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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度勞上字第2號 上　訴　人　陳建名 訴訟代理人　邱芬凌律師（法扶律師） 被上訴人　　益晟通運股份有限公司 法定代理人　陳玉旋 訴訟代理人　魏小萍 　　　　　　楊淽甯 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國107年 12月26日臺灣橋頭地方法院107年度勞訴字第65號第一審判決提 起上訴，本院於109年11月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分金錢給付假執行聲請， 暨訴訟費用負擔之裁判部分均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）貳拾萬零玖佰貳拾參元， 及自民國一０七年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息；並開立非自願離職證明書予上訴人。 其餘上訴駁回。 本判決第二項命金錢給付部分得假執行，如被上訴人於假執行實 施前為上訴人供擔保貳拾萬零玖佰貳拾參元，得免為假執行。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自民國105年11月16日起受僱於被上訴 人擔任聯結車駕駛，並由被上訴人董事即訴外人楊淽甯指派 上訴人駕駛車號00-0000 聯結車，雙方約定上訴人每月底薪 新台幣（下同）18,000元，每趟次獎金另計，因楊淽甯稱「 公司僱用的司機有二種，一種是算日薪，以趟次計算，無底 薪可以接其他公司的工作；另一種為有底薪，底薪每月為18 ,000元，另有趟次獎金，如高雄港有載動植物油的船卸貨， 就要配合船卸貨時間載運全部油品，亦不能至其他公司兼差 」，上訴人同意有底薪之工作條件，且被上訴人亦於105 年 12月6 日為上訴人投保勞保。嗣被上訴人於105 年12月30日 將上訴人退保，並於106 年1 月1 日要求上訴人簽署承攬運 送合約，然被上訴人指派上訴人駕駛同一聯結車，工作內容 亦相同，另約定上訴人可自行至公會投保勞、健保，繳費後 再以收據向被上訴人請款，兩造間之契約內容與之前僱傭契 約均相同，仍屬僱傭契約關係，而上訴人以為勞動條件相同 並未異議，後被上訴人於106 年1 月、2 月每月均發給底薪 18,000元及趟次獎金，即上訴人之薪資約在37,000元至39,0 00元間。詎被上訴人於106 年4 月6 日發給3 月份薪資時， 竟將底薪減為7,000 元，被上訴人未經上訴人同意片面減薪 11,000元，已違反勞動契約。且上訴人因父親生病需人照顧 ，已事先告知被上訴人僅接碼頭進口油之趟次，並經被上訴 人同意，並無故意拒接被上訴人所指派工作之情事，上訴人 實無勞動基準法第12條之終止事由，被上訴人竟於106 年4 月21日發函終止兩造僱傭契約，其終止並不合法，兩造間之 僱傭契約仍存在；又被上訴人短少給付上訴人106 年3 月之 薪資11,000元，且未給付自106 年4 月起之每月保證底薪18 ,000元，經上訴人於107 年1 月29日寄發存證信函予被上訴 人，依勞動基準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，已由 被上訴人於107 年1 月30日收受，上訴人乃依民法第486 條 、第487 條前段規定，請求被上訴人給付106 年3 月不足額 薪資11,000元、106 年4 月1 日至107 年1 月30日之薪資18 0,000 元及資遣費10,874元，且被上訴人應發給非自願離職 之服務證明書，故於原審聲明：（一）被上訴人應給付上訴 人201,874 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。（二）被上訴人應發給非自願離職證明 書予上訴人。（三）願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人於105年11月16日應徵後，自同年12 月1日開始上班，後兩造於106年1月1日簽署承攬契約書，被 上訴人並向上訴人詳細說明承攬方式為有貨須運載時即計費 ，無載貨則無酬勞可計費，並無底薪之約定，但若雙方配合 密切良好，被上訴人願多給付不定額報酬，因被上訴人對上 訴人無指揮監督之關係，故兩造間並非僱傭契約，而屬承攬 契約。嗣上訴人因個人因素，無法配合被上訴人調配車輛， 且經被上訴人多次通知，上訴人均未回應，造成被上訴人業 務無法順利進行，被上訴人乃於106年4月21日發函終止兩造 間之承攬關係，兩造間既屬承攬關係，自無勞動基準法第12 條之適用，亦無保證底薪短少及給付資遣費之問題，上訴人 請求非自願離職服務證明亦無理由等語置辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上 訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人 201,874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應開立非自願離職證 明書予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： （一）上訴人於105年11月16日至被上訴人應徵擔任聯結車司機 ，並於同年12月1日起開始工作。 （二）被上訴人於105年12月6日為上訴人投保勞健保。 （三）上訴人不須每日出勤。 （四）兩造於106年1月間另簽承攬契約，被上訴人將上訴人之勞 健保予以退保，由上訴人自行投保，並以投保收據向被上 訴人請款。 （五）上訴人於106年3月間以其父生病，向被上訴人要求其僅接 碼頭貨船卸貨之工作。 （六）被上訴人於106年4月6日發予上訴人之薪資單上係記載「 底薪7,000」、「JF-F75 21,600」等語。 （七）被上訴人於106年4月21日發函向上訴人終止雙方之承攬運 送契約關係。 （八）上訴人於107 年1 月29日寄發存證信函向被上訴人終止勞 動契約，並請求給付積欠薪資及資遣費，經被上訴人於同 月30日收受。 五、本院得心證之理由： （一）兩造間為僱傭或承攬關係？ 1.按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通 常具有：( 1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。( 2)親自 履行，不得使用代理人。( 3)經濟上從屬性，即受僱人並 不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動。( 4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系， 並與同僚間居於分工合作狀態等特徵，初與委任契約之受 委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥 然不同。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高 法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347 號判決 要旨參照）。次按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬 及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞 務給付之契約，其具有從屬性，勞動性者，縱兼有承攬、 委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第 1301號判決要旨參照）。準此，有關兩造間所簽契約是否 屬勞動契約，自應循前揭各項勞動契約之內涵加以判斷， 不應受形式上契約名稱之拘束。 2.被上訴人固辯稱兩造已於106 年1 月1 日簽署承攬運送契 約，其對上訴人無指揮監督關係，上訴人有載貨始得計算 報酬，並無底薪之約定云云，查被上訴人自陳通常有船班 進來，其會提早通知，司機需要把那段時間空下來，不可 以拒絕，若剛好有事要事先說，其會去調其他司機出車， 但司機就拿不到該趟次獎金，另除了船班之外，司機還要 清潔車子和桶子等語在卷（本院卷二第62頁、卷一第65頁 背面），而證人即被上訴人會計魏小萍於原審證述被上訴 人於106 年改成承攬之後，管理司機的情況有比較寬鬆， 勞健保的部分由公司補貼，但工作地點和內容與之前基本 上都一樣等語在卷（見原審勞訴字卷第27頁），則依上開 被上訴人及證人魏小萍所述，上訴人於有工作時提前通知 ，司機即應待命並依指示載運，不得拒絕，司機若有事須 事先請假，且司機於未載貨時間尚應負責清洗車輛及桶子 ，足見上訴人等司機，關於工作之執行，仍受被上訴人之 指揮及監督，且必須親自執行始得取得工作報酬，此情形 於106 年1 月兩造簽署承攬契約書前後並無不同，是兩造 間確存有人格上、經濟上、組織上從屬性與指揮監督關係 ，尚不因曾於106 年1 月1 日簽署承攬契約書，即受該契 約形式上之名稱所拘束，兩造間確屬僱傭關係而有勞動基 準法之適用，洵堪認定，被上訴人此部分所辯，並無可採 。 （二）兩造間有無底薪之約定？ 上訴人主張兩造間有約定每月底薪18,000元，但於106 年 4 月發給3 月份薪資時，被上訴人片面將其底薪扣為7,00 0 元等語，並提出其薪資單為證（見原審審勞訴卷第32頁 ），觀之該薪資單內容，確有記載「底薪」等語，而證人 魏小萍證稱18,000元是津貼，如果司機出勤都有到，基本 上可以領到18,000元，進口油進來時是全部的司機一起跑 ，外快的部分是由司機輪流，106 年3 月時上訴人說只要 跑進口油的部分，其他外快的部分不要跑，所以4 月時只 給上訴人7,000 元等語在卷（見原審勞訴字卷第28頁）； 而證人即曾受僱被上訴人之林金財則證述其自93年開始在 被上訴人公司做全職工，當時是有底薪的，從107 年之後 做臨時的，全職的司機工作包括船邊和載餿水油的部分， 有工作時被上訴人會打電話通知，但因其是臨時工所以沒 有加入Line群組，有加入群組的通常是全職員工，全職員 工的趟次獎金會比較高等語（見本院卷第97至98頁），綜 衡上開證人魏小萍、林金財之證詞，被上訴人與全職員工 間確有約定每月均可領得基本報酬之合意，堪認上訴人主 張兩造間有約定底薪，應非憑空捏造。又被上訴人於原審 亦自陳公司的司機有分兩種，一種是船來的時候才會通知 跑貨運，一種是除跑船來的，還有平常的趟次，係點對點 的運送貨物，分別為A 方案：如果30天都待命，而且都有 依照指示送貨，除了每趟的金額，還會補貼1 天600 元， 30天18,000元的津貼；B 方案：單純跑碼頭，1 天800 至 1,000 元的津貼再加上每趟的抽成，上訴人106 年1 、2 月是A 方案，3 月因為父親不適改為B 方案，其在Line裡 對上訴人說「事先未告知是我不對」是因為上訴人要變更 契約內容時，其沒有告知B 方案的內容等語（見原審勞訴 字卷第20、35、36頁），是上訴人於106 年1 、2 月間， 每月確可固定領得18,000元之底薪，另加計趟次獎金，上 訴人此部分主張應為真實，而其嗣後於106 年3 月間要求 不接點對點之貨物運送，亦經被上訴人同意，然被上訴人 並未告知報酬計算方式將有變動，自不得單方面將上訴人 原本之底薪18,000元扣減為7,000 元，亦屬至明。 （三）被上訴人解僱是否合法？ 被上訴人辯稱上訴人於106 年4 月5 日領薪後，因認底薪 短少而與其有所爭執，並自同日起未再與被上訴人聯絡， 其於106 年4 月6 、8 、10日多次以Line通知上訴人至公 司上班，運送貨物，均遭上訴人拒絕，上訴人連續曠職3 日以上，顯已違反勞動契約情節重大，其自得不經預告， 於106 年4 月21日發函終止與上訴人間之契約關係云云， 並提出兩造Line對話記錄及終止契約函為證（見原審審勞 訴卷第42頁、第50頁）。惟查，上訴人本無須每日出勤， 且其已於106 年3 月間向被上訴人要求僅接碼頭貨船卸貨 之工作，不接餿水油的點對點運送等節，業為兩造所不爭 執，而被上訴人於本院言詞辯論期日已自陳其於106 年4 月6 、8 、10日通知上訴人到公司，並不是因為有碼頭船 班要跑，而是點對點的工作，但傳Line給上訴人都沒回應 ，其便於106 年4 月17日將上訴人退出公司群組等語在卷 （見本院卷二第78、79頁）。惟上訴人既已於事前表明因 父親生病，暫不接點對點運送之工作，並經被上訴人同意 ，而當時復無抵達碼頭需要卸貨之船班，則上訴人本不須 出勤，自無曠職情形，亦無何違反兩造間僱傭關係之情事 ，至於106 年4 月19日、20日固有船班入港，但被上訴人 已於106 年4 月17日將上訴人退出公司群組，並自承並未 通知上訴人106 年4 月19日到班提供勞務（見原審勞訴字 卷第27頁），故被上訴人以上訴人經其通知未到公司，屬 連續曠職3 日以上，且違反勞動契約情節重大為由，終止 與上訴人間之勞動契約，並不合法，難認有理，兩造僱傭 契約並未終止，堪以認定。 （四）被上訴人有無積欠底薪未付？金額為若干？ 兩造間之僱傭契約確有約定每月底薪18,000元，且於上訴 人106 年3 月停接點對點運送工作後，兩造就此部分底薪 之約定，亦未合意變更，業如上述，然被上訴人就上訴人 106 年3 月份之底薪僅發給7,000 元，已短少11,000元， 且自106 年4 月1 日起即未再支付底薪予上訴人，迄於10 7 年1 月30日被上訴人收受上訴人終止僱傭契約之存證信 函之日止，計積欠190,419 元（計算式：11,000元＋18, 000 元×9 ＋18,000元÷31×30＝190,419 元，小數點以 下四捨五入），應已明確。從而，上訴人依民法第486 條 、第487 條前段規定請求被上訴人給付上開薪資部分，於 法有據，逾該金額之請求則不應准許。 （五）上訴人得否請求資遣費及非自願離職證明書？ 1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞動 基準法第14條第1項第5款定有明文。本件被上訴人既有上 開積欠薪資之情事，則上訴人於107年1月29日發函終止與 被上訴人間之僱傭契約，自屬於法有據。 2.次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給 二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條 之規定，勞工退休條例第12條第1 項亦有明定。又勞動契 約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人 不得拒絕；而非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、 遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職 ，亦有勞動基準法第19條及就業保險法第11條第3 項規定 明確。本件兩造之僱傭關係經上訴人依勞動基準法第14條 終止，而上訴人雖於105 年11月16日應徵，惟係自同年12 月1 日起開始工作，至107 年1 月30日止共1 年61日，則 上訴人於依勞動基準法第14條之規定終止僱傭契約後，所 得請求之資遣費應為10,504元【計算式為：18,000元×（ 1 ＋61/365）×1/2 ＝10,504元，元以下四捨五入】，及 請求被上訴人發給非自願離職證明書，其於此範圍內之請 求係屬有據，其餘部分則不應准許。 六、綜上所述，被上訴人確有短少及積欠上訴人薪資之情事，上 訴人依勞動基準法第14條第1 項第5 款合法終止兩造間之僱 傭契約自屬合法，被上訴人所辯不足採信。從而，上訴人依 勞基法第14條第4 項準用同法第17條、第19條及上開就業法 之規定，請求被上訴人給付積欠之薪資及資遣費200,923 元 （190,419 元＋10,504元＝200,923 元），並自起訴狀繕本 送達翌日即107 年4 月1 日（見原審調字卷第24頁送達證書 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，並請求被 上訴人發給非自願離職證明書，均有理由，應予准許。逾上 開請求之範圍，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決該部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至原審就上開不應准許部分駁回上訴人之訴 ，則無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改 判，並無理由，應駁回該部分上訴。 七、末按所命給付之金額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執 行；法院就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決時，應依職權 宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款及勞動事件法 第442條第1項分別定有明文，爰就上訴人勝訴金錢給付部分 ，依職權宣告假執行，並酌定宣告被上訴人得免為假執行之 相當擔保金額。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第389條第1項第5款 、第392條第2項、勞動事件法第44條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 勞動法庭 審判長法 官 蘇姿月 法 官 郭宜芳 法 官 謝雨真 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 書記官 蕭家玲 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。