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臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　108年度抗字第174號 抗　告　人　陳柏佐即柏力工程行 代　理　人　黃柔雯律師 上抗告人因與相對人信濃水泥製品實業有限公司間聲請保全證據 事件，對於中華民國108 年6 月10日臺灣橋頭地方法院所為裁定 （108 年度全字第36號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用 本節有關證據調查方法之規定，民事訴訟法第368 條定有明 文。又保全證據之聲請，應表明應保全證據之理由，且該理 由應釋明之，同法第370 條第1 項第4 款、第2 項亦有明文 規定。因之，須證據有滅失或礙難使用之虞者，始得向法院 聲請保全。且保全證據之聲請，應表明應保全之證據，並釋 明應保全之理由（最高法院91年度台抗字第11號裁定意旨參 照）。又所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體， 有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為 保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的 在防止證據之滅失，或礙難使用，致影響裁判之正確；苟證 據並非即將滅失、或難以使用、或變更事物之現狀，致有時 間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事 人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必 要（最高法院101 年度台抗字第19 號裁定意旨參照）。 二、經查，抗告人聲請法院親自或函請高雄市建築師公會會同其 至系爭工地現場勘驗拍照作現狀保存，以明系爭工程施工進 度與工程現狀等語，惟： ㈠相對人信濃水泥製品實業有限公司前於民國108 年1 月間申 請台灣省土木技師公會就系爭工程之施工缺失之修復、工程 實際進度計價等進行鑑定，該鑑定費用由兩造共同分攤，台 灣省土木技師公會並兩次約同兩造討論鑑定事項與方式，公 會之建築師並至現場會勘鑑定，鑑定技師對於現場之施工缺 失照相並量測，現場照片以及數量計算表、位置表均附於台 灣省土木技師公會（108 ）省土技字第高0126號鑑定報告內 等情，有該鑑定報告暨所附申請書、通知函、協商結論、會 勘記錄表、照片等在卷可證（見本院卷第49-88 頁、第211 -234頁），顯見系爭工程現場狀況，既經台灣省土木技師公 會鑑定人員拍照存證並備存於鑑定報告內，相對人並無變造 、修改甚或銷毀等滅失之虞。 ㈡再相對人已委請台灣省土木技師公會就系爭工程之施工缺失 、工程實際進度等進行鑑定，台灣省土木技師公會根據系爭 工程合約書、設計圖說、請款單、高雄市政府環保局函文、 照片等相關資料詳加查證，並會同兩造與建築師就缺失部分 比對設計圖面，並配合目前市面之價格作為施工缺失之修復 價金依據，分析後認系爭工程完成48% ，完成金額鑑估為新 臺幣7,744,818 元，工程缺失修復費用鑑估為416,649 元等 情，有鑑定報告在卷可證（見本院卷第53-63 頁），抗告人 自得據此報告瞭解系爭工程施工缺失、工程實際進度、工程 缺失修復費用等事實，抗告人聲請勘驗、拍照系爭工程情形 ，以保全證據，核無時間上之迫切性及必要性。 ㈢又抗告人已向相對人起訴請求給付工程款（原審法院108 年 度審建字第19號），故抗告人雖主張前開鑑定報告有錯誤認 定，不為可採云云，然此本得於本案調查證據程序中聲請調 查，難認有何聲請保全證據之必要。 三、綜上所述，本件聲請人聲請保全上開事項核與保全證據之「 時間上之迫切性」與「必要性」，及在防止證據滅失或礙難 使用之虞等要件，並不該當，從而，聲請人聲請保全上開事 項，即無理由，原審予以駁回，核無不當。抗告意旨指摘原 裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 民事第四庭 審判長法 官 徐文祥 法 官 黃悅璇 法 官 羅培毓 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造 當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗 告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如 委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 書記官 王紀芸 附註： 再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告 人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認適當者，亦得為第三審代理人。 再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起 再抗告或委任時釋明之。