裁判書系統

108年度重上字第89號

上  訴  人  和築建設股份有限公司

法定代理人  李元華 

訴訟代理人  吳玉豐律師

被上訴人    陳宜彣 

            蔡佳殷 

            楊景勝 

            江昌庭 

            蘇于媛（原名蘇于姍）

            賴坤信 

            蔡臣碩（原名:蔡昆杰）

            宋玫玲 

            阮俊傑 

            莫曉艷 

            廖曉鵑 

            洪素珍 

            陳芸騏（原名陳瑛椿）

            陳沂軒

上  一  人

訴訟代理人  余均翰 

被上訴人    簡三貴 

            林純慧 

            陳泱錞 

上十七人共同

訴訟代理人  林佑襄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年7月10日臺灣高雄地方法院106年度重訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分：

    按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人莫曉艷、陳芸騏（原名陳瑛椿）及陳泱錞於原審主張其等就原判決附表一（下稱附表一）編號10、13、17房屋及坐落土地與上訴人簽立預售房屋買賣契約書，並依不完全給付之債務不履行責任及物之瑕疵擔保責任，請求上訴人給付附表一編號10、13、17房屋「請求賠償項目及金額欄」所示㈠房屋因漏水等瑕疵之損害賠償。而莫曉艷雖曾將附表一編號10房屋應有部分2分之1登記予訴外人李倫昌；陳芸騏將附表一編號13房屋所有權移轉予訴外人楊裕坤；陳泱錞將附表一編號17房屋所有權移轉予訴外人鄭秉鈞；鄭秉鈞復將該房屋所有權再移轉予訴外人陳裕修，且均將原買賣契約之一切權利義務讓與該等後手或輾轉讓與再後手（見原審卷一第62、68、76頁，本院卷二第205-211頁）。惟李倫昌、楊裕坤及陳裕修嗣已於本院審理中，將其等就上開房屋對上訴人之本件損害賠償債權讓與莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞，並已通知上訴人，莫曉艷等3人主張仍得對上訴人為本件損害賠償請求（見本院卷二第295-303、475-483頁）。核其訴訟標的均為原買賣契約所生法律關係而無變更，莫曉艷等3人關於受讓本件損害賠償債權之主張，係屬補充事實及法律上之陳述，合於上開規定，先予敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：伊等分別於如附表一所示之時間，與上訴人訂立預售房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向上訴人購買坐落高雄市○○區○○段000地號等3筆土地內興建之日光CITY社區大樓預售屋（門牌號碼各如附表一所示，下統稱系爭房屋，各別則以門牌編號稱之），並各於附表一「點交房屋日期欄」所示時間交屋。惟自105年度梅雨季及其後之颱風季後，系爭房屋陸續出現天花板、牆面、門窗框多處嚴重滲漏水，天花板、壁面並產生多處裂縫，以及出現磁磚蓬鬆等情形。伊等多次通知上訴人修繕，上訴人雖派員檢修，惟僅以簡易修繕方式為之，始終無法完成修繕。伊等向上訴人承購之系爭房屋為預售屋，依通常交易觀念，新成屋較中古屋應更具備結構體堅固、安全、耐用、防水等功能，詎系爭房屋交屋後，旋即發生上開滲漏水瑕疵，顯已欠缺新成屋所應具備之安全、耐用、防水之功能；又前開瑕疵縱經修繕，在交易市場上亦普遍擔憂瑕疵尚未完全清除，或有再次發生可能，持有不動產之風險上升，導致不動產價值降低。且系爭房屋之瑕疵修復施工期間無法供居住，伊等須在外租屋而支出租屋費用，自得依不完全給付之債務不履行責任及物之瑕疵擔保責任，請求上訴人給付系爭房屋因漏水等瑕疵所須之修繕費用、租屋費用及所致交易價值貶損之損害賠償。又系爭房屋滲漏水等瑕疵，致伊等飽受精神折磨，嚴重影響身心健康，亦得請求上訴人給付精神上損害賠償。爰依民法第359條、第179條、第227條、第277條之1之規定提起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人各如附表一所示「請求賠償項項目及金額欄」所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

　㈠系爭房屋為專業建築師設計，並經主管機關審核通過，發給建造執照，並無被上訴人指稱之設計上瑕疵，系爭建案在竣工後，亦經建築主管機關查驗通過核發使用執照。伊業依系爭買賣契約於交屋前完成所有瑕疵之修補並經被上訴人確認後，始將系爭房屋完整無瑕疵交付被上訴人，被上訴人請求減少價金，於法無據。況被上訴人提起本件訴訟，距其確認屋況，已逾可請求減少價金之6個月除斥期間。

　㈡又被上訴人已使用系爭房屋2至3年，交屋時不存在之裂隙，或合乎契約標準之履約標的，有可能因交屋後使用、管理、裝潢施工等因素，而產生隙縫，或改變現況，被上訴人自不得再主張瑕疵。又縱有滲漏水瑕疵，亦不影響被上訴人居住，且伊均有派員檢修，僅被上訴人拒絕修繕。

　㈢另瑕疵擔保請求權與不完全給付之請求權競合之前提，係出賣人有故意或過失致標的物產生瑕疵，伊縱竭盡今時營建技術興建房屋，依現有營建技術之侷限，不可能完全不產生容許性裂隙，伊既無任何故意、過失，被上訴人自無不完全給付請求權。縱伊有可歸責之事由，被上訴人亦只能依民法第229條、第231條第1項有關給付遲延之規定行使其權利，不能以另行委託他人施作而支出之費用，作為損害賠償之依據。系爭房屋縱有瑕疵，並非不能補正，伊亦一再表示有修補之能力及意願，惟為被上訴人拒絕，則被上訴人係自行排除伊履行給付義務，應無不完全給付之賠償請求權。

　㈣被上訴人雖援引高雄市土木技師公會之鑑定報告為損害賠償、減少價金之依據，惟本件鑑定人無視於上訴人提出世界各國營建工程上有關「容許裂隙之數值為0.3mm」及「窗樘滲漏事實存否」之爭議，亦不採工程慣例上有關滲漏修補之工法，而一概以「重新施作」為唯一方法，諸此違反「工程慣例」及「比例原則」之修復方法，應有再行委託其他專業團體為鑑定之必要。

　㈤被上訴人莫曉艷於104年10月27日將房屋轉讓李倫昌，被上訴人陳芸騏於105年1月5日將房屋轉讓楊裕坤，被上訴人陳泱錞於104年12月29日轉售鄭秉鈞，嗣鄭秉鈞再於轉讓予陳裕修，其等因而轉讓系爭買賣契約之一切權利義務予李倫昌等3人，惟莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞自始未曾催告上訴人為瑕疵之補正，亦拒絕上訴人之修繕，即任意變更債之內容為金錢給付，並逕為本件請求，不發生金錢給付之債；而李倫昌、楊裕坤及陳裕修於受讓系爭房屋所有權後，亦未對上訴人為修繕之催告，對上訴人亦不生金錢給付之債權債務關係，自無從將債權讓與莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人部分敗訴，命上訴人應各給付被上訴人如附表一「被告（即上訴人）應給付之金額及利息欄」所示之金額及利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決駁回被上訴人其餘之訴部分，即被上訴人另請求上訴人賠償如附表一「請求賠償項目及金額欄」所示之㈡房屋漏水等瑕疵（未檢視部分）、㈢施工期間租金損失、㈣房屋交易價值貶損、㈤精神慰撫金部分，均未據被上訴人上訴，已確定，下不贅述）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷二第172、205-211、295、475頁）：

　㈠被上訴人各於附表一所示「簽訂買賣契約」時間，以如附表一所示金額，向上訴人購買系爭房屋（含坐落土地），並於如附表一所示「點交房屋日期」時間完成點交。

　㈡莫曉艷於104年10月27日將附表一編號10房屋買賣契約關於買方之權利及義務轉讓予李倫昌。

　㈢陳芸騏於105年1月5日將附表一編號13房屋買賣契約關於買方之權利及義務轉讓予楊裕坤。

　㈣陳泱錞於104年12月29日將附表一編號17房屋買賣契約關於買方之權利及義務轉讓予鄭秉鈞；鄭秉鈞復於105年4月11日讓與訴外人陳裕修。

　㈤本件被上訴人於106年6月6日起訴。

五、被上訴人得否依民法第227條第1項請求上訴人以金錢賠償如附表一「請求賠償項目及金額欄」所示之㈠房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）損害？如無理由，依民法第359條、第179條之減少價金及不當得利請求，有無理由？金額若干？

　㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第227條第1項、民法第359條分別定有明文。次按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之約定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365條及第356條規定之適用（最高法院100年度台上字第1468號、91年度台上字第1588號、92年度台上字第882號民事判決意旨參照）。依上開規定及說明，被上訴人行使民法第227條第1項之不完全給付損害賠償請求權時，自毋庸受檢查通知義務及6個月除斥期間之限制。

　㈡又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。

　㈢被上訴人各於附表一所示「簽訂買賣契約」時間，以如附表一所示金額，向上訴人購買系爭房屋（含坐落土地），並於如附表一所示「點交房屋日期」時間完成點交，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），堪認屬實。

　㈣被上訴人主張系爭房屋有如附表一「請求賠償項目及金額欄」所示㈠房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）之損害而須支出修復費用，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，

　⒈就系爭房屋有無附表一所示之房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）及成因為何，經原審囑託高雄市土木技師公會進行鑑定，及於107年6月14日至6月20日、107年8月23日至8月28日高雄地區豪雨期間後，就窗戶漏水部分為補充鑑定，鑑定結果略以：

　⑴經查驗系爭房屋有程度不一之結構性裂縫及非結構性裂縫、地版磁磚拱脫、滲漏（頂版、地版、牆面、門窗等）情況等瑕疵（可檢視部分），並評估為防止裂縫所造成之危險性及可能持續性劣化損害構造物，以修復至回復損壞發生前之原有狀況為原則，評估系爭房屋各戶瑕疵之修復費用各如附表一「請求賠償項目及金額欄」之㈠房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）之金額等情，有高雄市土木技師公會107年5月11日高市土技字第00000000號鑑定報告書（存卷外放，下稱第一份鑑定報告）及所附鑑定會勘紀錄表、如附表一所示房屋之修復工程預算書、修復工程數量明細表、現場瑕疵之照片平面位置示意圖、現場瑕疵之照片說明表、現場瑕疵照片（【含後續修正抽換內容】，見第一份鑑定報告第117-567頁、原審卷三第58-63頁、卷四第84-98頁）、107年11月28日高市土技字第00000000號鑑定報告書（存卷外放，下稱補充鑑定報告；與第一份鑑定報告、第二次補充鑑定報告【詳後述⒊⑴】，以下合稱系爭鑑定報告）及所附鑑定會勘紀錄表、如附表一所示房屋之修復工程預算書、修復工程數量明細表、現場瑕疵之照片平面位置示意圖、現場瑕疵之照片說明表、現場瑕疵照片預算書（見補充鑑定報告【含後續修正抽換內容】第61-157頁，原審卷四第46-48、60-61頁）可參。

　⑵而就如附表一所示之㈠房屋漏水（可檢視部分）成因為何，經高雄市土木技師公會依有無住戶使用不當因素致造成漏水瑕疵成因（有無超載使用、有無變更用途、有無破壞建物主結構系統）、有無地震外力破壞因素、是否因鄰房興建時因深開挖及抽取地下水，造成基礎地層下陷或傾斜致造成瑕疵成因、是否因施工不良、養護不足造成漏水瑕疵，逐一鑑定後，認為可以排除如附表一所示之被上訴人變更用途、超載使用、破壞主結構系統等情事，且此段期間內並未發生足以損害建物之5級震度以上之地震，亦無第三人行使外力破壞等，而應屬於上訴人施工不良及養護不足等未善盡施工管理人之責任所致（見第一份鑑定報告第一冊第23-25頁）。

　⑶另依內政部建築研究所103年12月版「既有建築物漏水診斷及因應對策之研究」所載，檢查系爭房屋窗戶周圍有無滲漏之5大項診斷項目，即①確認窗戶周圍有無牆體龜裂現象、②窗戶周圍的填縫材（含塞水路之材質）有無老化、破斷、③窗戶周圍室內側塗膜狀態是否正常、④注意漏水現象是否與窗戶或開口上方的雨庇有關、⑤窗戶本體的水密性是否良好，並予以拍照及繪製示意圖，認系爭房屋之窗戶（含開口）周圍滲漏發生原因經彙整計有：窗框四周牆體因施工不良造成龜裂、窗台上、下緣（含雨庇）洩水方向錯誤（倒瀉水）、窗框與四周牆體間之填縫材料（崁縫砂漿），因施工不良造成裂縫，或收縮造成裂縫、窗框四周與填縫材料介面（或牆體）間之塞水路（矽利康）施工不良或材料老化、破斷，致無法阻絕滲漏、R.C WALL（牆體）施工不良致木楔未取出造成空隙、外牆與牆板施工縫未處理－窗台上緣與RC牆交界處、外牆因有劣化未處理、因施工地震等外力造成龜裂而漏水（見補充鑑定報告第13-14頁）。

  ⒉上訴人雖辯稱：高雄市土木技師公會所指派之鑑定技師係被上訴人廖曉鵑先行申請由該2位技師鑑定後，因原審囑託鑑定，而由該公會以後案併前案之方式，沿用該2位鑑定技師，而非依輪序表指派之技師，程序欠缺公正，鑑定結果不可採信云云。惟查，該會於107年1月11日受原審法院以107年1月5日函囑託鑑定後，即通知被上訴人繳交初勘費用及辦理鑑定案申請手續，嗣由被上訴人廖曉鵑於107年2月6日代表繳交及填寫鑑定申請書，該會即依法院鑑定案件人力輪序表指派二位技師負責鑑定工作，並於同日通知兩造訂於同年月13日初勘，初勘時於現場徵詢兩造，兩造亦對指派之兩位鑑定人執行鑑定工作資格無拒卻聲明或迴避之要求。廖曉鵑係本於原審囑託鑑定及該會鑑定作業程序填寫鑑定申請書，並未獨立或另案申請該會鑑定，又廖曉鵑之鑑定申請書編號應為000-000號，因電腦檔未修正而誤植為000-000號等情，有高雄市土木技師公會107年3月8日及6月25日函，及107年3月8日函所附通知繳費函、被上訴人廖曉鵑填寫之鑑定申請書、初勘通知函、初勘紀錄表影本各1份在卷可憑（見原審卷三第17-22、116頁），足認並無廖曉鵑先行申請鑑定，原審始再囑託鑑定，並由該公會以後案併前案之方式，未再依輪序表指派技師之情事，上訴人所辯鑑定程序不公正，並無可採。

  ⒊上訴人另辯稱：「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（102年5月版）」（下稱高雄市鑑定手冊）只限於建築營造工程損害鄰房之鑑定，本件係買賣瑕疵歸責之判斷，系爭鑑定報告卻以之為本件鑑定瑕疵及歸因依據，誤解本件鑑定事項為「建築鄰損鑑定」，且無視於世界各國營建工程上有關「容許裂隙之數值為0.3mm」，及忽視系爭買賣契約第12條第3項驗屋標準伸縮細紋不得視為瑕疵之約定，將兩造驗收交屋時所確認合於契約0.3 mm以下之縫隙此非瑕疵項目，全部回復為上訴人應負擔之鄰損瑕疵，極盡擴大地將肉眼無可見之「乾縮性縫隙」判斷為「結構性縫隙」，諸如0.05mm之小縫竟視為「結構性縫隙」，而要求全部以Epoxy環氧樹脂灌注為修復方式，有違反工程慣例對應之修補工法及文獻之判斷，實非合於事證之鑑定結論云云。經查，

　⑴高雄市土木技師公會就上訴人之上揭質疑，另以108年1月23函覆補充鑑定意見（存卷外放，下稱第二次補充鑑定報告）及109年11月24日函補充說明（見本院卷一第373-483頁），略以：

　①本件鑑定以高雄市鑑定手冊為鑑定判斷之依據，鑑定標的物即系爭房屋位屬高雄市行政轄區，高雄市鑑定手冊，係經高雄市土木技師公會、高雄市建築師公會、高雄市結構工程工業技師公會等三大技師公會聯合編審後，並報經高雄市政府建築物主管單位之工務局審訂合格，具相當程度之公開性、公平性、公正性與完備。至於其他技師公會之鑑定手冊應不具約束本案鑑定判斷依據之效力。

　②依據內政部建築研究所95年12月版之「既有RC建築物劣化及其修復之研究」內第9頁「表2-2不同規範規定最大允許裂縫寬度」所載，介於0.05mm~0.4mm。結構性裂縫概指發生於建築物之樑、柱、板與具承載重之RC牆等主要結構系統構件上之裂縫統稱。結構性裂縫發生後產生之影響為：對結構物產生安全上及使用上之影響；外在環境之有害成份侵入，促使裂縫部份持續擴大及劣化，造成使用性能降低，而導致使用壽命縮短，嚴重者，將影響結構物之安全性；降低結構物之剛性，剪力強度，拉力強度，抗彎強度等，並使得結構行為發生應力重新分配，造成破壞的連續及進展。嚴重者會使構材掉落造成危害；加速混凝土中性化現象，使鋼筋腐蝕速度變快；因滲漏水造成油漆塗層發霉與混凝土析晶，導致保護層剝落與縮短結構物使用年限；破壞泥凝土之氣密性，若屬醫院、核電廠或疫苗培植所等結構物，將造成輻射線或疫苗菌外洩，威脅人命安全。

　③關於最大允許裂縫寬度限制與「修復」及「補強」之關聯性：「修復」與「補強」名詞未經各界經一致性且公開性之承認；「修復」依據日本混凝土協會之說明係指：裂縫發生後，為使構造物「回復非耐力性外機能」為目的之行為，亦即回復構造物無關「強度已受傷害」以外之機能為目的之行為；「補強」依據日本混凝土協會之說明係指：裂縫發生後，為「回復因構造物耐力降低或提昇耐力」為目的之行為，亦即回復構造物「強度已受傷害」因而降低之強度，或提昇構造物既有強度以外之強度等之行為。

　④依上可知，構造物產生裂縫之寬度若小於最大允許裂縫寬度，代表構造物已受到如上述之某些傷害，雖尚未降低構造物強度，但為「回復非耐力性外機能」（例如：滲漏，外在環境之有害成份侵入，氣密性，鋼筋腐蝕加快，加速中性化等），則必須對裂縫予以「修復」。構造物產生裂縫之寬度若等於或大於最大允許裂縫寬度，代表已降低構造物不等程度之強度，為期「回復因構造物耐力降低或提昇耐力」，則須對裂縫予以「補強」。

　⑤高雄市鑑定手冊並無裂縫最大容許寬度之規定，僅規定舉凡結構性裂縫應視情況予以修復、補強或拆除重做：依高雄市鑑定手冊第27頁第二、2項載明「2、結構性裂縫：情況輕微者，應補強或其他方式估算修復費用，情況嚴重者，應視情況予以補強或拆除重做估算修復費用」。又高雄市鑑定手冊第102頁至第104頁提供為鑑定之範例中略以：「㈣建議修復方式：（範例：以恢復原狀為原則）⒈梁、柱、版、RC牆等結構性損壞裂隙之修復⑴注射結構補強用環氧樹脂（指EPOXY）完全填充既有裂隙，以恢複原構材之強度」。

　⑥又我國並無「最大允裂縫寬度」之規定，以0.3mm結構性裂縫為我國之「最大允許裂縫寬度」僅係國內業界普遍性之建議值，其意係指供為構造物承受作用力之強度是否已受損或折減之分界依據，用以判斷對構造物應予「修復」或「補強」之依據，與「結構性裂縫」之意義屬完全不同之兩件事，不容彼此混淆。故依營建工程實務，在判斷「結構性縫隙」與「非結構性縫隙」上，除無規定係以0.3mm為區辨之基準寬度外，「結構性縫隙」係指產生於建築物之梁、柱、版與RC牆（負承載力）等主要結構系統構件上裂縫之統稱，故高雄市鑑定手冊之建議修復方式以恢復原狀為原則（即前開⑤所示），並未規定結構性裂縫之寬度值，更無規範以0.3mm為判斷「結構性縫隙」之依據。

　⑦依據內政部建築研究所95年12月版之「既有RC建築物劣化及其修復之研究」「表2-2不同規範規定最大允許裂縫寬度」所載，各國最大允許裂縫寬度介於0.05mm~0.4mm。該最大允許裂縫寬度當然包含發生於梁、柱、版與RC牆（負承載力）等主要結構系統構件上之裂縫，依此可證各國並未以0.3mm供為區辨是否為「結構性縫隙」之依據。另臺北市土木技師公會95年7月修訂版之鑑定手冊，第44頁載稱「結構性裂縫：情況輕微者應以環氧樹脂（EPOXY）修補，情況嚴重者應以補強或拆除重作方式估算」，其內容除與高雄市鑑定手冊第27頁所載之內容一致外，亦未規定以0.3mm做為區辨是否為「結構性縫隙」之依據。又實務上任一長條裂縫並無裂縫寬度均屬同寬之可能，採環氧樹脂（EPOXY）工法修復時，斷然無法於該長條裂縫中祇針對0.3mm以上部份局部灌注之可能，故0.3mm以上始予修復於實務施工上，屬矛盾而完全不可行。

　⑧依上，營建工程實務並無以0.3mm供為區辨「結構性縫隙」依據之規定，僅針對「結構性縫隙」不論寬度為何，其修復及補強工法或有不同之建議。故「如何區辨結構性裂縫」與「結構性裂縫如何修復及補強」係屬兩不相同之議題，不容誤導與混淆。針對修復或補強之工法或有不同之見解與建議係屬各專業領域中普遍發生之常態，惟並無所謂「常規」之存在事實，及以此字眼圖混淆視聽。上訴人有刻意混淆「結構性裂隙」與「最大允許裂缝寬度」之定義之嫌。

　⑨系爭鑑定報告鑑定系爭房屋均具有裂隙之瑕疵（見第一次鑑定報告第7-8頁），各該裂隙大部分為結構性裂縫，小部分為乾縮性裂缝(輕質牆部分）。結構性裂鏠：大或等於0.05mm以上者，以注射結構補強用環氧樹脂完全填充既有裂隙，以恢復原構材之強度（即上開①、⑤所示內容），乾縮性裂隙，即非屬「結構性裂縫」部分：以批土油漆方式重新整平及粉刷修復（見本院卷二第375頁）。 

　⑩另鋼筋混凝土、混凝土及水泥砂漿粉刷層等建築物，若施工時達到台北市建築公會之施工說明書所載事項，應可避免發生乾縮裂縫，乾縮縫隙的產生，應屬未針對暴露環境採用正確的施工與養護方法及養護期間不當堆放物料、提早拆模等因素，如能由產生來源進行排除，配合如內政部建築研究所委託之研究報告「混凝土收縮開裂機理及防制技術之研究(103年12月）」等工程技術，應可避免發生。因此，斷無「在現有工程上仍無法避免發生乾縮縫隙」之情事，更不宜藉此規避施工不良及養護不足等因，致造成瑕疵之事實與責任。

　⑪又關於裂縫寬度之量測，依內政部建築研究所95年12月版「既有RC建築物劣化及其修復之研究」，裂縫寬度量測一般在RC構造表面明顯處進行，基本上選取2至3處應用裂縫計或輔以目視量測確認其裂縫寬度，本案鑑定係以裂縫規（計）再輔以目視及經驗予以判斷，並於裂縫處沿循裂縫形狀以紅色粉筆繪明後照相存證，並以照片說明表繪製裂縫分布情形及記錄裂縫寬度與長度。

　⑫又工程界並無「伸縮細紋」之名詞與定義，兩造所約定「壁面伸縮細紋」應指係發生於水泥砂漿粉刷層表面，且裂縫寬度遠小於0.05mm以下之微細裂縫（微觀裂縫）與組織裂縫，通常為細而短之裂隙，部分存在於砂漿內，部分介於顆粒與砂漿間，僅能利用顯微鏡方能觀察得知，它主要是由自體應力或內部應力流之轉向力而產生，就砌磚或一般牆面之水泥砂漿粉刷，須得利用顯微鏡方能觀察得知之細微裂縫，與本件鑑定之系爭房屋所指發生於梁、柱、版、RC牆（具承載力者）介於0.05mm~0.4mm以上之結構性裂縫之意思迥然不同（見第二次補充鑑定報告15-23、27-37頁，本院卷二第375、383頁）。

  ⑵又經本院就結構性縫隙之區辨標準有無以0.3mm為依據一事函詢相關工程專業單位，行政院公共工程委員會表示該會無以0.3mm為依據乙事，裂縫依其所在位置不同，危害程度亦有不同等語，有該會110年6月23日函附卷可參(見本院卷二第9-23頁)。社團法人臺灣省土木技師公會函覆以：依該會鑑定手冊(99年3月修訂版）第三章損害之修復鑑定第7〜9頁，裂縫容許寬度為0.3mm，並稱混凝土裂縫類型有結構性裂縫及非結構性裂縫兩種，並非混凝土裂縫大於0.3mm時，皆為結構性裂縫，須由專業技師或建築師，依學理及經驗，研判其安全影響，並判斷是否須施以補強。若非結構性裂縫，一般經由修補即可符合其原先使用功能，尚無探討安全性為必要，有該會110年6月24日函可參（見本院卷二第25-33頁）。中華民國土木技師公會全國聯合會則以：結構性裂縫之區辨，各地方技師公會及台北市、新北市、高雄市政府審定之鑑定手冊多以0.3mm為結構性容許裂縫依據。又結構裂縫係由載重所造成，計有撓曲裂縫、剪力裂縫、扭曲裂縫及拉力裂縫，有該會110年6月28日函可參（見本院卷二第37-43頁）。依上，尚難認營建工程實務有以0.3mm供為區辨「結構性縫隙」之常規，而須依裂縫所在位置不同予以區辨，如屬結構性裂縫，始以0.3mm為容許值，此核與高雄市土木技師公會上開補充意見稱「如何區辨結構性裂縫」與「結構性裂縫如何修復及補強」係屬二事，營建工程實務主要係針對「結構性縫隙」寬度為何，其修復及補強工法或有不同之建議一節，亦較相合，而為可採。則上訴人辯稱高雄市鑑定手冊僅限於「建築損鄰鑑定」，及系爭鑑定報告極盡擴大將「乾縮性縫隙」判斷為「結構性縫隙」，而要求全部以Epoxy環氧樹脂灌注為修復方式云云，並無足取。

  ⒋上訴人復辯稱：鑑定機關鑑定履勘時未使用任何儀器為現場檢測，亦未經兩造同意為採樣攜回檢驗，單憑目視即判斷系爭房屋窗戶之結構不良、填塞材料老化、混凝土水密不良等之瑕疵，且鑑定過程中，並未見有任何滲漏之情況，不能僅憑有縫隙，即認有漏水。況系爭鑑定報告既先判定系爭窗戶滲漏發生原因各有不同，且瑕疵之種類、大小更有差異，在現行工程修補工法上斷無不能修補回復，竟不論滲漏位置，亦不探求滲漏位置究為窗戶本體或窗體與牆壁結合之結構問題，更不區分滲漏之瑕疵大小等，亦違反系爭買賣契約第12條第3項之約定，且窗框下水漬痕為表面瑕疵，應以專業美容方式處理，系爭鑑定報告一概採取「拆除重作」為唯一之修補方法，核其鑑定意見顯違經驗法則，更違比例原則云云。惟查，系爭鑑定報告係依内政部建築研究所103年12月版「既有建築物漏水診斷及因應對策之研究」所列滲漏之5大項診斷項目判斷，如具任一項瑕疵，則予拍照存證並給製示意圖方式為鑑定，並鑑定系爭房屋各窗戶之滲漏原因（見上開五、㈣、⒈⑶所示內容）及表列系爭房屋有窗戶滲漏之具體原因及項目暨應修復工法，而認須採用拆除窗戶之方式。系爭房屋窗戶之滲漏原因概可歸納皆因施工不良而造成，不論其滲漏之原因與規模為何，於工程實務上，建物窗戶滲漏之修復，除無固定修復工法與所謂之「慣例」以外，應由專業人員依據滲漏修復之必要，擬定長期及有效根絕滲漏之修復方式以對應之。鑑定技師於107年3月29日實施鑑定廈莊六街111號14樓現場會勘時，由上訴人派任之鑑定會勘代表宋子素先生親自交予鑑定技師之資料，經上訴人工地主任楊玉琳先生於107年9月26日再次簽認該圖面為系爭鑑定標的物全部窗戶之施工標準圖，於假設上訴人實際均按圖施工之條件下，彙整其發生漏水之原因及應修復工法後，認應採「拆除重做」之修復工法。又上訴人所提之注射PU或環氧樹脂來解決窗戶漏水，據悉現場已施作多次但仍持續發生漏水現象。又針對紅外線檢測滲漏，一般運用於管線水電等隱蔽且無法判斷滲漏位置、範圍、原因之方式，而本案滲漏狀況明確等語，亦有高雄市土木技師公會以第二次補充鑑定報告及109年11月24日函補充說明在卷可憑（見第二次補充鑑定報告第39-49頁，本院卷一第379、381-383、385頁）。是上訴人辯稱系爭鑑定報告未加區辨，而一概採取「拆除重作」為唯一之修補方法，其鑑定意見顯違經驗法則云云，尚無足採。

  ⒌上訴人又辯稱：另依系爭契約第12條第3項驗屋標準：「㈡地、壁磚：每塊磁磚平整度以CNS標準規範之，單磚四角黏著度有三角（含）黏著則視為合於標準。惟鑑定執行技師僅以地磚敲擊時有「空、空」聲即判斷為拱脫，認定為瑕疵，有違契約合意，已逾上訴人之履行義務。就此質疑，高雄市土木技師公會亦補充說明略以：對於磁、壁磚在判斷黏著品質有無不良之瑕疵概以空鼓率供為判斷之依據，就工程實務上係採用硬物輕敲磁磚表面，對每一塊地磚進行敲擊，通過敲擊發出的響聲判斷磁磚是否空鼓，如果磁磚空鼓，聲音有明顯的空洞感覺，其空鼓率是指空洞範圍佔整塊磁磚的百分比。五點敲擊法與「單磚四角黏著度有三角黏著即合於標準之判斷方法，其差異在於五點敲擊法能確認磁（地）磚、壁磚於中央部位是否確實黏結，而「單磚四角黏著度有三角黏著即合於標準」則否。本案鑑定時，於會勘現場已向兩造說明將採五點敲擊法供為判斷之依據，經兩造代表均表示無異議後始據以執行鑑定作業。本件鑑定「拱脫」判斷標準為敲擊點採磁（地）磚、壁磚之四個角落及中央點位，計敲擊5點。若拱脫（空洞）點位達3點以上，即空鼓率超過60%以上，黏著率僅達40%以下，始判斷為「拱脫」。而「單磚四角黏著度有三角黏著即合於標率」之空鼓率僅能達25 %以下，而黏著率則須達75 %以止，較之系爭鑑定判斷「拱脫」之標準更屬嚴格，亦即若以此為「拱脫」判斷之依據，磁（地）磚、壁磚待修復之數量，理應大於本鑑定結果之數量甚多（見第二次補充鑑定報告第55-59頁）。是鑑定單位對於磁、壁磚以五點敲擊法所得空鼓率判斷黏著品質有無不良之瑕疵，鑑定過程兩造就此方式亦未爭執，且系爭買賣契約合意之拱脫標準較之系爭鑑定判斷嚴格，是上訴人抗辯系爭鑑定報告判斷標準有違契約合意，已逾上訴人之履行義務云云，亦不足採。

  ⒍上訴人另辯稱：鑑定報告不生拘束法院獨立審判之職權，法院更不應只憑鑑定報告即為全盤援引接受，而無視鑑定結論違乎常情之缺失等，若法院自承非營建專業而不就鑑定過程之程序問題，甚或在實體判斷瑕疵結果形成上，所具體存在者與其他專業不相吻合之事實為檢驗，不啻將判決委諸於鑑定人而成為「具實質權限之法官」云云。惟查，兩造雖未就鑑定為證據契約，然鑑定仍屬證據方法之一，鑑定所得結果仍可供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料，又本院除參酌系爭鑑定報告外，尚依兩造不爭執之事實、函詢行政院公共工程委員會等相關工程專業單位之函覆意見，及系爭鑑定報告所附鑑定會勘紀錄表、如附表一所示房屋之修復工程預算書、修復工程數量明細表、現場瑕疵之照片平面位置示意圖、現場瑕疵之照片說明表、現場瑕疵照片，綜合認定事實，並非僅依系爭鑑定結果為認定。

  ⒎上訴人另辯稱：如附表一所示房屋並無設計上瑕疵，且被上訴人已使用房屋2至3年，交屋時不存在之裂隙，或合乎契約標準之履約標的，有可能係使用、管理、裝潢施工等因素，造成裂隙，且依今時營建技術，房屋不可能不產生容許性裂隙，被上訴人既已改變房屋現況，自不得再主張瑕疵，上訴人並無故意、過失，自無民法第227條之不完全給付責任云云。惟上訴人上揭辯詞與前述鑑定結果系爭房屋之滲漏水瑕疵，係多屬「結構性縫隙」之重大瑕疵，且係因上訴人施工不良及養護不足等未善盡施工管理人責任所致，已如前述，上訴人上開所辯，均非事實而不足採。

  ⒏上訴人復辯稱：上訴人業依兩造間系爭買賣契約之約定內容，將系爭房屋完整無瑕疵地交付被上訴人等人，並經被上訴人確認標的房屋已修補完成，有被上訴人簽認之交屋通知書、驗屋確認書、屋況確認單為據，並無遲延給付。又縱認系爭房屋有系爭瑕疵存在，被上訴人起訴，距其確認屋況，

　　已逾6個月除斥期間云云。惟查，被上訴人簽署交屋通知書、驗屋確認書、屋況確認單充其量只是確認交屋當時被上訴人所能知悉之屋況而已，上訴人非可用以排除其不完全給付責任。否則依照目前買賣交屋之實務，買方通常會簽立上開類似之文書，若認為買方一旦簽立此類文書後即是承認房屋無瑕疵或不完全給付，再無權利可以行使，則此類交屋文書形同買方權利拋棄書。況系爭房屋施工不良所生滲漏等瑕疵尚非由外觀即可輕易辨識，需經相當時日始能浮現，亦屬依通常檢查不能即時發見之瑕疵，而非交屋時所能即知；且被上訴人併依不完全給付法律關係請求上訴人給付，該請求權之行使並無民法第356條、第365條關於從速檢查受領物、就發現之瑕疵通知出賣人並依限行使權利等規定之適用，已如前述（見五、㈠）。是上訴人上揭所辯，要無足採。

  ⒐上訴人復辯稱被上訴人僅能依民法第229條、第231條第1項有關給付遲延之規定行使其權利，不能以另行委託他人施作而支出之費用，作為損害賠償之依據，系爭房屋縱有瑕疵，然非不能補正，上訴人一再表示有修補能力與意願，惟被上訴人拒絕上訴人履行給付義務，被上訴人應無不完全給付之賠償請求權云云。查上訴人並不承認附表一所示之㈠房屋有漏水等瑕疵（可檢視部分），更不同意依系爭鑑定報告所述之修復方法及金額予以修復或賠償，且自附表一所示之交屋日至被上訴人起訴日，期間約有2年，上訴人始終未能補正其瑕疵，足認上訴人至多僅是有意願以無法解決房屋滲漏水之粉飾方式修補虛應了事，非有意願提出合法並具效能之補正方法，是上訴人縱曾對被上訴人表達上開無法補正瑕疵之修補意願，惟仍與債務本旨不符而無實益，實與拒絕修補無異。被上訴人主張得依民法第227條第1項及第226條第2項規定請求損害賠償，自屬有據，上訴人上開所辯，亦無足採。

  ⒑依上，被上訴人主張系爭房屋有如附表一「請求賠償項目及金額欄」所示㈠房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）之損害及須支出修復費用，應堪採信。又上訴人對系爭鑑定報告之質疑及抗辯並不足採，已據前述，其徒以鑑定結果未符期待而請求再行委託其他專業團體鑑定，核無必要。

　㈤綜上，上訴人於兩造訂立預售房屋買賣契約後，因可歸責於被告之前揭施工或養護不良之過失，致上訴人所交付被上訴人如附表一所示房屋有附表一所示漏水等瑕疵（可檢視部分），可見系爭瑕疵顯係發生於系爭合約成立後，且可歸責於上訴人之事由所造成，未依債之本旨為給付，揆諸前開說明，被上訴人主張上訴人依民法第227條第1項之規定，應負不完全給付之損害賠償責任，即有所本。而如附表一所示之房屋有如附表一所示房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）之損害修復費用如附表一所示，上訴人縱曾對被上訴人表達上開無法補正瑕疵之修補意願，惟仍與債務本旨不符而無實益，實與拒絕修補無異，業如前述，則被上訴人依此修復費用為基準，依民法第227條第1項及第226條第2項規定請求上訴人賠償被上訴人相當於附表一所示㈠房屋漏水等瑕疵（可檢視部分）修復費用之損害賠償金額，核屬有據。

六、被上訴人莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞，已移轉各自所有之房屋所有權予第三人，是否仍得依民法第227條第1項、第359條、第179條為本件之請求？　

　㈠系爭買賣契約第13條第2項約定：本約買方即所有權登記名義人…；第21條「轉售條件」第1項約定：自本約簽定日起買方即為所有權登記名義人，未經賣方同意不得更換他人。是兩造業於系爭買賣契約中明訂不動產登記名義人限於買方，並無得指定第三人為登記名義人之情事。莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞與上訴人簽立系爭買賣契約後，莫曉艷於104年10月27日將附表一編號10房屋買賣契約關於買方之權利及義務轉讓予李倫昌；陳芸騏於105年1月5日將附表一編號13房屋買賣契約關於買方之權利及義務轉讓予楊裕坤；陳泱錞於104年12月29日將附表一編號17房屋買賣契約關於買方之權利及義務轉讓予予鄭秉鈞；鄭秉鈞復於105年4月11日將該房屋轉讓予陳裕修一節，有上訴人提出之更名協議書附卷可參（見本院卷二第205-211頁），亦為被上訴人所不爭執，堪認屬實。惟嗣後李倫昌、楊裕坤及陳裕修於本院審理中，復將其等就系爭房屋對上訴人之本件損害賠償債權讓與莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞，並已通知上訴人等情，亦有債權讓與書及蓋有上訴人訴訟代理人收受戳章之陳報狀繕本附卷可憑（見本院卷二第299-303、485-487頁），上訴人未予爭執，亦堪認屬實。

　㈡按債權人得將債權讓與於第三人，民法第294條第1項前段定有明文。李倫昌、楊裕坤及陳裕修於本院審理中，既已將其等就系爭房屋對上訴人之本件損害賠償債權讓與莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞，並通知上訴人，則莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞主張基於債權讓與之法律關係，仍得依民法第227條第1項、第226條第2規定，請求上訴人給付如附表一編號10、13及17房屋「請求賠償項目及金額欄」所示㈠房屋因漏水等瑕疵之損害賠償。

　㈢上訴人抗辯莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞原依系爭買賣契約，就系爭房屋對上訴人之權利為不完全給付中可補正之瑕疵，可得行使之權利為民法第227條第1項準用給付遲延之規定，除有不能給付之情事，上訴人僅有依債務本旨為給付之義務，惟其等自始未曾催告上訴人為瑕疵之補正，亦拒絕上訴人之修繕，即任意變更債之內容為金錢給付，並逕為本件請求，不發生金錢給付之債；而李倫昌、楊裕坤及陳裕修於受讓系爭房屋所有權後，亦未對上訴人為修繕之催告，對上訴人亦不生金錢給付之債權債務關係，自無從將債權讓與莫曉艷、陳芸騏及陳泱錞云云（見本院卷第468-469頁）。惟本件上訴人未依債務本旨提出給付而有不完全給付情事，雖曾對被上訴人表達修補意願，惟仍與債務本旨不符而無實益，實與拒絕修補無異，而有不能給付之情事，被上訴人仍得依民法第227條第1項及第226條第2項規定請求損害賠償，已據前述，是上訴人上開所辯，並不足採。

七、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項、第226條第2項規定，請求上訴人各給付如附表一所示「被告（即上訴人）應給付之金額及利息欄」所示金額及利息予被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審判命上訴人如數給付，並分別為准、免假執行之宣告，尚無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                            民事第一庭

                                審判長法  官  甯  馨

                                      法  官  何悅芳

                                      法  官  林雅莉

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                                      書記官  林宛玲

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。