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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 108年度上字第91號 上　訴　人　勝行國際股份有限公司 法定代理人　林回復 訴訟代理人　陳佳鴻律師 被　上訴人　國防部軍備局生產製造中心第205廠 法定代理人　林正雄 訴訟代理人　楊水柱律師 上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國108 年1 月31日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1167號第一審判決提起 上訴，本院於109 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰貳拾參萬肆仟參佰玖拾元，及 自民國一○四年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人為採購9 公厘發射藥、9 公厘濕式底 火及20公厘發射藥而辦理招標，伊於民國100 年3 月8 日得 標，兩造於同月15日簽訂「國防部軍備局生產製造中心第二 ○五廠商訂購軍品契約」（下稱系爭契約），約定總價金新 臺幣（下同）899 萬1600元，其中20公厘發射藥之價金為 338 萬元。伊就9 公厘發射藥、9 公厘濕式底火均已履行完 畢並取得價金，惟20公厘發射藥原欲購買美國General Dynamics公司（下稱GD公司）生產品名為「WC870 」之發射 藥，因該公司已不再生產該品名之發射藥，雙方合意變更系 爭契約應交付之發射藥品名由「WC870 」變更為「WC872 」 發射藥（下稱系爭發射藥）。詎伊於100 年9 月2 日交付系 爭發射藥後，被上訴人於同年9 月7 日採用MIL-P-3984J 檢 驗規範（1976年版本，下稱1976年版檢驗規範），對系爭發 射藥進行第一次驗收，而非採用系爭發射藥之檢驗規範為驗 收，致第一次驗收經判定不合格。嗣後雙方為解決系爭發射 藥之驗收問題，合意改採「機能射擊、初速、膛壓測試」驗 收，然因被上訴人設備與檢驗規範不合，未能將射擊環境控 制在-65 ℉，且被上訴人所使用之彈藥與美軍訓練彈重量有 差異，致第二次驗收仍判定不合格。之後伊向行政院公共工 程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，兩造於103 年 8 月1 日成立調解（下稱系爭調解），合意伊應於取得被上 訴人所交付之協處文件後8 週內提出美國原廠就系爭發射藥 之檢驗規範，由被上訴人以該檢驗規範依系爭契約所附計畫 清單（18）備註（下稱系爭契約備註）第10⑶條所定20公厘 發射藥之驗收程序（即以文件審查為主，不實施機能測試） ，續辦理系爭發射藥之驗收。詎伊已依系爭調解約定提出系 爭發射藥之檢驗規範即MIL-P-3984J （1992年版本，下稱 1992年版檢驗規範）予被上訴人，被上訴人竟否認1992年版 檢驗規範為系爭發射藥之檢驗規範，拒絕續辦理系爭發射藥 之驗收，並於104 年2 月2 日發函通知解除20公厘發射藥之 採購契約，則其解除契約並不合法。被上訴人拒絕驗收，應 認付款條件已成就，伊已依約給付，爰依系爭契約請求被上 訴人給付系爭發射藥之價金338 萬元等語，並聲明：被上訴 人應給付伊338 萬元，及自100 年9 月7 日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人於100 年9 月2 日交付系爭發射藥後 ，經伊依系爭契約備註第10⑶條所定20公厘發射藥之驗收程 序進行第一次驗收，驗收結果認上訴人附貨檢附之原廠製造 證明未附中譯本，原廠檢驗合格報告「成分檢驗」、「理化 性能檢驗」與系爭契約所附藍圖檢驗項目不符，而判定第一 次驗收不合格。之後上訴人請求改以「機能射擊，初速、膛 壓測試為主，文件審查為輔」再次驗收系爭發射藥，經伊同 意即以機能射擊測試，然測試結果，系爭發射藥於低溫作用 時間不合格，而仍判定第二次驗收不合格。嗣後兩造雖成立 系爭調解，惟上訴人迄未依調解內容提出美國原廠GD公司就 系爭發射藥之檢驗規範，且系爭發射藥前經2 次驗收均不合 格，伊乃於104 年2 月2 日依系爭契約備註第22⑻條約定發 函解除20公厘發射藥之採購契約，該解除契約合法有據，上 訴人請求伊給付系爭發射藥之價金，為無理由。縱認上訴人 得請求價金，上訴人應於100 年7 月23日前交付系爭發射藥 ，其遲至100 年9 月2 日始交付，逾期交付41日，依系爭契 約備註第16條約定，應處逾期罰款13萬8,580 元（計算式： 338 萬元×1/1000×41日＝13萬8,580 元），伊請求與上開 價金相互抵銷等語置辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，其不服提起上訴，並聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人338 萬元，及自100 年 9 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項 ㈠上訴人於100 年3 月8 日標得被上訴人為採購9 公厘發射藥 、9 公厘濕式底火及20公厘發射藥而辦理招標之招標案，兩 造於100 年3 月15日簽定系爭契約，約定總價金899 萬1600 元，其中20公厘發射藥之價金為338 萬元，而上訴人就9 公 厘發射藥、9 公厘濕式底火均已履行完畢並取得價金，僅20 公厘發射藥之貨款尚未取得價金，系爭契約備註第10⑵C 條 約定「20公厘發射藥須符合第205 廠20公厘發射藥規格（號 碼：C43-1Q）各項要求」，亦即就20公厘發射藥規格採用「 WC870 」火藥，上開「20公厘發射藥」係規劃於空軍戰機上 使用，此有公開招標公告、系爭契約暨JE00005P051 計畫清 單、通用條款在卷可參（原審卷一第156 頁、第13頁至第33 頁；原審卷二第84頁至第89頁、第21頁）。 ㈡兩造約定20公厘發射藥應於簽約日之次日起130 個日曆天（ 含）內交付（原審卷二第84頁），即應於100 年7 月23日以 前交付，系爭契約備註第10條約定檢驗方法，就20公厘發射 藥不實施機能測試，上訴人於107 年9 月2 日始交付20公厘 發射藥規格「WC872 」，被上訴人以上訴人逾期交付41日， 依系爭契約備註第16條約定「乙方逾期交貨每日按契約總價 金千分之一計罰」（原審卷二第88頁），處上訴人逾期罰款 13萬8,580 元（計算式：338 萬*1/1000*41＝13萬8,580 ） 。 ㈢兩造於100 年7 月19日同意將合約「20公厘發射藥」之規格 由WC870 變更為WC872 （即系爭發射藥），此有最終使用證 明書在卷可參（原審卷一第34頁）。 ㈣上訴人於100 年9 月2 日交付系爭發射藥，經被上訴人驗收 後於同年月7 日以上訴人交貨數量不足（應交4000公斤，僅 交付3991.68 公斤），及承商隨貨檢附文件，由研設室及品 環室審查，原廠製造證明未附中文譯本，原廠檢驗合格報告 「成份檢驗」、「理化性能檢驗」與本廠藍圖檢驗項目不符 」等理由，而認定驗收不合格，被上訴人乃於100 年9 月14 日以備二五物字第1000002919號函文通知上訴人第1 次驗收 不合格，此有被上訴人內購案財物勞務採購接受暨會驗結果 報告單及上開函文可參（原審卷一第73頁及反面）。 ㈤系爭契約備註第10條就20公厘發射藥之驗收程序，規定：「 ⑴檢驗單位：第205 廠品環室。」、「⑵檢驗測試項目：… …C . 第3 項產品（20公厘發射藥）：須符合第205 廠20公 厘發射藥規格（號碼：C43-1Q）各項要求。」、「⑶檢查程 序：A . 包裝及數量清點：由履驗單位會同驗收人員實施包 裝、數量清點、文件審查及乙方無償提供機能射擊所需耗損 底火及發射藥（第3 項20公厘發射藥不實施機能射擊）。… …B . 文件審查：乙方須於交貨時併同繳交甲方，由甲方品 環室、研設室併同審查及確認是否符合要求，未備齊者，視 同未完成交貨，各項文件如下列（各文件均為英文本各3 份 ，文件部分須由原製廠簽署並經原廠當地法院或其他公證單 位公證；另提供中文譯本各3 份）：……c 、第3 項產品（ 20公厘發射藥）：【a 】物資安全資料表。【b 】原製造廠 證明（2011年1 月以後）。【c 】原製造廠檢驗合格報告（ 須含有檢驗數據，檢驗項目須符合本廠檢驗規格C43-1Q第 2.2 、2.3 、2.4 項）…………」，亦即不實施機能射擊， 而以文件審查為主（原審卷二第87頁）。 ㈥嗣後上訴人於100 年12月19日以100 勝鈞字第39號函，請求 被上訴人變更系爭發射藥之驗收程序，改為以機能射擊、初 速、膛壓測試為主，文件審查為輔（原審卷一第75頁及反面 ），業經被上訴人於101 年2 月10日同意在案，並要求上訴 人出具「檢驗同意書及認同檢驗結果承諾」（原審卷一第76 頁），上訴人乃於101 年3 月1 日出具承諾認同驗證結果（ 原審卷一第77頁）。被上訴人於101 年3 月16日以系爭發射 藥進行機能射擊測試，經試驗結果認定：低溫作用試驗不合 格結果乙情，有檢驗報告及試驗紀錄表可佐（原審卷一第77 頁反面～81頁反面；原審卷二第194 頁至第202 頁、第189 頁）。兩造於同年3 月26日開會協議：「20公厘發射藥不合 格部分，辦理退運重交辦理複驗」（原審卷一第82頁），被 上訴人於101 年4 月5 日以備二五物字第1010001006號函通 知上訴人系爭發射藥經機能射擊結果不符契約規範，判定第 2 次驗收不合格，請上訴人依約申請再驗或辦理複驗（原審 卷二第193 頁）。嗣後上訴人於101 年4 月8 日發函申請再 次驗收系爭發射藥，被上訴人於同年月18日邀上訴人開再驗 研討會議，會議中主席即物供室主任裁示請上訴人將機能射 擊結果反應予美國原廠GD公司，並於澄清後採後續退貨程序 。針對系爭發射藥於攝氏-54 度低溫作用時間不符合規範可 能衍生之技術問題，為避免後續爭議，待上訴人向原廠查證 釐清後，再行辦理再驗作業（原審卷一第83頁）。之後兩造 持續因無法完成系爭發射藥驗收，屢次函文往返（原審卷一 第83頁以下）。 ㈦被上訴人於102 年3 月22日以備二五物字第1020000916號函 表示因「20公厘發射藥」檢測不合格，且已多次函知上訴人 限期提出再驗，仍未提出為由，而通知上訴人後續將解除「 20公厘發射藥」部分之採購合約（原審卷一第99頁）。 ㈧上訴人因系爭發射藥之檢驗規範爭議訴請行政院公共工程委 員會進行調解，雙方於103 年8 月1 日調解成立（案號調 0000000 號，即系爭調解），雙方同意依下列程序解決系爭 發射藥驗收爭議：「申請人（即上訴人）於受領本調解成立 書後2 週內向他造當事人（即被上訴人）陳明，為取得相關 檢驗規範所需他造當事人協處文件，他造當事人應提供協處 文件，申請人應於取得協處文件後8 週內，向美國原廠取得 20公厘發射藥WC872 檢驗規範交付他造當事人，由他造當事 人依20公厘發射藥WC872 檢驗規範，依前揭契約所附計畫清 單（18）備註第10⑶條就20公厘發射藥所為相關規定，續辦 驗收程序」，有上開調解成立書可佐（原審卷一第158 頁至 第162 頁、原審卷一第121 頁）。 ㈨上訴人於103 年8 月28日通知被上訴人檢送DSP-83表及最終 使用證明等文件。被上訴人於同年9 月19日提供DSP-83表及 最終使用證明予上訴人。上訴人於103 年11月24日以（103 ）勝鈞字第17號函檢送美國GD公司技術單位經美國國防部審 查核准後所提供之「Attached 1：SMO- WC872 Propellant Physical/Chemical Acceptance Requirements 」、「 Attached 2：MIL-P-3984J ,pg Ballictic Requirements forPropellants」作為系爭發射藥之文件審查資料予被上訴 人。被上訴人於103 年12月18日以備二五物字第1030006723 號函覆上開文件非系爭發射藥之檢驗規範，且已逾行政院公 共工程委員會103 年8 月1 日系爭調解成立書所載期限，並 請上訴人於發文次日起30日曆天內提供適合之「WC000 Propellant Specification」（即原廠提供並經認證，包含 美國國防部審查核準及國務院否准之文件），有前述函文及 文件可佐（原審卷一第104 至111 頁）。 ㈩被上訴人於104 年2 月2 日以備二五物字第1040000510號函 以上訴人迄未提供系爭發射藥之檢驗規範，且已逾系爭調解 成立書所載期限為由，依系爭契約備註第22⑻條約定，解除 20公厘發射藥之採購契約，並沒收履約保證金，上訴人已收 受該解除通知函，有上開函文可佐（原審卷一第112 、113 頁）。 被上訴人於100 年3 月14日簽署系爭發射藥之最終使用證明 ，惟美國國務院要求被上訴人重簽最終使用證明並聲明系爭 契約所採購之高危害性軍火不會用於核生化彈藥中，被上訴 人乃於同年7 月19日第二次簽署最終使用證明書（本院卷第 93頁暨其反頁）。 上訴人於兩造在行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解 成立以前早已提供1992年版檢驗規範予被上訴人，但被上訴 人否認1992年版檢驗規範為系爭發射藥之檢驗規範（本院卷 第109 頁反面）。 系爭契約原約定採購WC870 發射藥，被上訴人是用1976年舊 版之MIL-P-3984J 檢驗規範（本院卷第132 頁，即1976年版 檢驗規範），檢驗項目共8 項。而上訴人所提系爭發射藥之 檢驗規範是1992年5 月25日版之MIL-P-3984J 檢驗規範（本 院卷第67頁，即1992年版檢驗規範），檢驗項目僅6 項，取 消舊版第6 項「槍口煙、焰試驗」檢驗項目、第8 項「成品 維護」檢驗項目（本院卷第163 頁）。 上訴人交付系爭發射藥3991.68 公斤，符合系爭契約備註第 10⑶A 條減量收受標準（本院卷第260 頁反面）。 五、兩造爭執事項 ㈠被上訴人是否已解除系爭契約關於20公厘發射藥之採購契約 ？1992年版檢驗規範是否為系爭彈藥之檢驗規範？ ㈡上訴人依系爭契約請求被上訴人給付系爭發射藥貨款338 萬 元本息，有無理由？ 六、本院之判斷 ㈠被上訴人是否已解除系爭契約關於20公厘發射藥之採購契約 ？1992年版檢驗規範是否為系爭彈藥之檢驗規範？ 1.經查，上訴人於100 年3 月8 日標得被上訴人採購9 公厘發 射藥、9 公厘濕式底火及20公厘發射藥之標案，兩造於100 年3 月15日簽定系爭契約，約定總價金899 萬1600元，其中 20公厘發射藥之價金為338 萬元。而上訴人就9 公厘發射藥 、9 公厘濕式底火均已履行完畢並取得價金，僅20公厘發射 藥之貨款尚未取得價金，系爭契約原約定20公厘發射藥之規 格為「WC870 」，驗收程序不實施機能射擊，僅以文件審查 驗收。嗣兩造合意變更20公厘發射藥之規格為WC872 （即系 爭發射藥），上訴人於100 年9 月2 日交付系爭發射藥，經 被上訴人驗收後以系爭發射藥之交貨數量不足（應交4000公 斤，僅交付3991.68 公斤）、原廠製造證明未附中文譯本、 原廠檢驗合格報告「成份檢驗」及「理化性能檢驗」與被上 訴人廠藍圖檢驗項目不符為由，通知第1 次驗收不合格。之 後兩造合意變更系爭發射藥之驗收程序改以機能射擊、初速 、膛壓測試為主，文件審查為輔，被上訴人於101 年3 月16 日進行實彈機能射擊測試，試驗結果認系爭發射藥低溫作用 試驗不合格結果，並於同年4 月5 日通知上訴人第2 次驗收 不合格，請上訴人依約申請再驗或辦理複驗。此後兩造持續 因系爭發射藥之驗收為公文往返及開會討論，嗣上訴人向工 程會申請調解系爭發射藥之履約爭議，兩造並於103 年8 月 1 日成立系爭調解，約定上訴人應於取得被上訴人所交付之 協處文件後8 週內提出美國原廠就系爭發射藥之檢驗規範， 由被上訴人以系爭發射藥之檢驗規範依系爭契約備註第10⑶ 條驗收程序進行文件驗收。上訴人乃於同年8 月28日通知被 上訴人檢送DSP-83表及最終使用證明等文件，被上訴人於同 年9 月19日即提供DSP-83表及最終使用證明予上訴人，上訴 人於103 年11月24日檢送美國GD公司經美國國防部審查核准 提供之1992年版檢驗規範予被上訴人。惟被上訴人收受後， 否認上開文件為系爭發射藥之檢驗規範，並於104 年2 月2 日以上訴人迄未提供系爭發射藥之檢驗規範，且已逾系爭調 解成立書所載期限，依系爭契約備註第22⑻條規定，通知上 訴人解除20公厘發射藥之採購契約，並沒收該部分保證金， 上訴人亦已收受該解除通知函等情，兩造所不爭執，應可認 定。 2.又上訴人則主張：系爭發射藥應依1992年版檢驗規範驗收， 然被上訴人採用1976年版檢驗規範進行驗收，故其驗收結果 不可採，且被上訴人嗣後亦未履行系爭調解約定，續辦理第 3 次驗收，自不得解除系爭契約等語。被上訴人則否認1992 年版檢驗規範為系爭發射藥之驗收規範，並辯稱：系爭發射 藥經伊2 次驗收均不合格，且上訴人嗣後亦未依系爭調解之 約定提供系爭發射藥之檢驗規範予伊，故伊於104 年2 月2 日依系爭契約備註第22⑻條約定解除20公厘發射藥之採購契 約，即屬有據云云。經查： ①觀諸兩造不爭執形式真正之美國原廠GD公司市場拓展部主管 Kevin Sim 於103 年3 月10日及同年10月22日寄給被上訴人 之信件中，明確表示：系爭發射藥之檢驗係依1992年版檢驗 規範檢測合格，GD公司賣系爭發射藥給美國政府及全球客戶 所提供之資料與提供予被上訴人的完全一致。GD公司自1970 年代中期起持續生產系爭發射藥，任何單位如需首批砲口火 焰測試資料，必須向美國政府申請核發技術轉移許可證，之 後所有彈道性能測試檢驗規範均刪除砲口火焰測試，任何有 砲口火焰測試之彈道性能驗收規範為過期及被廢棄。另產品 維護測試亦已不需要，因現在發射藥運輸均用貨櫃運輸，不 同於早年發射藥係採散裝船運，必須考量發射藥置放在船上 甲板遭曝曬之不利因素，故此測試也被視為過期及被廢棄等 語（本院卷第85至86、125 至130 頁）。參酌系爭契約原約 定以1976年版檢驗規範驗收規格「WC870 」之20公厘發射藥 ，其檢驗項目共8 項。而上訴人所提供之1992年版檢驗規範 （即本院卷第67頁檢驗表），其檢驗項目僅6 項，取消1976 年版檢驗規範第6 項「槍口煙、焰試驗」檢驗項目及第8 項 「成品維護」檢驗項目等情，為兩造所不爭執（本院卷第16 3 頁），並有系爭契約所附檢驗規範及1992年版檢驗規範在 卷足核（調解卷第58頁、本院卷第132 頁、第67頁），足見 上訴人主張系爭發射藥之檢驗規範應採用1992年版檢驗規範 乙情為可採。被上訴人徒以上訴人於105 年5 月19日另案原 審105 年度雄簡字第370 號事件審理時供陳：工程會裁示後 要伊提供系爭發射藥之檢驗規範，國外沒辦法提供乙詞為憑 （本院卷第117 頁），否認1992年版檢驗規範為系爭發射藥 之檢驗規範云云，要無足取。 ②又被上訴人於100 年9 月9 日依系爭契約第10條所定程序， 對系爭發射藥進行驗收，其驗收結果以：發射藥之交貨數量 不足（應交付4000公斤，僅交付3991.68 公斤）及未附原廠 製造證明之中文譯本，且原廠檢驗合格報告「成份檢驗」、 「理化性能檢驗」與被上訴人廠藍圖檢驗項目不符為由，判 定第1 次驗收不合格，固如前述。惟上訴人交付發射藥之數 量991.68公斤，誤差在100 公斤以內，符合系爭契約第10⑶ A 條約定：「交貨允收重量公差+0-100公斤（不含檢驗耗盡 用量）」，應得減價收受，尚難遽認驗收不合格。而上訴人 交貨時未檢附原廠製造證明之中文譯本部分，依系爭契約第 10條⑶B 條約定：「文件審查：乙方須於交貨時交交甲方， 由甲方品環室、研設室併同審查及確認是否符合要求，未備 齊者，視同未交貨，各項文件如下列（各文件均為英文本各 3 份，文件部分須由原製造廠簽署並經原廠當地法院或其他 公證單位公證；另提供中文譯本各3 份…」（原審卷二第87 頁），僅得視同未交貨，既然視同未交貨，被上訴人即不能 進行驗收程序，且不得判定為不合格。另被上訴人係採用 1976年版檢驗規範對系爭發射藥進行「成分檢驗」、「理化 性能檢驗」而辦理第一次驗收乙情，此觀諸系爭契約所附「 發射藥WC870 雙基球型二○公厘訓練彈（M55A 2）規格」表 即明（調解卷第58頁），然兩造於100 年7 月19日已合意變 更20公厘發射藥為系爭發射藥，則系爭發射藥應採用1992年 版檢驗規範進行驗收，已如前述，而被上訴人採用過時之 1976年版檢驗規範對系爭發射藥進行驗收，其驗收結果即難 憑採。參酌被上訴人於本院審理時亦自認：上訴人所提供之 WC872 發射藥就文件審查應該會通過等語（本院卷第166 頁 ），益徵上開第1 次驗收結果，並無足取。 ③另上訴人於第1 次驗收後，聲請改以機能射擊測試進行第2 次驗收，經被上訴人同意於101 年3 月16日進行實彈射擊機 能測試，其試驗結果以系爭發射藥低溫作用試驗不合格為由 ，判定第2 次驗收不合格，固有上開機能射擊檢驗報告、試 驗紀錄表可佐（原審卷一第77頁～81頁反面；原審卷二第 194 頁至第202 頁、第189 頁）。惟嗣後兩造於103 年8 月 1 日成立系爭調解，約定上訴人應於取得被上訴人所交付之 協處文件後8 週內提出美國原廠GD公司就系爭發射藥之檢驗 規範予被上訴人，由被上訴人以系爭發射藥之檢驗規範依系 爭契約備註第10⑶條驗收程序續辦理驗收，而上訴人於同年 8 月28日通知被上訴人檢送DSP-83表及最終使用證明等文件 後，被上訴人於同年9 月19日即提供DSP-83表及最終使用證 明予上訴人之事實，為兩造所不爭執。上訴人乃於103 年11 月24日以（103 ）勝鈞字第17號函檢送美國GD公司技術單位 經美國國防部審查核准後所提供之「Attached 1：SMO- WC872 Propellant Physical/Chemical Acceptance Requirements」、「Attached 2：MIL-P- 3984J ,pg Ballictic Requirements for Propellants」（即系爭發射 藥之物理及化學成分等報告）予被上訴人（原審卷一第108 至110 頁），而美國GD公司公司市場拓展部主管Kevin Sim 前於103 年3 月10日及同年10月22日給被上訴人之信件亦一 再表明：系爭發射藥之檢驗係採用1992年版檢驗規範進行檢 驗，且檢測合格，美國GD公司賣系爭發射藥給美國政府及全 球客戶所提供之文件資料與提供予被上訴人的完全一致等語 ，此有上訴人交貨時所附資料、103 勝鈞字第17號函所附資 料、美國GD公司103 年3 月10日及同年10月22日信件為憑（ 原審卷三第62頁反面至65頁；原審卷一第108 至110 頁；本 院卷第85至86、125 至130 頁），美國GD公司上開信件及文 件之前都已提供予被上訴人乙情，亦據被上訴人於本院審理 時坦承明確（本院卷第109 頁反面），足見上訴人前所提供 之1992年版檢驗規範即為調解約定之美國原廠GD公司檢驗規 範，且上訴人再於103 年11月24日交付美國原廠就系爭發射 藥關於物理及化學成分之檢驗規範予被上訴人。上訴人雖已 逾8 週期限交付，惟此僅屬給付遲延，被上訴人充其量僅於 交付前得依民法給付遲延規定解除契約，尚難遽認為驗收不 合格。又上訴人既已於被上訴人解除契約之前交付美國原廠 就系爭發射藥之檢驗規範予被上訴人，被上訴人即應依系爭 調解內容以該檢驗規範進行第3 次驗收，惟被上訴人迄未辦 理第3 次驗收，即逕行解除契約，其解除契約核與系爭契約 第22⑻條所指「檢驗總次數2 次均不合格」之情形不符。 ④至被上訴人又抗辯：上訴人未告知伊應提供美國原廠簽署 TAA 所需文件，始能為系爭發射藥之技術移轉云云。惟上訴 人則以：TAA 之簽署為政府對政府為之，非伊之民間公司所 能完成，伊僅能取得美國原廠檢驗規範等語。查系爭調解內 容僅約定上訴人應取得美國原廠檢驗規範，被上訴人即應據 此辦理驗收，並未約定上訴人另應與美國簽署TAA 辦理技術 移轉，被上訴人要求上訴人應履行此義務，洵屬無據，尚無 從執以拒絕辦理驗收。 ⑤由上說明，系爭發射藥僅第2 次驗收不合格，並無系爭契約 第22⑻條所指「檢驗總次數2 次均不合格」之情形，況兩造 既成立系爭調解合意辦理第3 次驗收，被上訴人自不得以調 解前之驗收不合格以解除契約。故被上訴人於104 年2 月2 日依上開約定解除20公厘發射藥之採購契約，於法無據，不 生解除之效力，系爭契約仍屬有效，堪予認定。 ㈡上訴人依系爭契約請求被上訴人給付系爭發射藥貨款338 萬 元本息，有無理由？ 1.經查，系爭契約約定20公厘發射藥採購數量4000公斤，價金 338 萬元，而上訴人交付之數量3991.68 公斤，符合系爭契 約第10⑶A 條規定減量收受標準，已如前述，則經減價收受 後之價金為337 萬2,970 元（計算式：338 萬元/4000 公斤 *3991.68公斤＝337 萬2,970 元，元以下四捨五入）。又系 爭契約備註第16條約定「乙方逾期交貨每日按契約總價金千 分之一計罰」（原審卷二第88頁），兩造約定20公厘發射藥 應於簽約日之次日起130 個日曆天即100 年7 月23日以前交 付，而上訴人於107 年9 月2 日交付系爭發射藥，被上訴人 以上訴人逾期41日依系爭契約第16條約定，處罰款13萬8,58 0 元（計算式：338 萬*1/1000*41＝13萬8,580 ）乙情，為 兩造所不爭執，且上訴人同意抵銷扣款（本院卷第260 頁反 面），則經抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付價金323 萬4,390 元。 2.次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101 條第1 項所 明定。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為 債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生 ，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至 （最高法院87年度台上字第1205號、106 年台上字第2638號 參照）。經查，上訴人雖已於100 年9 月2 日交付系爭發射 藥，然被上訴人於驗收完成，始有給付價金之義務，此觀諸 系爭契約第11條約定即明（調解卷第57頁）。又被上訴人拒 絕履行系爭調解約定以系爭發射藥之驗收規範續辦理第3 次 驗收，而於104 年2 月2 日以備A 五物字第1040000510號函 通知解除契約，上訴人收受後於同月10日以（104 ）勝鈞字 第003 號函覆要求被上訴人履行系爭調解義務等情，有各該 函文可佐（原審卷一第111 至112 頁），可見系爭發射藥至 104 年2 月2 日因被上訴人通知解約而確定無法完成驗收， 依上揭說明，該發射藥價金之清償期即已屆至，其遲延利息 應自翌日即104 年2 月3 日起算，上訴人請求自100 年9 月 7 日起算云云，洵屬無據。 七、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付系爭發射 藥之價金323 萬4,390 元，及自104 年2 月3 日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息部分，應予准許，逾此範圍 之請求，則不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由， 爰廢棄改判如主文第2 項所示。至不應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨 求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 民事第六庭 審判長法 官 魏式璧 法 官 李育信 法 官 洪培睿 以上正本證明與原本無異。 上訴人不得上訴。 被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 書記官 曾允志 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。