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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 108年度勞上易字第86號 上　訴　人　東帝炭業有限公司 兼　法　定 代　理　人　 陳奕瑄 共　　　同 訴訟代理人　梁智豪律師 被上訴人　　傅子軒 訴訟代理人　林瑋庭律師（法扶律師） 上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國108 年 11月14日臺灣屏東地方法院108 年度勞訴字第9 號第一審判決提 起上訴，本院於109 年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國102 年8 月6 日起受僱於上訴人陳 奕瑄（下稱陳奕瑄）開立之東品炭業商行（下稱東品商行） ，負責接待客戶參訪炭業歷史及用途，並提供木炭銷售工作 ，約定工時為每日8 小時，月薪為新台幣（下同）22,000元 。嗣陳奕瑄成立與東品商行同一事業之上訴人東帝炭業有限 公司（下稱東帝公司）後，東品商行即結束營業，伊續任職 東帝公司，工作內容及薪資條件均相同。又伊雖於106 年12 月31日離職，惟於任職期間，每日工作時間為自上午8 時30 分起至下午6 時止，扣除中間休息時間，每日實際工時為9 小時，每日延長工時為1 小時，依勞動基準法（下稱勞基法 ）第24條規定，上訴人應給付伊任職期間102 年8 月6 日至 106 年12月31日止，平日延長工時加班費146,812 元等情。 爰依上開規定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人146,812 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 二、上訴人則以：東品商行及東帝公司負責人均為陳奕瑄，兩者 為同一事業。其次，被上訴人於任職期間，依兩造約定，被 上訴人之工作內容為接受指派向參訪六堆客家園區（下稱六 堆園區）之遊客解說木炭之種類、功能及效用，並介紹木炭 之製成品及藝品後，再向顧客推銷展場內之商品，每趟導覽 工作時間約30分鐘，每日約5 趟，以此計算，被上訴人每日 實際工作時間僅2.5 個小時。又被上訴人之上班時間雖配合 六堆園區之開放時間即上午9 時至下午6 時止，惟實際工作 時間僅2.5 個小時，其餘時間均為被上訴人之休息時間，足 見被上訴人每日實際工作時間未逾8 小時，故被上訴人依勞 基法第24條規定，請求在職期間每日延長工時1 小時加班費 ，係屬無據等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人146,812 元，及自起訴狀繕 本送達翌日即108 年3 月8 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自102 年8 月6 日起，受僱陳奕瑄即東品商行擔任 接待員，工作內容包括：接待客戶參訪六堆園區解說炭業歷 史及用途，並推銷展場內之商品。 ㈡被上訴人自104 年6 月24日起受僱於東帝公司。 ㈢東品商行、東帝公司為同一事業，被上訴人任職期間職務均 相同，被上訴人並於106 年12月31日離職。於被上訴人任職 期間兩造約定被上訴人之每日工時為8 小時，每月工資為22 ,000元。 五、兩造協商之爭點如下：㈠被上訴人在職期間（即自102 年8 月6 日至106 年12月31日止），每日實際工作時間多少？㈡ 被上訴人在職期間每日實際工作時間，如為9 小時，得請求 平日加班費金額為何？分述如下： ㈠被上訴人在職期間（即自102 年8 月6 日至106 年12月31日 止），每日實際工作時間多少？ 被上訴人主張上班時間為每日8 時30分上班至下午6 時下班 ，每日實際工作時間為9 小時等語，上訴人則抗辯：被上訴 人任職期間之上班時間為每日9 時至下午6 時下班，扣除中 間休息1 小時，並未逾越兩造約定之8 小時云云。 ⒈按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從 事業務或提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段 提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間 給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞 務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類 、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、 客觀等因素（最高法院106 年度台上字第2044號判決意旨 參照）。亦即所謂「休息時間」係指毋須提供勞務並可任 勞工自由運用之時間，倘雇主未實際讓勞工休息，而仍令 勞工處於隨時受雇主指揮監督之待命狀態以為其提供勞務 ，則該待命時段自仍應計入工作時間。 ⒉被上訴人主張自102 年8 月6 日起，受僱於陳奕瑄即東品 商行擔任接待員，工作內容受上訴人指派向參訪六堆園區 之遊客解說木炭之種類、功能及效用，並介紹木炭之製成 品及藝品後，再向顧客推銷展場內之商品。又自104 年6 月24日起受僱於同一事業之東帝公司，被上訴人任職期間 職務均相同，嗣於106 年12月31日離職。於被上訴人任職 期間，兩造約定被上訴人每日工時為8 小時，每月工資為 22,000元乙節，為兩造所不爭執，並有東帝公司基本資料 查詢表及勞保局電子閘門網路資料表（見原審卷第17至19 頁）在卷可稽，堪認實在。 ⒊其次，被上訴人主張：其每日正常工作時間為上午8 時30 分至下午6 時，工作內容除進行遊客之導覽外，尚須負責 發傳單、面試新人、電話客服、接受參訪預約、回報業績 、下班前打掃場地及依上訴人不定時指派雜務等語，上訴 人則予否認，並抗辯：被上訴人上班時間為上午9 時到下 午6 點，於上班時間內除導覽外，餘均為休息時間，非屬 工作時間云云，且提出104 年10月至106 年12月之考勤表 打卡紀錄為證（見原審卷第123 至173 頁）。惟查，據證 人即前任職上訴人之員工王智平證稱：8 時30分打卡上班 ，之後先整理環境大約花費30分鐘，有客人就進行導覽， 大約下午5 時30分再次進行30分鐘的打掃，約晚上6 時下 班等語（見原審卷第247 頁）；暨證人即前任職上訴人員 工莊銘宏證述：伊任職期間，每個同事都需要打卡，早上 約8 時30分打卡，下午約6 時下班等語（見原審卷第252 頁）；及上訴人陳述：關於被上訴人上班時間，9 時前一 定要到園區，8 時30分至9 時之間是準備時間，園區開放 時間為上午9 時（見本院卷第106 頁）等詞，再參酌上訴 人提出被上訴人自104 年10月至106 年12月任職期間之考 勤紀錄表（見原審卷第123 至173 頁）顯示，被上訴人有 於上午8 時30分前上班打卡之紀錄（見原審卷第123 、12 6 、131 、135 、139 、141 、143 、145 、155 、169 頁）相互以觀，堪認上訴人規定被上訴人每日上班時間應 為上午8 時30分至下午6 時。 ⒋至於上訴人固抗辯：依被上訴人打卡紀錄顯示打卡時間約 介於8 時30分至9 時間，可認上訴人規定被上訴人之上班 時間為早上9 時至下午6 時云云。惟勞工實際上班時間與 雇主規定之上班時間實屬二事，若勞工未能於規定之時間 上班屬遲到之問題；其次，依上訴人提出前開考勤紀錄表 顯示，被上訴人上班打卡時間固出現有8 時30分、8 時40 分或8 時50分（見原審卷第123 至173 頁）之情形，然審 酌被上訴人提出其計算因遲到遭上訴人扣款之薪資明細表 及薪資匯入合作金庫銀行屏南分行交易明細所示（見本院 卷第89至99頁），被上訴人之薪資明細上列有底薪、交通 津貼、職務津貼、全勤獎金、遲到扣款、業績獎金、勞健 保、薪轉紀錄等項目，其中「遲到扣款」欄記載當月因遲 到扣款之數額，而上訴人雖否認被上訴人上開遲到扣款欄 及交通津貼、全勤獎金、考績獎金之薪資明細主張（見本 院卷第81頁），然亦陳明其無法提出薪資明細資料（見本 院卷第104 頁），則被上訴人提出前揭薪資明細主張其因 遲到遭上訴人扣薪乙節，自得採為有利於被上訴人之認定 ，故上訴人抗辯：依上訴人考勤表紀錄記載，可見上訴人 規定被上訴人之上班時間為早上9 時云云，難予採信。 ⒌上訴人又抗辯：被上訴人平均導覽趟次約5 趟，每次約30 分鐘，每日實際工作時間為2.5 小時，其餘則為休息時間 ，非屬工作時間云云，固提出業績表（見原審卷第87至12 1 頁）為據，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人員工按 月領得之獎金表上，固記載每日員工含被上訴人導覽之趟 次，然尚難僅憑該業績表趟次，遽認被上訴人每日之工作 時間僅有導覽之時間。其次，依被上訴人提出LINE群組對 話紀錄所示（見原審卷第193 至205 頁、本院卷第115 頁 ），陳奕瑄在工作群組上指示：「有空就去停車場發DM， 拉車進來」（見原審卷第193 頁）、「今天十點的面試由 子軒（指被上訴人）負責」（見原審卷第195 頁）、「兩 個講師帶場、第三個要控管好場次、時間，子軒再注意一 下」（見原審卷第199 頁）等情，以及被上訴人回報交辦 事項訊息載明：「19號有學生團體預約導覽」（見原審卷 第197 頁）、「裝好了，檢查也OK了」（見原審卷第203 頁）等語；暨陳奕瑄指示：「導遊預約還是怎樣」、「學 生團體沒回茶水費，他們知道嗎」等語，及被上訴人回覆 ：「沒有要茶水只有說想帶學生來了解木炭，想請我們解 說」（見原審卷第205 頁）等詞，參以櫃臺小姐傳送：「 明後兩天我休假喔！櫃台再麻煩你（指被上訴人）了」（ 見本院卷第115 頁）訊息等情相互以觀，可知陳奕瑄除指 示被上訴人為導覽工作之外，尚須至停車場發傳單及招攬 遊覽車客人入園，並負責面試、進行團體預約導覽、負責 管制導覽場次、時間，另被上訴人亦負有不定時處理雜務 之責任。再參酌王智平證述：（公司員工）每日平均花在 導覽的時間為6 小時40分左右，工作內容有導覽、打掃環 境，上班打卡後約30分鐘，大約下午5 時30分左右再進行 30分鐘打掃，有時老闆也會以Line的方式，指示員工做事 等語（見原審卷第247 、249 、251 頁）；暨莊銘宏證述 ：（伊任職期間）在上班期間不能自由離開園區，因為需 要補貨、打掃和導覽，老闆好像也會隨機指派事情給被上 訴人，如掃地、發傳單、面試員工、採買物品等工作。導 覽以外的期間，也可以休息，但需於園區待命，不能離開 工作範圍，沒有固定的休息時間，但不可於上班期間離開 園區（見原審卷第252 至254 頁）等詞相互以觀，益可認 被上訴人任職期間，除了需固定負責導覽、打掃環境，另 須依上訴人指示發傳單、面試新人、受理團體預約導覽、 負責管制導覽場次、時間等工作，且導覽以外，雖可休息 ，但休息期間，仍須於園區待命，故被上訴人主張其於上 班時間內，除導覽固定工作，及約半小時之午餐時間外（ 見原審卷第446 頁），其餘上班時間內，被上訴人工作內 容雖不固定，但均須處於在工作場所待命等候上訴人指示 之狀態，堪可採信。揆諸前揭說明，應認被上訴人於園區 待命期間，均屬工作時間。是上訴人抗辯：被上訴人除導 覽時間外，其餘為休息時間，且於休息時間，可隨時離開 工作場所云云，尚難採信。 ⒍據上，堪認被上訴人於任職期間之每日上班時間為上午8 時30分至下午6 時，合計工作時間為9 小時30分，扣除被 上訴人主張之午餐休息時間30分鐘，則被上訴人主張每日 實際工作時間為9 小時乙節，即屬有據。 ㈡被上訴人在職期間每日實際工作時間，如為9 小時，得請求 平日加班費金額為何？ ⒈按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資 ：謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞 雇關係之契約」，為勞基法第2 條第1 款、第3 款、第6 款所明定。足見勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及 指揮監督之關係，具高度人格性依賴關係。次按我國之工 商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號 型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如 拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類 之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公 司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶 常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號， 仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作 廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號 ，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主 既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難 體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認 相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算 勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可 拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關 係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動 條件，作實質之判斷（最高法院107 年台上字第1057號判 決要旨參照）。經查，東品商行與東帝公司為同一事業乙 節，為兩造所不爭執，則依上開說明，自應由東帝公司、 陳奕瑄對被上訴人負擔雇主之責。 ⒉次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資， 延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給 3 分之1 以上，勞基法第24條第1 項第1 款定有明文。查 ，被上訴人主張其在職期間每日工時為9 小時，係屬有據 ，如前所述。其次，兩造原約定每日工時為每日8 小時， 亦為兩造所不爭執。又上訴人對於被上訴人如得請求給付 其在職期間即102 年8 月6 日至106 年12月31日止，平日 每日延長工時1 小時之加班費，其加班費總額合計為146, 812 元（計算式如附表）乙節，並不爭執（見本院卷第57 頁），亦堪認定。從而，被上訴人請求其於上開在職期間 之平日加班費為146,812 元，即屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條規定，請求上訴人給付 被上訴人146,812 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年3 月8 日（見原審卷第63頁之送達回執）起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 21 日 勞動法庭 審判長法 官 李昭彥 法 官 王 琁 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 109 年 4 月 21 日 書記官 謝佳育