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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 108年度上易字第22號 上　訴　人　丁禾貿易有限公司 法定代理人　王志丞 訴訟代理人　洪錫鵬律師 　　　　　　甘關惠 被上訴人　　許原嘉 訴訟代理人　鄭國安律師 　　　　　　劉怡孜律師 複代理人　　謝孟璇律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107 年11月30日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第944 號第一審判決 提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年10月2 日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬零柒佰伍拾元，及自民國 一○七年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第一審訴訟費用由上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔 十分之四，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人於原 審主張被上訴人原為其受僱人，任職期間侵吞應收貨款新臺 幣（下同）80萬3,000 元（下稱系爭貨款），依侵權行為及 不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害。經原 審判決後，上訴人就同一原因事實，主張被上訴人所為違反 僱傭契約義務，構成不完全給付，追加依債務不履行之法律 關係，請求被上訴人為同一給付（本院卷第200 至201 頁） 。其追加之訴與原訴既均本於被上訴人未繳回系爭貨款之事 實而為請求，可認請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人 程序權之保障及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜允之利 用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭。雖被上訴人不同意 此追加，惟依前開規定，應予准許。 二、上訴人主張：被上訴人原為其主任業務員，於受僱期間之民 國99年11月間，向客戶「五甲欣隆行」（下稱欣隆行）收取 如原判決附表二（下稱附表二）所示貨款後，回報已委由業 務員蘇士凱代填寫繳款單，並繳回會計沖帳，惟蘇士凱卻未 將系爭貨款繳回等語，其聽信被上訴人所言而對蘇士凱提出 業務侵占告訴（下稱系爭刑事案件），然此業經台灣高雄地 方法院（下稱高雄地院）102 年度易字第46號判決蘇士凱無 罪確定（下稱系爭刑事判決），足認系爭貨款已遭被上訴人 侵占，其屢向被上訴人請求返還均遭拒絕。爰依債務不履行 或不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求擇一為勝訴判決 。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人80萬3,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願 供擔保請准宣告假執行（上訴人上訴後，已表示不依侵權行 為關係請求，該部分不予贅述）。 三、被上訴人則以：蘇士凱為上訴人之業務員，被上訴人為蘇士 凱之業務主管，欣隆行原為被上訴人負責之客戶，後雖移交 蘇士凱負責，惟其訂貨、送貨及收款仍均由被上訴人處理後 ，再交由蘇士凱填具繳款單據，再連同貨款持向會計核銷登 帳。名義上既為蘇士凱負責業務，其自知悉下訂情形，且其 既負責最終銷帳，為銷帳之最後把關者，被上訴人如未交付 貨款，應即為蘇士凱所發現，反之，蘇士凱未交回貨款而予 侵占，顯更具可能性。況系爭刑事判決亦認被上訴人有將貨 款交予蘇士凱之慣例，業務組長黃乾祐並證稱被上訴人於99 年11月5 日有交1 袋子予蘇士凱，縱使未達刑事有罪確信之 門檻，依刑事案件調查之證據，應足認實際侵占款項之人為 蘇士凱而非被上訴人。況上訴人就蘇士凱偽造如原判決附表 一（下稱附表一）所示出貨單，因無實際出貨，並未受有損 害，且上訴人亦未證明其確受有損害，自不得請求賠償。縱 認被上訴人僅交付蘇士凱216 萬6,000 元，上訴人至多亦僅 有31萬0,750 元之損失，上訴人請求亦屬無據等語，資為抗 辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬3,000 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、本院之判斷： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又債務人負有依債務本 旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付 ，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由 其負證明之責。上訴人主張被上訴人於受僱期間，收取由其 負責之欣隆行如附表二所示貨款後，未將系爭貨款繳回沖帳 ，已違受僱人義務而為不完全給付等語，被上訴人就已收取 貨款不為爭執，餘則予否認。依上說明，被上訴人即須就所 收回貨款已全數給付上訴人之事實，負舉證之責。 ㈡被上訴人已收貨款有31萬0,750 元未繳回差額： ⒈上訴人主張被上訴人就欣隆行之出貨，尚有系爭貨款1 筆未 繳回沖銷，固提出客戶交易明細分析表、已收帳款明細表、 零用金日報表、存款存摺、銷貨憑單、歷史應收帳款報表、 繳款憑單等件（本院卷第46至49頁、第63頁至117 頁、第12 8 至133 頁、第147 至197 頁、第203 至206 頁、），並舉 證人即會計張簡秋蓮證稱：「公司電腦會顯示欣隆行下貨之 金額，11月3 日應有3 張單子，1 張是蘇士凱的（單據號碼 0000000K002 ：16萬1,750 元），2 張是被上訴人的（單據 號碼0000000K006 ：80萬3,000 元、0000000K055 ：80萬元 ，見系爭刑案卷第16、171 頁及本院卷第46頁背面）。公司 入帳之貨款是依據出貨單，我們每半個月會列出每個業務繳 款項目、金額，當時之沖帳資料現在還在，依電腦內之客戶 交易明細、已收帳款明細表資料就可以抓出哪張單子沒有沖 銷，我們約是在11月18日發現少了K006這筆80萬3 千元，並 告訴被上訴人，他有在業務員別簡要表、應收款帳齡分析表 上簽名確認」等語；甘關惠證稱：「電腦系統資料是打單人 員輸入，若客戶單價、數量不對，在當日或隔日發現時才可 以改，倉管會盤點庫存，若庫存有問題，我們會請助理找單 確認是否記錯，改完後，電腦當日的庫存數字就跟倉管實際 的庫存核對，若兩邊沒問題，這地方就完成。已經出貨的不 會再改，業務去收款回來就會給出納去做沖帳動作，沖帳之 後就不能再改」等語（本院卷第121 至23頁、第135 頁背面 至136 頁背面）為證。惟蘇士凱證稱：「欣隆行是被上訴人 客戶，我只是掛名，我沒有欣隆行的貨，他的貨也不可能撥 到我倉庫裡，是被上訴人去領貨出到欣隆行，他回來跟我講 說有交貨給欣隆行，叫我幫他寫出貨單，我就照他說的寫單 ，他看完在上面簽名，證明這些貨他都有出，他實際上有無 領貨我不知道，我沒有領過附表一所示貨品」等語（本院卷 第216 頁背面至218 頁）。且被上訴人實際出貨、收款者為 如附表二所示3 筆，附表一所示出貨單則為蘇士凱所偽造， 此為兩造所不爭，並有系爭刑事判決可憑（原審卷第8 至14 頁）。蘇士凱既未提領附表一所示5 筆菸品出貨，惟上訴人 竟僅憑其依被上訴人所述而填載之銷貨憑單5 紙掛帳，即逕 為登帳列管，足見上訴人之電腦列帳資料，未必與實際出貨 情形相符。準此，上訴人會計就11月3 日登錄之上開3 筆出 貨，就其中沖銷之「0000000K055 ：80萬元」該筆貨款，是 否確曾提貨出庫，即非無疑（另已沖銷之16萬1,750 元出貨 即附表一編號5 原係偽造，系爭貨款即附表二編號3 則為屬 實）。而上訴人就該筆出貨迄未提出銷貨憑單或出庫證明等 原本，亦未舉證確已經被上訴人領貨，則會計以蘇士凱繳回 之貨款逕予沖銷上開80萬元憑單，是否係就不存在之出貨而 為抵充，即非無疑，亦即實際上應沖銷者為已出貨之系爭貨 款憑單而非該80萬元憑單，此觀所沖銷者有附表一編號5 之 偽造憑單即明。如此，自難僅憑會計未以蘇士凱繳回之貨款 沖銷系爭貨款憑單，且被上訴人已於業務員別簡要表、應收 款帳齡分析表上簽名等節，即認系爭貨款憑單之出貨確未沖 銷，受有該筆出貨之損害者，上訴人主張，尚無足採。 ⒉又本件固無從依上訴人所提之交易明細分析表、已收帳款明 細表等資料，肯認被上訴人確未繳回系爭貨款之金額，惟被 上訴人確已收取附表二所示貨款計247 萬6,750 元，然蘇士 凱已繳回沖銷者為如附表一所示貨款共216 萬6,000 元，此 為被上訴人所不爭執，則被上訴人就收取之貨款即仍有31萬 0,750 元之未繳回差額，自仍屬瑕疵給付。 ㈢被上訴人就未繳回之31萬0,750 元應負給付遲延責任： ⒈被上訴人就上開未繳回差額，固辯以其收取附表二所示貨款 計247 萬6,750 元後，已全交由蘇士凱繳回予公司會計沖帳 云云，並舉證人黃乾祐、蘇雍惟為證。查證人黃乾祐雖於系 爭刑事案件中證稱：「許原嘉回來都會將錢拿給蘇士凱，99 年11月5 日有看過許原嘉拿包著袋子的東西給蘇士凱，裡面 是放錢，他有說去欣隆行收錢」等語；蘇雍惟證稱：「許原 嘉都會去跟客戶收錢回來，在業務室將貨款交給蘇士凱，由 蘇士凱去跟會計沖帳，慣例都是這樣」等語（原審卷第12頁 背面，見系爭刑事案件判決書）。惟渠等所證，僅足認被上 訴人依慣例均會於收取貨款後，轉交蘇士凱向會計繳款銷帳 ，且被上訴人於99年11月5 日曾交付一似裝有錢之袋子予蘇 士凱而已，然渠等既未親見被上訴人所交付之內容物，且縱 為金錢，亦不知其數額，自無得據此為有利於被上訴人之認 定。 ⒉又蘇士凱已否認有收受如附表二所示全部貨款，並證稱：「 我於系爭刑事案件只承認被上訴人有交給我2 筆款項，系爭 貨款這筆並未給我，我不知道被上訴人有無收到系爭貨款， 因為是他自己跟欣隆行交易。他錢給我之後我就拿去會計那 邊，我有時候會點，有時候沒點，如金額有錯，會計會講， 我只是經手，會計會跟他對帳」等語（原審卷第78頁、本院 卷第218 至219 頁）。而蘇士凱遭上訴人告訴而經檢察官提 起業務侵占公訴之「僅繳回沖銷如附表一所示貨款共216 萬 6,000 元而侵占31萬0,750 元」事實，亦經系爭刑事判決以 無從認定蘇士凱有侵占該金額之事實而為無罪判決確定，有 該判決書可稽（原審卷第10至13頁）。此外被上訴人迄未舉 證證明其已將業務上所收取之247 萬6,750 元貨款全部交予 蘇士凱，況蘇士凱既為其委任交款之人，若其未交付上開31 萬0,750 元，即不能認定被上訴人已清償該筆款項，該債務 即未消滅，是上訴人主張被上訴人就該債務應負給付遲延之 責，自屬有據。從而上訴人請求被上訴人給付已收貨款未繳 回之差額31萬0,750 元，為有理由，逾此不應准許。又上訴 人僅得證明有31萬0,750 元之貨款差額，且經本院認定被上 訴人應依債務不履行之法律關係為給付，則上訴人於該應予 准許範圍內，併依不當得利之法律關係擇一請求即無論述必 要。至超過上開應准許部分，被上訴人既無不當得利，上訴 人此部分請求亦屬無據而不應准許。 六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付80 萬3,000 元本息，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人 敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。又上訴人追加依債務不履行之法律關係，請求 上訴人給付31萬0,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年5 月4 日（原審卷第22頁）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方 法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結 果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 23 日 民事第二庭 審判長法 官 黃國川 法 官 李怡諄 法 官 黃宏欽 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 10 月 23 日 書記官 林佳蓉