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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　108年度上易字第178號 上　訴　人　何世豪 被　上訴人　合和物業管理顧問股份有限公司 法定代理人　洪素玉 訴訟代理人　丁永昌 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國108年3 月28日臺灣高雄地方法院107年度訴字第213號第一審判決提起上 訴，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國106 年4 月1 日就其所有坐落 高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段2134建號門牌 號碼為高雄市○○區○○路○○號8 樓建物（合稱系爭房地） 委託伊銷售，並與伊訂立不動產專任委託銷售契約書（下稱 系爭委售契約），兩造原約定委託銷售總價新臺幣（下同） 920 萬元、委託期間自106 年4 月1 日起至同年6 月30日止 ，嗣原委託期間屆滿系爭房地仍未售出，兩造乃於106 年8 月9 日合意調降銷售總價為905 萬元及延長委託期間至同年 10月31日止，並簽立買賣委託書內容更改附表（下稱系爭更 改書）。之後伊仲介訴外人楊淯丞願以932 萬元向上訴人購 買系爭房地，楊淯丞於同年8 月10日簽立不動產買賣意願書 （下稱系爭意願書）及給付斡旋金10萬元，上訴人則於同月 14日在系爭意願書簽名及收受定金，系爭房地之買賣契約即 已成立。詎上訴人事後反悔拒絕與楊淯丞簽訂正式之不動產 買賣契約書，復於委託期間屆滿後，私自將系爭房地出售及 移轉登記予訴外人陳錦慧。伊乃依系爭委售契約第8 條第3 項第3 款約定，請求上訴人給付服務報酬552,000 元（計算 式：原委託銷售總價920 萬×6%＝552,000 元）等語。並聲 明求為判命：上訴人應給付伊550,240 元之判決。 二、上訴人則以：系爭意願書第3 條第1 款明訂斡旋期間至106 年8 月18日止，於該期間屆滿前買賣雙方均可反悔，故伊雖 於同月14日收受斡旋金10萬元，惟當日訴外人即系爭房地承 租人邱永清向伊表達欲行使優先承買權，伊旋即將此情告知 被上訴人，並於斡旋期間內將斡旋金退還予被上訴人及表明 拒絕出售系爭房地予楊淯丞。且伊與楊淯丞分別在系爭意願 書第9 條及備註欄所記載承租人搬遷期限不一，可見伊與楊 淯丞間就系爭房地買賣契約重要之點意思表示未合致，買賣 契約尚未成立，否則被上訴人何以得於同月18日另仲介邱永 清與伊簽立不動產買賣意願書。退步言之，縱認伊與楊淯丞 於106 年8 月14日已成立系爭房地之買賣契約，兩造於同年 8 月9 日簽定之系爭更改書記載「不含服務費及代書費」等 字，已免除伊給付服務費之義務等語置辯。 三、原審判決被上訴人全部勝訴，並為附條件准、免假執行宣告 ，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項 ㈠兩造於106 年4 月1 日簽訂系爭委售契約，上訴人委託被上 訴人銷售系爭房地，之後兩造於同年8 月9 日合意調降委託 銷售總價額為905 萬元，並簽訂系爭更改書，及在其他約定 事項註記「不含服務費及代書費」。 ㈡楊淯丞106 年8 月10日簽訂系爭意願書（原審卷一第9 頁至 第9 頁背面），願以總價932 萬元購買系爭房地，上訴人則 於同月14日在系爭意願書簽名。 ㈢上訴人在系爭意願書簽名之前，系爭意願書已記載買方楊淯 丞、承買價款932 萬元、10萬元斡旋金、斡旋期限至106 年 8 月18日、租客應於106 年10月15日之前搬離、遷出及清空 家具之特約條款等事項。上訴人於106 年8 月14日在系爭意 願書上簽名並註記「賣方同意租客於106 年10月31日前搬離 並遷出」（原審卷一第9 頁至第9 頁背面）。 ㈣系爭委售契約（原審卷一第5 頁至第6 頁）、系爭更改書（ 原審卷一第8 頁）、系爭意願書（原審卷一第9 頁至第9 頁 背面）均為上訴人當場簽立。 ㈤上訴人於106 年8 月14日收受被上訴人交付之10萬元現金。 ㈥上訴人之後反悔不願將系爭房地出售予楊淯丞，並於106 年 8 月18日將10萬元退還予被上訴人，然楊淯丞表示不願放棄 購買系爭房地，被上訴人乃於106 年9 月14日寄還10萬元匯 票予上訴人（原審卷一第114 頁），惟上訴人拒絕收受，被 上訴人即於同年9 月20日將10萬元提存於原法院提存所。 ㈦上訴人於107 年1 月10日將系爭房地出售並移轉登記予邱永 清之媳婦陳錦慧。 五、兩造爭執事項 ㈠上訴人與楊淯丞間就系爭房地之買賣契約是否已成立？ ㈡被上訴人系爭委售契約第8 條第3 項第3 款約定，請求上訴 人給付服務報酬550,240元，有無理由? 六、本院之判斷 ㈠上訴人與楊淯丞間就系爭房地之買賣契約已成立 1.上訴人於106 年4 月1 日委託被上訴人銷售系爭房地，並簽 立系爭委售契約，原約定委託銷售總價920 萬元、委託期間 自同年4 月1 日起至同年6 月30日止，嗣原委託期間屆滿系 爭房地仍未售出，兩造乃於106 年8 月9 日合意調降銷售總 價為905 萬元及延長委託期間至同年10月31日止，並簽立系 爭更改書。嗣後楊淯丞於同年8 月10日簽立系爭意願書，內 容載明買方楊淯丞、承買價款932 萬元、10萬元斡旋金、斡 旋期限至106 年8 月18日、承租人應於106 年10月15日之前 搬離等字，並給付斡旋金10萬元予被上訴人，上訴人則於同 月14日在系爭意願書上簽名並註記「賣方同意租客於106 年 10月31日前搬離並遷出」等字，為兩造所不爭執，復有系爭 委售契約（原審卷一第5 頁至第6 頁）、系爭更改書（原審 卷一第8 頁）、系爭意願書（原審卷一第9 頁至第9 頁背面 ）附卷可憑，是此部分事實，堪予認定。 2.又證人即參與系爭房地仲介之被上訴人員工吳妙慧於原審證 稱：買方楊淯丞於106 年8 月10日確定要買系爭房地，並下 斡旋金10萬元，簽立系爭意願書，當時買方出價932 萬元， 並希望租客在10月15日前搬離，所以記載在備註欄中，上訴 人於106 年8 月14日到公司，我們和他談買方斡旋之事，上 訴人當時有打電話給他太太，他太太表示租客希望在10月31 日前搬離，所以才會在買賣意願書上寫了「賣方同意租客於 106 年10月31日前搬離並遷出」那行文字，我們於上訴人在 場時，打電話詢問買方，買方同意讓租客延到10月31日搬走 ，後來106 年8 月17日上訴人夫婦告知我租客要買系爭房地 ，他們想要賣給租客，我們請上訴人要先處理楊淯丞的部分 ，並賠償20萬元，他們同意，但上訴人僅於106 年8 月18日 退還10萬元，並告知等收到租客的款項後，再拿10萬元過來 ，但後來就沒有處理等語（原審卷一第145 頁至第146 頁） ，核與證人楊淯丞於原審證稱：我曾透過被上訴人購買系爭 房地，我於106 年8 月10日簽系爭意願書，提高價格至932 萬元，並下10萬元斡旋金，同月14日被上訴人打電話給我， 說屋主同意出售，且已在系爭意願書上簽名，但屋主希望租 客搬遷時限延後，我說最晚到10月31日，當時屋主也同意了 ，後來106 年8 月19日左右，被上訴人打電話告知屋主不想 賣，不出面簽買賣契約，依照契約，屋主應退給我20萬元， 但屋主只要退10萬元，所以我不同意等語相符（原審卷一第 165 頁至第167 頁），並與系爭意願書記載內容吻合，堪信 為真實，足見上訴人與楊淯丞於106 年8 月14日系爭房地之 買賣價金為932 萬元、承租人應於同年10月31日以前搬遷等 買賣契約必要及非必要之點意思表示已合致。再觀諸上訴人 在系爭意願書簽名欄位下方記載「賣方同意依意願書上之條 件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」等字，上訴人 並非毫無社會經驗之人，應能理解簽名其上及收受定金10萬 元，均係表達承諾以系爭意願書所載條件出售系爭房地之意 思，堪認被上訴人與楊淯丞於106 年8 月14日就系爭房地之 買賣契約已成立。至證人即上訴人配偶鄂家鶴雖於原審證稱 ：被上訴人於106 年8 月14日打電話給我，告知仲介有找到 一位買方楊先生（即楊淯丞），並收了斡旋金10萬元，楊先 生表示希望租客在10月31日前搬離，我當天就打電話問租客 ，租客表示租期至12月31日屆滿，不願意10月31日搬走，且 希望優先購買，我就打電話給被上訴人，詢問可否出賣予租 客及楊先生的部分要如何處理，被上訴人說他要聯絡，我也 有打電話給上訴人，說租客不願意搬，要優先購買，我不知 道為何上訴人會在買賣意願書上記載賣方同意租客於106 年 10月31日前搬離並遷出，後來被上訴人說可以賣給租客，他 會處理楊先生的部分，除了退斡旋金10萬元外，可能需要賠 償，被上訴人也答應幫忙協商，但後來一直沒有結論等語（ 原審卷第175 頁至第177 頁），固提及上訴人與楊淯丞於10 6 年8 月14日就系爭房地承租人搬遷期限未達成共識之意旨 ，然此與系爭意願書記載內容及證人吳妙慧、楊淯丞上開證 述均不符，即難採信。 3.又上訴人抗辯：伊雖於106 年8 月14日在系爭意願書上簽名 ，然伊事後於斡旋期間內已表示不欲將系爭房地出售予楊淯 丞，而要出售予承租人邱永清，故上訴人與楊淯丞間買賣契 約不成立，否則被上訴人何以得於同月18日另仲介邱永清與 伊簽立不動產買賣意願書云云。然系爭意願書記載斡旋期間 係買方就其透過仲介向賣方提出購買不動產之要約所設定之 期限，倘賣方於斡旋期間內同意買方之要約，不動產買賣契 約即已成立，若賣方未於期限內回覆是否同意買方之要約， 該要約於斡旋期間屆滿後即失效，以免要約是否存在、買賣 契約是否成立處於久懸未決之狀態，該斡旋期間並非賦予買 賣任一方於期限內就已成立買賣契約可事後任意反悔之權利 。本件上訴人與楊淯丞間已於斡旋期間內成立買賣契約，已 如前述，縱使上訴人事後於斡旋期間內向楊淯丞表達不願出 售之意思，亦無從推翻已成立之買賣契約。至被上訴人固於 106 年8 月18日另仲介邱永清與伊簽立不動產買賣意願書， 然此僅可證明被上訴人於上訴人與楊淯丞買賣契約成立後， 因上訴人反悔而表達欲將系爭房地出售予邱永清之意願，被 上訴人仍積極聯繫以求滿足上訴人上開意願，尚難據以推認 上訴人與楊淯丞間上開買賣契約不成立，故上訴人此部分所 辯，要無可採。 4.另上訴人雖抗辯系爭房地之承租人邱永清有優先購買權，其 應優先出售予邱永清云云。惟按土地法第102 條至105 條均 就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第104 條係於此種當事人間規定承租人於出租人之基地出賣時有優 先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，若 租用房屋及基地之承租人於出租人之基地或房屋出賣時，自 不得援用同條之規定主張優先購買權；土地法第104 條第1 項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣 條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條 件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋 所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而 言（院解字第3763號及最高法院69年度台上字第945 號判決 可資參照）。而本件系爭房地原為上訴人所有，並無租用基 地建築房屋之情形，是無土地法第104 條規定之適用，上訴 人此部分所辯，容有誤會。況上訴人嗣後將系爭房地出售予 邱永清之媳婦陳錦慧，而非邱永清，故其此部分所辯，委無 可採。 ㈡被上訴人系爭委售契約第8 條第3 項第3 款約定，請求上訴 人給付服務報酬550,240元，有無理由？ 1.經查，兩造於106 年8 月9 日簽訂系爭更改書，調降委託銷 售總價為905 萬元及延長委託期間至同年10月31日止等情， 有系爭委售契約及更改書附卷可稽（原審卷一第5 頁背面、 第8 頁）。又觀諸系爭更改書記載「雙方同意更改後契約內 容如下，其餘未更改部分仍依原委託條件履行」等字（原審 卷一第8 頁），可知兩造間就系爭房地委託銷售之權利義務 ，除系爭更改書有明文更正之內容外，其餘仍適用系爭委售 契約所載約定，先予敘明。 2.又兩造106 年4 月1 日簽訂之系爭委售契約，原約定委託銷 售總價920 萬元、委託期間自同年4 月1 日起至同年6 月30 日止，嗣原委託期間屆滿系爭房地仍未售出，兩造始於106 年8 月9 日簽訂系爭更改書，調降銷售總價為905 萬元及延 長委託期間，足見兩造簽訂系爭更改書之目的係在使系爭房 地得順利出售而調降委託價金及延長委託期間，而無免除服 務費之意思。雖系爭更改書其他事項欄記載：「不含服務費 及代書費（不包括土地增值稅、房屋稅、地價稅及政府地政 代收費）」等字（原審卷一第8 頁），然被上訴人係不動產 仲介業者，以賺取仲介報酬為其主要獲利來源，其為仲介銷 售系爭房地，亦付出相當勞力、時間及成本，衡諸常情，若 系爭更改書未明確記載免除上訴人應納服務費，當無免除上 訴人給付服務費之意思，而上開文字記載未明確載明免除上 訴人給付服務費、代書費及相關稅捐義務之意旨，充其量僅 能解釋為上開兩造合意調降及更正之內容僅限委託銷售總價 及期限，而不包含服務費、代書費及相關稅賦，亦即被上訴 人仲介成立買賣契約，上訴人仍應依系爭委售契約之約定及 計算方式給付報酬。故上訴人此部分所辯，委無可採。 3.再者，兩造簽訂系爭更改書，未免除上訴人應依系爭委售契 約給付服務報酬之義務，上訴人仍應依系爭委售契約之約定 及計算方式給付報酬，已如前述，又系爭委售契約第8 條第 3 項第3 款約定：「…專任委託之遵守：有下列情形之一者 ，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價 額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之 四服務報酬，並應立即全額一次支付乙方。…③乙方收受定 金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之 客戶簽立不動產買賣契約書時。…」，有系爭委售契約書可 佐（原審卷一第5 頁反面）。而被上訴人於委託期間之106 年8 月14日仲介楊淯丞向上訴人購買系爭房地，上訴人於同 日已收取定金，詎上訴人事後反悔而拒絕與楊淯丞簽立不動 產買賣契約書，復於委託期間屆滿後之107 年1 月10日，私 下將系爭房地出售及移轉所有權予邱永清之媳婦陳錦慧等情 ，為兩造所不爭執（本院卷第185 頁），堪認上訴人與楊淯 丞未能簽訂書面不動產買賣契約，且嗣後已給付不能，係可 歸責於上訴人之事由所致，合於系爭委售契約第8 條第3 項 第3 款約定所定要件。從而，被上訴人依系爭委售契約第8 條第3 項第3 款約定，得請求上訴人給付委託服務報酬552, 000 元（計算式：原委託銷售總價920 萬×6%＝552,000 元 ），是被上訴人僅請求被告給付550,240 元，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人依系爭委售契約第8 條第3 項第3 款約 定，請求上訴人給付服務報酬550,240 元，應予准許。從而 ，原審就上開應予准許部分判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 8 日 民事第六庭 審判長法 官 魏式璧 法 官 李育信 法 官 洪培睿 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 109 年 1 月 8 日 書記官 馬蕙梅