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臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　108年度抗字第208號 抗　告　人　王美娟 上列抗告人與相對人全聯建設開發有限公司間聲請假處分事件， 抗告人對於中華民國108 年7 月22日臺灣橋頭地方法院108 年度 裁全字第239號裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人之聲請及抗告意旨略以：相對人於高雄市○○區○○ 段○○○ ○○○○ ○○○○號土地上興建房屋乙批，詎於施工過程 違反建築技術常規，未做好地界釐清及施作防護措施，而於 開挖基地時越界挖入抗告人所有之高雄市○○區○○○路○○ ○ ○○ 號房屋（下稱系爭房屋）之基地下，掏空系爭房屋地 基，導致系爭房屋傾斜、地板龜裂、浴室水管脫漏及漏水等 災害，且隨相對人興建之房屋日益增高，系爭房屋龜裂情形 更加嚴重，如不禁止相對人繼續興建及領取使用執照，並辦 理建物第一次所有權登記，系爭房屋將遭受更大損害，且難 以回復原狀，為此，抗告人擬依民法第184 條第1 項及第19 1 條第1 項規定對相對人提起本案訴訟請求損害賠償。惟恐 請求標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之 虞，為保全起見，抗告人願供擔保以代釋明不足，爰依民事 訴訟法第532 條規定聲請准予假處分，判命相對人於本案訴 訟判決確定前，不得繼續興建房屋、聲請核發使用執照及辦 理建物第一次所有權登記等行為。原法院以本件聲請非屬金 錢以外之請求而駁回假處分聲請，顯然忽略相對人依民法第 184 條第1 項及第191 條第1 項規定負損害賠償責任時，抗 告人可依同法第213 條第1 項之規定，請求相對人回復原狀 ，此即為金錢以外之請求。倘否准假處分，造成系爭房屋滅 失，相對人之回復原狀義務，將難以執行；若認釋明不足， 抗告人亦願供擔保，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，改判准 假處分等語。 二、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不 能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法 第532 條定有明文。此項假處分乃為防止債務人就其應為給 付之特定物為處分，致債權人將來無法滿足請求標的物之給 付，而採取之保全措施。因此，假處分所欲確保者，應為非 金錢給付之請求標的物現狀之保持，以備將來強制執行。而 是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就該標的本身客觀判 斷，非僅依債權人主觀上之疑慮為斷。 三、抗告人主張相對人興建房屋之施工過程，因逾越地界，侵挖 系爭房屋之地基，造成系爭房屋傾斜、龜裂及漏水，抗告人 可依民法第184 條第1 項、第191 條第1 項及第213 條等規 定請求損害賠償並回復原狀等情，固據提出系爭房屋及基地 之所有權狀、現場照片及高雄市政府工務局108 年7 月5 日 高市工務建字第10835048100 號函文（下稱工務局函文）等 件為憑（原法院卷第4 至6 頁、本院卷第17、39至41頁）。 然查： ㈠抗告人主張擬依民法第184 條第1 項、第191 條第1 項規定 起訴請求相對人損害賠償等語，依前開規定，所謂負損害賠 償責任，均係以金錢賠償為之。至於民法第213 條規定負責 損害賠償者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他 方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害 發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復 原狀所必要之費用，以代回復原狀，據此可見，抗告人所主 張之本案訴訟，縱令成立，應屬金錢給付或得易為金錢之債 權。則抗告人主張：其對相對人有金錢以外之請求，若不禁 止相對人繼續興建房屋、聲請使用執照及辦理建物第一次所 有權登記等行為，即有現狀變更，日後不能強制執行或甚難 強制執行之情事云云，應屬無據。 ㈡況依抗告人提出之前揭工務局函文之說明欄記載：「旨案執 照尚無施工損壞鄰房事件錄案登載，且本案已於108 年3 月 8 日申報頂層樓板勘驗. . . . 」等語，互核抗告人提出之 最新現況照片（本院卷第39頁），相對人所興建之房屋已高 於抗告人所有之系爭房屋，即其建築工程結構體頂層已經完 成。益徵抗告人主張回復系爭房屋之原狀，已非抗告人對相 對人聲請本件假處分所得保全。是抗告人稱：若不立即禁止 相對人繼續施工，縱抗告人日後起訴請求相對人排除侵害獲 得勝訴判決，系爭房屋亦已傾倒滅失云云，為不足採。 ㈢抗告人另以：若相對人完工後，屬於一案建商，銷售其興建 之房屋後，公司解散，抗告人將面臨不知向何人要求排除損 害之窘境，損害有難以回復之虞云云，然縱認抗告人主張其 受有損害為屬實，亦係金錢給付或可易為金錢給付之債權， 已如前述，此部分自非適用假處分之保全程序。至於抗告人 主張相對人逾越地界，侵挖系爭房屋地基乙節，則因系爭房 屋坐落之基地即高雄市○○區○○段○○○ ○號土地之登記所 有權人並非抗告人，而係訴外人王温乙梅，此有抗告人提出 之土地所有權狀可參（本院卷第43頁），是抗告人尚不得主 張系爭房屋之基地所有權受到侵害而聲請假處分。 四、末按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚 未經裁判確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之 現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設。強 制執行法第132 條第1 項乃規定假處分之執行應於假處分裁 定送達同時或送達前為之，以避免程序稽延，保障債權人權 益。是債權人對於駁回其假處分聲請之裁定乃至命供擔保金 額於其不利之裁定，提起抗告，抗告法院倘依民事訴訟法第 533 條準用第528 條第2 項規定，通知債務人陳述意見，無 異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，即與強制 執行法保護債權人之立法意旨有違（最高法院103 年度台抗 字第317 號民事裁定參照），本件係債權人不服原法院駁回 其聲請假處分之抗告程序，未曾由執行法院為假處分執行， 自有考量假處分隱密性之必要，且本件抗告既經駁回，亦即 並無為不利於相對人即債務人之裁定。是以，本院認無依民 事訴訟法第528 條第2 項規定，通知相對人即債務人陳述意 見之必要，附此敘明。 五、綜上所述，本件聲請不符民事訴訟法第532 條假處分之要件 ，抗告人之聲請為無理由，原裁定駁回其聲請，核無不合。 抗告論旨，指摘原裁定不當，求為廢棄原裁定，非有理由， 應予駁回。是抗告人聲請傳訊里長及市議員說明相對人興建 所造成之損害，及加緊趕工後損害擴大之情形等節，即無調 查之必要，附此敘明。 六、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495 條之1 、 第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 9 月 9 日 民事第一庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 吳登輝 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造 當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗 告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如 委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。 中 華 民 國 108 年 9 月 9 日 書記官 黃旭淑 再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告 人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認適當者，亦得為第三審代理人。 再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起 再抗告或委任時釋明之。