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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度勞上字第3號 上　訴　人　許志弘 訴訟代理人　萬維堯律師（法扶律師） 被上訴人　　台灣愛光塑膠股份有限公司 法定代理人　馬莘 訴訟代理人　楊靖儀律師 　　　　　　許雪螢律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國107 年12月27日臺灣橋頭地方法院107 年度勞訴字第58號第一 審判決提起上訴，本院於108 年4 月16日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人自民國103 年12月9 日起任職被上 訴人，擔任塑膠粉碎作業員，每月薪資新台幣（下同）2 萬 7,000 元，每月8 日發薪。上訴人於107 年2 月13日上午8 時打卡上班後，因被上訴人未提供口罩供上訴人防護使用， 上訴人為避免吸入因塑膠倒入機械粉碎所產生之大量粉塵， 乃暫避於篩粉室查看機械作業情形，竟遭訴外人即被上訴人 副課長陳冠儒持手機拍照並發文至被上訴人網路群組，誣指 上訴人於工作時間擅離職守，並向訴外人即被上訴人營業課 副理毛鵬堂告知上訴人擅離職守。被上訴人並於同日下午4 時許，開會資遣上訴人，告知上訴人未接受資遣，將以擅離 職守終止兩造間之勞動契約，上訴人於無選擇情況下，且因 不知悉同意資遣之法律效果，基於錯誤或被脅迫下乃同意被 上訴人之資遣（下稱系爭資遣）。後上訴人不服系爭資遣， 乃申請勞資爭議調解未果，被上訴人遂寄發存證信函予上訴 人，告知擬於107 年3 月22日將上訴人之勞、健保予以退保 ，並於該日終止兩造間勞動契約。然上訴人並無該存證信函 內容所載之行為，被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第 11條第5 款規定資遣上訴人，乃非法解僱，不生終止勞動契 約之效力，況上訴人任職期間未受申誡、小過、大過等懲戒 ，被上訴人未經懲戒或其他方法改善上訴人遲延上工之情況 ，驟然解僱上訴人，亦違反解僱最後手段性原則。上訴人於 107 年9 月26日以民事準備㈡狀繕本送達予被上訴人，依民 法第88條規定，撤銷因錯誤而同意系爭資遣之意思表示，及 於108 年1 月24日以民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人， 依民法第92條第1 項規定，因被脅迫而撤銷系爭資遣之意思 表示。為此，爰依據民事訴訟法第247 條第1 項、民法第48 7 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認兩 造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自107 年3 月22日起至 上訴人復職前一日止，按月於次月8 日給付上訴人2 萬7,00 0 元，及自上開應給付之日之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢上開第㈡項部分，願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被上訴人則以：陳冠儒於107 年2 月13日上午8 時30分許， 發現上訴人未至粉碎室執行操作粉碎機之工作，反坐臥在篩 粉室低頭滑手機，乃口頭糾正上訴人要求其立即上工。陳冠 儒於該日上午8 時45分再度查看，上訴人仍未上工，對主管 之通知、指示未加理會，態度傲慢，上訴人於上午8 時53分 仍不起身工作，陳冠儒始對上訴人拍照存證，並於上午8 時 54分上傳照片至公司網路群組「AK資才群組」。上訴人知悉 後甚為不滿，於該日上午10時20分許，告知訴外人即同事劉 原村轉告陳冠儒「下班會找人算帳」等語，經劉原村轉知同 事倪裕芳，倪裕芳再轉告陳冠儒，陳冠儒因而心生恐懼。當 日下午5 時下班後之5 時20分至6 時間，上訴人與廠外人士 在公司倉庫前聚集，久久不離去，令陳冠儒倍感壓力，並向 高雄市政府警察局楠梓分局備案，上訴人放話恐嚇陳冠儒， 對其施以精神上暴行，使其心生恐懼，已屬對同仁實施暴行 之行為。陳冠儒於當日上午10時許，向毛鵬堂報告上訴人上 揭怠於上工、違反手機使用規定、不服主管糾正違規及放話 恐嚇等情事，於該日下午3 時許，毛鵬堂召集上訴人、陳冠 儒及訴外人即被上訴人之人事主管張詠翔開會協調，被上訴 人所屬人員毛鵬堂、張詠翔向上訴人表示其行為已符合解僱 ，惟被上訴人願以資遣方式終止僱傭關係，經上訴人當場口 頭同意，並要求被上訴人在當日下班前，以簡訊告知資遣費 概算金額，足認兩造於107 年2 月13日已合意資遣，兩造勞 動契約已終止。縱認兩造未達成合意，上訴人既有上揭行為 ，被上訴人自得依工作規則第46條第5 款「員工對於所擔任 之工作，確不能勝任」之規定，寄發存證信函終止兩造間之 僱傭契約，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上 訴人應自107 年3 月22日起至上訴人復職前一日止，按月於 次月8 日給付上訴人2 萬7,000 元，及自上開應給付之日之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項部 分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人自103 年12月9 日起任職被上訴人，擔任塑膠粉碎作 業員，每月薪資2 萬7,000 元（含底薪2萬0,200元、伙食費 1,800 元、倉儲津貼2,000 元、已服役津貼2,000 元、裝櫃 津貼1,000 元），被上訴人係於次月8 日發放上月薪資。 ㈡上訴人於107 年2 月13日上午8 時打卡上班後，於篩粉室內 遭主管陳冠儒持手機拍照，並發文至被上訴人之公司網路群 組。 ㈢被上訴人於107 年2 月13日下午開會決議資遣上訴人，上訴 人於當時同意資遣。嗣上訴人聲請勞資爭議調解請求回復僱 傭關係遭拒，被上訴人並寄發存證信函予上訴人，以上訴人 對所擔任工作不能勝任為由，依工作規則第46條第5 款規定 予以資遣，預告工期至107 年3 月21日止，而於107 年3 月 22日終止兩造勞動契約，該存證信函於107 年3 月6 日送達 上訴人。 ㈣被上訴人於107 年3 月21日將資遣費5 萬9,530 元匯予上訴 人，經上訴人退回；被上訴人復於107 年4 月9 日匯回，上 訴人於107 年5 月8 日將該款項提存於原審。 ㈤兩造對於原證8 之對話譯文（原審卷第151 至160 頁），均 不爭執。 五、本件之爭點： ㈠被上訴人於第二審始依民法第92條第1 項規定，主張以108 年1 月24日民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，撤銷系爭 資遣之意思表示，程序上是否合法？ ㈡兩造間之勞動契約是否經合意終止？即上訴人是否因錯誤或 被脅迫而同意系爭資遣？如否，被上訴人以上訴人不能勝任 工作為由終止勞動契約，是否合法？ ㈢上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自 107 年3 月22日起，按月給付薪資暨遲延利息，有無理由？ 六、被上訴人於第二審始依民法第92條第1 項規定，主張以108 年1 月24日民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，撤銷系爭 資遣之意思表示，程序上是否合法？ ㈠按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此 限，為民事訴訟法第447 條第1 項第6 款、第2 項所明定。 所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現， 如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦 方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之。 ㈡上訴人於原審主張因不知同意資遣之法律效果，基於錯誤接 受系爭資遣，依民法第88條第1 項規定，撤銷該錯誤之意思 表示云云（見原審卷第77至79頁）；復於本院主張被上訴人 告知上訴人若未接受資遣，將以擅離職守終止兩造間之勞動 契約，上訴人因被脅迫同意系爭資遣，依民法第92條第1 項 規定，以民事上訴理由狀繕本送達予被上訴人，撤銷系爭資 遣之意思表示云云（見本院卷第6 頁）。上訴人於本院所為 此一主張，確為新攻擊方法，然此攸關本件訴訟之勝敗，復 鑑於第二審仍為事實審程序，倘不許上訴人提出此一主張， 上訴人或將另行起訴以為解決，徒增兩造勞力、時間及費用 之支出，應可認有顯失公平情事。則為求訴訟經濟及避免當 事人間之再次訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，自應 准上訴人於本院提出前開新攻擊方法，合先敘明。 七、兩造間之勞動契約是否經合意終止？即上訴人是否因錯誤或 被脅迫而同意系爭資遣？如否，被上訴人以上訴人不能勝任 工作為由終止勞動契約，是否合法？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。查法無明文禁止 勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其 一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣 後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約 之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。 是以，勞雇雙方除法定終止方式外，亦得以資遣之方式合意 終止勞動契約。 ㈡查，兩造對於被上訴人於107 年2 月13日下午開會決議資遣 上訴人，上訴人當時已同意資遣乙情，均不爭執，並據上訴 人提出原證8 即107 年2 月13日會議錄音譯文為證，可信為 真實。經本院逐一審酌兩造所不爭執之原證8 譯文所載，認 定兩造於當日對話內容如下： ⒈上訴人與毛鵬堂就107 年2 月13日上訴人是否應工作時未工 作、遲延上工、經陳冠儒糾正仍未開始工作等節，先予爭執 ，上訴人稱：「今天我沒口罩，我將東西倒下去，我不用跑 去躲起來嗎？」、「何謂遲延上工？我機台在打料，東西我 丟下去了，何謂遲延上工？」、「拿著手機叫做在玩手機嗎 ？」等語（見原審卷第151 頁、第153 頁）；後上訴人同意 被上訴人以資遣方式，合意終止勞動契約乙情，亦為張詠翔 稱：「‧‧‧基本上擅離職守這個部分，已經卡到不經預告 開除的部分，那公司也不須要鬧到這麼僵，那現在也是過年 ，公司的說法是說這樣很難看，就是看我們使用資遣的方式 ，記過的部分還是會記過，那用資遣的方式，當然你也可以 拿到你的資遣費，我們也會給你正常的預告工期，就是照正 常的程序這樣走，因為在管理上就是已經反應沒辦法作管理 工作，公司上面意思是說就是直接做資遣。」（見原審卷第 154 頁），毛鵬堂則稱：「你沒意見，因為我們有談到資遣 的部分，這是公司已經決定下來，我是想說大家不要那麼難 看，大家好聚好散，所以我們公司的部分我們也是和你照算 ，就是說該給你的給你。」，上訴人回稱：「該給我的，本 來就是要給我。」，毛鵬堂稱：「對啊，該給你的都給你， 因為現在變成說搞成這個樣子，講實在話，班長要去管你， 他也管不動管了。」，上訴人回稱：「這樣就好了！」（見 原審卷第155 頁），是依前揭對話，足證上訴人於107 年2 月13日時，確已同意被上訴人以資遣方式，終止兩造間之勞 動契約。 ⒉承上，上訴人同意被上訴人以資遣方式終止其等勞動契約後 ，隨即與毛鵬堂、張詠翔就勞基法相關規定，逐項要求被上 訴人應計算資遣費、預告期間工資、特休假未休工資及非自 願離職書，並告知毛鵬堂、張詠翔需以簡訊通知其該等項目 與計算金額結果等節。而毛鵬堂稱：「按照正常程序下去做 ，就是該辦給你、該算給你都照算。」，上訴人回稱：「當 然一定要照算，那包括從去年年初開始才用全薪算加班，我 希望這條補給我，用全薪加班的，去年一月份以前都要算給 我。」、「就按照勞基法下去走就是。」等語，毛鵬堂當場 指示張詠翔將上訴人之加班費要求告知被上訴人，並告知： 「按照勞基法該算給你算給‧‧‧」，張詠翔亦告知：「該 給預告期間工時我會照算。」等語（見原審卷第156 頁）， 上訴人復稱：「資遣費、預告工期那幾天也是要給我。」、 「資遣費那些就是都要提早算給我。」、「包括我的特休假 都要算給我，這些一定要算給我。」、「還有非自願離職書 。」、「這幾小時要算到好啊。」、「我一定要知道金額， 我也要計算一下。」等語（見原審卷第157 頁、第159 頁） ，毛鵬堂答稱：「反正該辦什麼就辦什麼‧‧‧」，並指示 張詠翔傳簡訊告知上訴人金額（見原審卷第159 頁）。 ⒊是依前開對話譯文所載，可認被上訴人未依勞基法第11條規 定之事由不經預告片面終止勞動契約，而係採給與資遣費、 預告期間工資、特休未休工資等方式，與上訴人合意以資遣 方式終止勞動契約，並經上訴人同意甚明。 ㈢次按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不 知事情，非由表意人自己之過失者為限，為民法第88條第1 項所明定。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤 者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別，最高法院 51年台上字第3311號判例參照。再按因被詐欺或被脅迫而為 意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項 前段定有明文。另按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條 第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺 而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，復有最高 法院44年台上字第75號判例要旨可供參照。雖上訴人主張其 因不知悉同意資遣之法律效果，且被上訴人告知若未接受資 遣，將以擅離職守終止兩造間之勞動契約，其因錯誤或被脅 迫下乃同意系爭資遣云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人 就此並未能提出相關舉證以實其說，上訴人此一主張，即非 足採。況查： ⒈依據原證8 對話譯文所載，上訴人首否認有應工作時未工作 、遲延上工、經陳冠儒糾正仍未開始工作等節，與毛鵬堂發 生爭執，上訴人並以：「我聽你說完沒關係，你先說，我聽 你說。」、「對啊！你繼續啊。」、「你繼續啊，我聽你說 完‧‧‧」、「OK了嗎？」、「拿著手機叫做在玩手機嗎？ 」、「就算我手機插在衣服口袋，也算是在玩手機嗎？我手 機拿在手上也算在玩手機嗎？」等語（見原審卷第151 頁、 第153 頁），不斷與毛鵬堂在言語間針鋒相對。後毛鵬堂告 知以上訴人上開工作情形，依被上訴人之工作規則係要記大 過等語，上訴人隨回以：「現在隨便你們怎麼弄，讓你們弄 啊，沒關係啊，要記一支、二支、三支，五支，隨便你們記 ，沒關係啊，I don't care沒關係啊，就隨便你們弄啊，還 有什麼可以協商什的，沒有阿。」等語（見原審卷第153 頁 ），顯見上訴人對被上訴人告知將以其違背工作規則，以擅 離職守記過或終止兩造勞動契約等語，並無絲毫畏懼或錯誤 可言。 ⒉再依上述對話譯文所示（見七㈡⒈），上訴人同意被上訴人 以資遣方式終止兩造間之勞動契約後，顯因熟知勞工經雇主 予以資遣時，身為勞工可得主張之相關權益為何，與毛鵬堂 、張詠翔逐項討論並竭力爭取，未予退讓，並無居於弱勢， 足證上訴人並無其所稱係因錯誤或被脅迫下乃同意系爭資遣 之情形，上訴人此一主張，委無可取。 ⒊從而，上訴人於107 年9 月26日以民事準備㈡狀繕本送達予 被上訴人，主張依民法第88條規定，撤銷因錯誤而同意系爭 資遣之意思表示，及於108 年1 月24日以民事上訴理由狀繕 本送達予被上訴人，主張依民法第92條第1 項規定，因被脅 迫而撤銷系爭資遣之意思表示云云，均於法不合，自非足採 。 ㈢至於被上訴人於107 年3 月5 日寄發存證信函予上訴人，以 上訴人對其所擔任工作不能勝任為由，依工作規則第46條第 5 款規定予以資遣，預告工期至107 年3 月21日止，於107 年3 月22日終止兩造勞動契約，該存證信函於107 年3 月6 日送達上訴人等情，雖為兩造所不爭執，並有卷附存證信函 可稽（見原審審勞訴卷第44至48頁），實係因上訴人嗣悖於 兩造對系爭資遣之合意，於107 年2 月21日申請勞資爭議調 解，並於107 年3 月1 日進行調解會議時，請求恢復勞僱關 係，經被上訴人拒絕，調解不成立，此有調解紀錄可憑（見 原審審勞訴卷第40至41頁），被上訴人始於107 年3 月5 日 寄發該存證信函與上訴人，自難以此認定被上訴人於107 年 2 月13日係片面以不能勝任工作為由資遣上訴人。 ㈣綜上，兩造既係合意以資遣方式終止勞動契約，上訴人同意 系爭資遣，亦無錯誤或被脅迫之情形，則其依民法第88條、 第92條第1 項規定撤銷系爭資遣之意思表示，洵屬無據。被 上訴人抗辯兩造勞動契約已於107 年2 月13日終止，應為可 採，此亦不因上訴人事後退還被上訴人所給付資遣費，反推 而認兩造間之勞動契約非合意資遣方式終止。再兩造間之勞 動契約既已合意終止，則被上訴人以上訴人不能勝任工作為 由終止勞動契約之爭點，本院無庸審酌。 八、上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自 107 年3 月22日起按月給付薪資暨遲延利息，有無理由？ 承上所論，兩造既合意於107 年2 月13日終止勞動契約，則 上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人自 107 年3 月22日起按月給付薪資暨遲延利息等，均於法無據 ，不應准許。 九、綜上所述，兩造已合意以系爭資遣於107 年2 月13日終止勞 動契約關係，上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第 487 條規定，訴請確認兩造間之僱傭契約關係存在，並請求 被上訴人應自107 年3 月22日起至上訴人復職之前一日止， 按月於次月8 日給付工資及法定遲延利息，於法均屬無據， 應予駁回。又上訴人所訴既應予以駁回，假執行之聲請即失 所依附，應併予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 郭慧珊 法 官 張維君 以上正本證明與原本無異。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 書記官 梁雅華 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。