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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 108年度重上字第90號 上　訴　人　新進成工程股份有限公司 法定代理人　劉德民 訴訟代理人　曹源展 　　　　　　鄭登元 訴訟代理人　陳樹村律師 　　　　　　高紹珉律師 被 上訴 人　勝華工程有限公司 法定代理人　馮強國 訴訟代理人　錢師風律師 　　　　　　曾邑倫律師 上列當事人間請求返還票據等事件，上訴人對於中華民國108 年 6 月25日臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第134 號第一審判決 提起上訴，本院於民國110 年10月13日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決於確認上訴人持有被上訴人如附表所示之本票票據債權於 逾新臺幣伍拾萬元不存在之部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公 司）承攬「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程」 （下稱輕軌統包工程），擔任統包商，並分包上訴人，伊則 向上訴人承攬該統包工程之電氣工程及機械工程部分（下稱 系爭工程），兩造於民國103 年12月15日簽訂工程承攬契約 書（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）7,35 0 萬元，工程完工依契約總價結算，伊依約簽發如附表所示 之本票（下稱系爭本票）交由上訴人收受，供系爭工程履約 保證金之用。嗣於104 年間因統包商長鴻公司跳票，已無執 行工程之能力，經業主高雄市政府終止其與長鴻公司間之輕 軌統包工程契約，上訴人即於105 年7 月14日通知伊終止系 爭契約。系爭契約既經上訴人終止，已無履約問題，僅餘工 程款結算，伊並未違反系爭契約，上訴人即應返還作為履約 保證金之系爭本票，上訴人卻藉故推施，並聲請系爭本票裁 定准予強制執行，為此，伊有必要確認系爭本票債權不存在 ，並依承攬契約請求上訴人返還系爭本票等語。並聲明：㈠ 確認上訴人所持有系爭本票債權對於被上訴人不存在；㈡上 訴人應將系爭本票交還被上訴人。 二、上訴人則以：被上訴人於系爭工程進行中，曾經請領預付工 程款以購買材料，上訴人並為被上訴人代墊他分包商的工程 款，承攬契約既然終止，未施作之材料款或代墊款即應返還 ，經上訴人結算被上訴人溢領工程款8,207,322 元，上訴人 自得以履約保證金（即系爭本票）抵充。其次，被上訴人於 履約期間，自105 年4 月20日起至同年月23日無故停工4 日 ，違反系爭契約，依約須賠償上訴人工程款10％之懲罰性違 約金，被上訴人應受罰7,791,000 元，上訴人並得以履約保 證金充抵違約金。又系爭契約特訂條款第14點規定，被上訴 人不得承接系爭工程內之相關追加工項，亦不得承接長鴻公 司承攬範圍內之工作項目，亦即對外承接工作須由上訴人主 導或經上訴人之同意。被上訴人竟未經上訴人同意，擅自向 長鴻公司承攬「1.TSS6變電站－台電外管線引進工程；2.機 廠弱電電話與監視工程」（以下簡稱TSS6管線工程），嚴重 違反上開約定，上訴人依約沒收履約保證金，亦毋須返還系 爭本票等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並 聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠被上訴人向上訴人承攬系爭工程，兩造於103 年12月15日簽 訂承攬契約，約定工程總價7,350 萬元，工程完工依契約總 價結算。 ㈡被上訴人簽發系爭本票予上訴人，以為系爭工程之履約保證 金，經上訴人聲請臺灣橋頭地方法院以106 年度司票字第18 17號裁定准予本票強制執行。 ㈢上訴人於105 年7 月14日以新高輕字第105071402 號函通知 原告，因統包商長鴻公司跳票，已無執行工程能力，終止系 爭契約。 五、因上訴人於本院審理期間，就被上訴人有無溢領工程款乙節 ，表示於本件不主張（見本院卷二第409 頁），是本件之爭 點為： ㈠被上訴人向長鴻公司承攬TSS6管線工程，有無違反系爭契約 ？上訴人可否沒收履約保證金？ ㈡被上訴人是否有無故停工而違約之事實？ ㈢被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，並請求返還系爭本 票，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人向長鴻公司承攬TSS6管線工程，有無違反系爭契約 ？上訴人可否沒收履約保證金？ ⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋。 ⒉上訴人主張被上訴人擅自向長鴻公司承攬TSS6管線工程，嚴 重違反系爭契約，依約沒收履約保證金云云。惟為被上訴人 所否認，並以：長鴻公司發生財務危機，上訴人唯恐領不到 工程款，自己不願承接TSS6管線工程，亦無下包商願意承接 ，其為完成工程，於告知上訴人後方承攬TSS6管線工程，並 未擅自私接工程等語置辯，經查： ⑴證人即曾任職於上訴人公司之董兆泰證述：由被上訴人承接 之項目，是因為後來長鴻公司財務有問題，大概在104 年9 、10月間就無力支付款項，原本的承包商都沒有人要做了， 但是業主還是要求長鴻公司要繼續施工，長鴻公司都找原來 的廠商（含被上訴人），請求他們來幫忙施工，而在被上訴 人還沒有跟長鴻公司簽約之前就先做，後來才跟長鴻公司簽 約的部分，包括一些預埋管，主要因為要配合工期，當時因 為長鴻公司支付有困難，包含上訴人在內之廠商都不願意來 施作，我們有口頭跟上訴人現場負責人說，如果不來故，就 要請其他廠商來做，後來上訴人都沒來做，我們就請被上訴 人來施作，事實上當時也只有被上訴人有工人等語（見本院 卷一235 、236 、237 頁）。 ⑵另證人即祺星股份有限公司（下稱祺星公司）總經理林福亮 證述：祺星公司向上訴人承攬統包工程的空調及消防部分， 做到消防檢查合格，空調即將竣工取得使用執照，上訴人就 因為長鴻公司倒了，推拖理由不付工程款，履約期間，因空 調控制部分之統包工程合約並不完備，長鴻公司必須另外發 包出去，本來找上訴人承攬，因空調已發包給祺星公司，又 找祺星公司承攬該部分不完備的工程，惟已經聽到長鴻公司 付款不太正常的消息，所以祺星公司並沒有向長鴻公司承攬 ，其他部分應該也是比照辦理，因為這是工程的習慣，上訴 人是大包，所以長鴻公司一定都會先找上訴人，本件相關的 機電工程，承包商就是祺星公司跟被上訴人，既然祺星公司 的模式是透過上訴人，最後不願意承攬長鴻公司的工項，上 訴人應該也是比照辦理，因為就是只有這二包等語（見原審 卷二第8 至11頁）。 ⑶又證人即被上訴人之工地主任陳國禎亦證稱：雖然不清楚被 上訴人為何向長鴻公司承攬，但是該工項是合約不足的部分 ，上訴人的監工每天都在工地現場，且被上訴人出具的報價 單經審核之後亦是伊交給上訴人的工務所，上訴人應該清楚 該不足的工項是由被上訴人向長鴻公司承攬等語（見原審卷 二第12至13頁）。 ⑷由上開證人之董兆泰及林福亮之證詞，長鴻公司苟欲再發包 漏未發包或缺漏部分之工程，或因統包工程合約有不完備， 而有另行發包之必要，依工程習慣，因上訴人是長鴻公司之 直接承攬人，且待再發包之工程如涵蓋於上訴人原承攬之範 圍內，長鴻公司均會向上訴人詢問是否願意再承攬該部分， 則本件系爭TSS6管線工程衡情亦採相同模式。而上訴人經長 鴻公司詢問後，因考慮長鴻公司已出現財務問題，拒絕施作 系爭TSS6管線工程，長鴻公司方自行與被上訴人接洽是否自 行承攬，即無違常情，何況由證人陳國禎之前開證詞，被上 訴人承攬TSS6管線工程之報價單亦事先知會上訴人。上訴人 明知合約有不足的工項，經長鴻公司接洽後不願承接，且事 前亦知被上訴人的報價，事後並容認被上訴人完成工程，堪 認是上訴人無意承攬TSS6管線工程，長鴻公司才交由被上訴 人承攬，被上訴人稱其未擅自私接工程，即屬可信。上訴人 事後以被上訴人私接前述工程而主張被上訴人嚴重違反承攬 契約，依約沒收履約保證金云云，即有違誠信原則而無可採 。 ㈡被上訴人是否有無故停工而違約之事實？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責， 此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事 判決先例意旨參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人自105 年4 月20日起至同年月23日無故 停工4 日，違反承攬契約，依約受罰7,791,000 元之情，已 據其提出函文、施工日誌、LINE對話紀錄等件為憑（見原審 卷一第133 頁、第173 至184 頁、第215 至235 頁），雖被 上訴人辯以：現場都有派駐工地主任，並未停工，上訴人不 斷退回圖面要求重做，其亦持續配合，且因上訴人付款異常 ，故主張同時履行抗辯云云。惟查： ⑴依上訴人提出之高雄市政府捷運工程局公共工程施工日誌所 示，105 年4 月20日至同年月23日，由被上訴人所承攬之設 施機電工（水）（電）之部分，出工數均為「0 」（見本院 卷一第159-169 頁）。又證人即曾任職於上訴人之工程師紀 璨燿亦證述：我擔任系爭工程監工，上班期間都會去工地， 上訴人提出之工程施工日誌，其中有關勝華未出工之部分， 就是他們都沒有人到場，我有傳LINE通知，因為他們當天沒 有人出工，我們找不到人，業主跟長鴻公司都在催我們施工 ，所以我才會傳LINE到被上訴人機電施工人員的群組，印象 中被上訴人已經好幾天沒有上工了，連行政人員都沒有到場 ，而施工日誌上所載的，當天都有被上訴人要施作的工項等 語（見本院卷一第239 、240 頁），堪認被上訴人於105 年 4 月20日至同年月23日，並未派員到場施工。 ⑵被上訴人雖稱均有派員到場，並提出其自行製作之出勤表為 憑（見本院卷一第243-245 頁），然該出勤表業經上訴人否 認其真實性，且被上訴人亦無法提出其他佐證，諸如原始之 打卡、簽到資料等可供比對，佐以證人即曾先後任職於長鴻 公司及被上訴人處之董兆泰亦證述：被上訴人的工人要向上 訴人的現場工程師報到，包括紀璨燿等語（見本院卷第235 頁），而證人紀璨燿既已證述被上訴人於105 年4 月20日至 同年23日間，被上訴人並未派員到場等情明確，且與上開施 工日誌所載相符，是被上訴人提出之出勤表，尚難憑信。況 依被上訴人所自行提出之出勤表所示，於105 年4 月20日至 同年月23日，雖分別有工地辦公室人員出勤，惟於105 年4 月20日及同年21日，機電員工部分未有出勤之紀錄（見本院 卷一第245 頁），參以被上訴人亦稱該2 人係文書作業之人 員到場（見本院卷一第233 頁），既無施工人員到場，自已 違反系爭契約第13條第1 項第2 款之約定，上訴人主張被上 訴人應負系爭契約第13條第2 項之違約責任，即非無據。 ⑶至證人陳國禎固曾於原審證述未有停工，其和至少另一名工 程師均有在場云云。然證人陳國禎此部分之證述，除與前開 證人紀璨燿之證詞相左外，亦與前開施工日誌，甚且與被上 訴人提出之機電人員出勤表所示105 年4 月20日及21日未有 施工人員到場之記錄不符，復有證人紀璨燿於施工群組中， 以LINE多次連續要求被上訴人之施工人員回應，然證人陳國 禎遲至105 年4 月29日方回應今日派工2 人可佐（見本院卷 一第141-144 頁）。苟被上訴人依約出工，衡情證人紀璨燿 何須多次於LINE群組中要求被上訴人回應，被上訴人於紀璨 燿發言後亦未爭執其已出工。是證人陳國禎之證詞，尚無可 信。 ⑷被上訴人雖再主張因上訴人未依約付款，故未出工，並行使 同時履行抗辯，證人陳國禎亦證稱：伊在LINE群組說出工不 正常的原因是上訴人付款不正常，但是工程進行，至少都會 有伊與另外1 位工程師在現場，並沒有停工，已向群組其他 人澄清至少有2 個人在現場等語（見原審卷二第14頁），惟 上訴人否認被上訴人曾主張行使同時履行抗辯權。而查，被 上訴人於本院準備程序後期既稱行使同時履行抗辯權，又自 稱曾受上訴人催告進場施作補正工程等語（見本院卷二第48 5 頁），二者已有矛盾，何況被上訴人於原審均稱其未無故 停工，及於本院審理初期，一再否認未出工（見本院卷二第 11頁），而是否出工為單純事實，且本件訴訟歷經一、二審 繁複程序，縱初時事實未明，當會查明確認，何以一再抗辯 並無未出工等語，又被上訴人既否認未出工，自不可能行使 同時履行抗辯權，被上訴人此部分所為之抗辯，尚無足信。 ⒊綜上，被上訴人既無故停止出工4 日，符合系爭契約第13條 第1 第2 款無故停工達2 日以上之要件，已違反系爭契約， 堪予認定。 ㈢被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，並請求返還系爭本 票，有無理由？ ⒈按履約保證金，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之 履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠 償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約。次按，工作未 完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511 條定有明文。 再違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之 民法第252 條規定自明。 ⒉上訴人曾於105 年7 月14日以統包商長鴻公司無執行工程能 力，經業主高雄市政府中止統包契約為由，通知被上訴人中 止（按：應為「終止」之誤）系爭契約，有上訴人新高輕字 第105071402 號函可證（見原審卷一第39頁），堪認系爭契 約業經上訴人依民法第511 條終止無訛。上訴人雖稱係以被 上訴人違約，依系爭契約第12條第3 項第1 款第3 目、第13 條第2 項終止系爭契約云云，然此與上訴人前開終止函文內 容不符，難認上訴人此部分之主張屬實。 ⒊查依系爭契約第3 條第1 項第4 款之約定：「乙方（即被上 訴人，下同）完成本合約後，經業主驗收合格後於領取保留 款時將履約保證金無息退還乙方。本案因無保留款，仍應經 業主驗收合格後，甲方（即上訴人）將履約保證金無息退還 乙方。」（見原審卷一第87-89 頁）。另第12條第3 項復約 定：「履約保證金及保固保證金均屬懲罰性違約金性質，如 甲方因乙方違約而致之損害於上開保證金額度，甲方仍得向 乙方請求賠償。」 ⒋被上訴人施作系爭工程期間，既有上開違反系爭契約第13條 第1 第2 款無故停工達2 日以上之事實，依系爭契約第13條 第2 項第4 款：「乙方（即被上訴人）違約時，得由甲方（ 即上訴人）將乙方所開立履約保證票提示兌現做為遲延罰金 、懲罰性違約金或損害賠償的一部份。」（見原審卷一第33 頁）是上訴人依上開約定，即得向被上訴人請求支付懲罰性 違約金。另被上訴人就系爭工程之施作，包括警衛室、路燈 與圍牆衝突、景觀高燈未安裝、衛浴設備未安裝、部分電源 未完成等瑕疵，有上訴人所提出之缺失改善會勘記錄可憑（ 瑕疵明細見本院卷二第434-436 頁）。被上訴人雖稱已改善 全部缺失云云，為上訴人所否認，而被上訴人自承未會同驗 收，及有部分馬桶、小便斗最終未安裝（見本院卷二第411 頁、本院卷四第9 頁），難認被上訴人已改善全部施工瑕疵 。然前揭瑕疵其後業經高雄市政府捷運工程局重新發包予上 訴人施作，並給付工程款，且長鴻公司亦未以前開瑕疵為由 向上訴人主張扣款或請求賠償，即上訴人就該等瑕疵未有具 體損害，此為上訴人所自承（見本院卷四第229 頁、295 頁 ）。再者，業主即高雄市政府捷運工程局，就輕軌統包工程 亦未曾以施工瑕疵而辦理罰款，亦未對瑕疵改善費用對長鴻 公司提起訴訟請求，此有高雄市政府捷運工程局110 年2 月 25日高市捷工字第11030235000 號函、110 年5 月13日高市 捷工字第11030555600 號函可證（本院卷四第239-240 頁、 第299 頁）。審酌被上訴人施作系爭工程雖有前述瑕疵，然 系爭工程於高雄市政府捷運工程局在105 年7 月間向長鴻公 司終止輕軌統包工程契約後（見本院卷四第240 頁），迄今 已逾民法第499 條所定建築物或工作物5 年重大修繕定作人 可行使權利之除斥期間，而未向長鴻公司為任何前述瑕疵之 請求及主張，長鴻公司於本院最後言詞辯論期日亦未就該等 瑕疵對上訴人請求修補，可認上訴人並未因前揭瑕疵受有實 際損害。 ⒌至上訴人雖稱被上訴人尚有未施作已請款之材料未交還予上 訴人，且對被上訴人尚可請求監督付款折減，以及施工未達 合約實質完工而可扣款云云，然上訴人就此均未舉證，自難 認為有據。 ⒍綜上，被上訴人既有連續未出工4 日之違約事實，上訴人依 系爭契約第13條第2 項第4 款之約定，自得向被上訴人請求 支付懲罰性違約金；另就被上訴人施工瑕疵部分，雖未補正 ，惟上訴人既實際未受有損害，是本院認依系爭契約第13條 第2 項前段以總工程款10％計算違約金，實屬過高，經斟酌 被上訴人上揭違約情節以及上訴人可能所受之損害等一切情 狀，上訴人於終止系爭契約後，可請求之懲罰性違約金及損 害賠償，合計應以50萬元為當，逾此範圍之主張，為不可採 。 ⒎被上訴人因前揭未出工之違約及部分施作瑕疵，上訴人因此 可向被上訴人請求懲罰性違約金50萬元，系爭履約保證金本 票所擔保之目的即未完成，上訴人自得拒絕返還系爭本票， 上訴人請求返還系爭本票，非屬正當。 七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，於逾50 萬元之部分，為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，應 予駁回。另依終止系爭契約後之法律關係，請求上訴人返還 系爭本票，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人所為之 請求全部勝訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院將逾上揭被上訴人請求理由 之部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上訴人其餘上 訴則無理由，而應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防 及證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟 法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 民事第二庭 審判長法 官 黃國川 法 官 何佩陵 法 官 李怡諄 以上正本證明與原本無異。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 書記官 郭蘭蕙 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：（系爭本票） ┌──┬──────┬────┬─────┬───┬────┬─────┐ │編號│ 發票日 │票面金額│ 票據號碼 │到期日│ 發票人 │擔當付款人│ ├──┼──────┼────┼─────┼───┼────┼─────┤ │ 1 │103 年12月31│700萬元 │CD0000000 │未載 │勝華工程│華南商業銀│ │ │日 │ │ │ │有限公司│行仁武分行│ └──┴──────┴────┴─────┴───┴────┴─────┘