司給予之施工期間較短，本 公司必須由他處抽調人員，並加班施作，成本自比平常為高 ，尚需承擔無法如期完工之違約罰款，本件工程之價格並未 有過高之情形等詞，並附具該公司向台電公司承攬台中線務 段轄區管路慣性定位探測工作之決標公告、標單詳細價目表 供參（見原審卷二第52、53、56頁）。是足認被上訴人以每 公尺350 元之單價委託台灣檢測公司補辦甲作業，相當於市 場行情之中間價位【（320 元＋390 元）/2＝355 元】，尚 屬合理。反之，上訴人辯稱被上訴人委託台灣檢測公司施作 之價格過高云云，未據舉證以實其說，為不足採。 ⒉核閱台灣檢測公司提交台電公司驗收之甲作業施測區段（見 原審卷二第21-22 頁、第36頁工程驗收紀錄及輸電工程積點 表），與上訴人製作之系爭請款單所載：甲作業之施測區段 涵蓋「彰濱－福興線M4至M21 」、「南投－甲中一二路M1至 田中DS」、「草港分岐一二路＃7 至M5」等節大致相符（見 原審卷一第76-77 頁）。而台灣檢測公司就甲作業向被上訴 人請款之數量為6,813.242 公尺，有請款單在卷可稽（原審 卷一第35頁），較之上訴人於系爭請款單所載甲作業施測總 長度8,151.839 公尺，並未超逾。是堪認被上訴人委託台灣 檢測公司補作之區段，與上訴人承攬之甲作業範圍並無歧異 ，被上訴人據此計算額外增加之施工費用，係屬允洽。 ㈤綜上，被上訴人因上訴人給付遲延所受遭台電公司計扣逾期 罰款580,086 元之損害，及因上訴人不完全給付所受額外支 出委由他人辦理甲作業之報酬價差1,001,547 元【（350 元 －210 元）×6,813.242 公尺×1.05＝1,001,546.5 ），元 以下四捨五入）】，依民法第231 條第1 項、第227 條第1 項及第226 條第1 項規定，均得請求上訴人賠償，堪予認定 。又被上訴人依債務不履行法律關係請求上訴人賠償上開項 目及金額，既經本院准許，則其依系爭契約第8 條第2 項第 4 款、系爭上包契約第24條第3 項所為同一請求，暨上訴人 就該請求權基礎所為抗辯（不符該等約定要件、被上訴人與 有過失），本院均毋庸審酌，附此敘明。 七、被上訴人依系爭契約請求上訴人給付附表一、二所示費用及 代墊款，有無理由？ 系爭契約第10條約定，被上訴人支援上訴人之技術工每日工 資，按系爭契約附件一計價；系爭契約附件一併就上訴人向 被上訴人借調之車輛明定其計價方式（見原審卷一第9 頁背 面、第10頁）。系爭契約第9 條第2 項復約定，上訴人應負 擔其員工之勞保費、勞退金及意外責任險費用（見原審卷一 第9 頁背面）。查： ㈠被上訴人主張上訴人辦理甲作業期間，經向被上訴人調借如 附表一、二所示人力、車輛，費用合計228,900 元等情，為 上訴人所不爭執。上訴人雖辯稱：被上訴人任以伊給付遲延 為由終止系爭契約，並覓找其他廠商施作甲作業完成，伊之 給付對被上訴人已無實益，屬不可歸責於伊之給付不能，伊 之給付免除業已免除，不需給付借調費予被上訴人云云。惟 上訴人就甲作業確有給付遲延，上訴人經相當時日仍拒絕給 付甲作業完工資料，係屬可歸於己而為之不完全給付，被上 訴人依民法第227 條第1 項規定得適用關於給付不能之規定 行使權利，俱如前述。是被上訴人依系爭契約第8 條第2 項 第4 款約定予以終止（原審卷一第4 頁），於法並無不合； 且上訴人拒絕給付係可受歸責，其給付義務無受免除之餘地 。被上訴人依系爭契約第10條約定請求其給付契約終止前已 生之上開調借費用，核屬有據。 ㈡被上訴人主張上訴人應負擔甲作業期間借調人力之勞保費、 勞退金及意外責任險費用共745 元，上訴人就該金額並不爭 執，雖其辯稱該等借調人力係受僱於被上訴人，其等上開費 用、金依勞動相關法令本應由被上訴人負擔，況被上訴人已 請求伊給付借調對價，不得重複向伊請求該等費用云云。惟 被上訴人將受僱於其之人力借調予上訴人，該等人力於借調 期間實際係為上訴人提供勞務，則由上訴人負擔該等人力於 借調期間之勞保費等，尚非不合事理，且系爭契約第9 條第 2 項已明約此旨。又被上訴人請求上訴人給付之人力借調費 ，核屬返還代墊勞務對價之性質，而勞保費等係基於勞僱關 係所生之另一給付義務，並非勞務對價之本身，被上訴人請 求上訴人給付該等費、金並非重複請求。是上訴人所辯此等 情詞，俱無可取。 ㈢承上，被上訴人依系爭契約第10條、第9 條第2 項暨該契約 附件一之約定，請求上訴人支付附表一、二所示人力、車輛 費用，合計229,645 元（228,900 元＋745 元），為有理由 。 八、綜上所述，被上訴人依債務不履行法律關係及系爭契約第9 條第2 項、第10條暨附件一約定，請求上訴人給付1,811,27 8 元（即台電公司扣收之逾期罰款580,086 元＋額外支出辦 理甲作業費用1,001,547 元＋借調費用229,645 元），及自 起訴狀繕本送達翌日即106 年10月17日（見原審卷一第47頁 ）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上 訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維 持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 民事第四庭 審判長法 官 甯 馨 法 官 張維君 法 官 羅培毓 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 書記官 鄭翠芬 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。