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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　108年度重勞上字第3號 上　訴　人　華泰電子股份有限公司 法定代理人　杜紹堯 訴訟代理人　沈以軒律師 　　　　　　陳佩慶律師 　　　　　　郭銘濬律師 被上訴人　　唐于埕 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　鄭美玲律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國108 年1 月17日臺灣橋頭地方法院106 年度重勞訴字第6 號第 一審判決提起上訴，本院於109 年1 月21日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾㈠新臺幣肆萬陸仟玖佰參拾捌元，及 自民國106 年12月6 日起至清償日，按週年利率5%計算之利息； ㈡自民國106 年12月6 日起至被上訴人復職之日止，按月於次月 5 日給付被上訴人新臺幣壹拾萬零陸佰元，及自各期應給付日之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分；及㈠㈡部分 假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人自民國97年9 月起受僱於上訴人， 於上訴人成品事業中心擔任七職等總經理特別助理，每月本 俸新臺幣（下同）78,200元、伙食津貼2,400 元、季KPI 獎 金20,000元，合計月薪100,600 元。惟被上訴人甫於106 年 6 月2 日接獲上訴人人事經理通知欲資遣被上訴人，即遭上 訴人人事經理及資深副總於106 年6 月6 日約見，並以勞動 基準法（下稱勞基法）第11條第5 款「不能勝任工作」為由 資遣被上訴人，當場交付作成日期106 年6 月6 日，記載雙 方同意依勞基法第11條第5 款規定資遣等字之協議書（下稱 系爭協議）要求被上訴人簽署，並強令交出證件，然被上訴 人並無不能勝任工作之情事。嗣經被上訴人申請勞資爭議調 解，上訴人調解時始主張勞基法第11條第4 款「業務性質變 更」事由，終止兩造勞動契約；又以勞基法第12條第1 項第 4 款違反勞動契約或工作規則為由，於106 年6 月23日寄發 存證信函終止兩造勞動契約。然上訴人並無業務性質變更之 情事，亦未曾徵詢被上訴人意見，僅主觀認定無合適職位可 供安置被上訴人。此外，被上訴人秉承總經理指示為第三人 製作會計帳務資料，向上訴人申請開放電腦使用權限，並無 故意違反勞動契約或工作規則之情事，故上訴人終止契約不 合法，兩造僱傭關係仍屬存在。又上訴人非法資遣被上訴人 ，拒絕受領被上訴人提供勞務，應自負受領遲延責任，依民 法第487 條前段規定，被上訴人無須補服勞務，並得請求上 訴人自106 年7 月6 日起按月給付薪資100,600 元等情。為 此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項、兩造勞動契約及民法 第487 條規定。聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡上 訴人應自106 年7 月6 日起至被上訴人復職之日止，按月於 次月5 日給付被上訴人100 ,600元，及自各期應給付日之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保， 請准宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人原隸屬上訴人「成品事業中心總經理 室」擔任總經理特別助理，嗣後上訴人因組織、經營結構上 調整，而有業務性質變更之情形，需減少勞工，復無可供安 置被上訴人之適當職位，得依勞基法第11條第4 款終止兩造 勞動契約。又被上訴人於上班時間處理訴外人香港摩瑪科技 有限公司（下稱摩瑪公司）帳務，多次違反工作規則、電腦 系統及電子郵件使用同意書條款及忠誠義務，對上訴人造成 重大不利影響，客觀上已難採用解雇以外之懲處手段繼續兩 造間之勞動契約。上訴人已以勞基法第12條第1 項第4 款「 違反勞動契約情節重大」事由，於106 年6 月23日寄發存證 信函通知被上訴人終止兩造間勞動契約。兩造間勞動契約業 經合法終止，被上訴人主張顯無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，上訴人應自106 年7 月6 日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5 日給付被上 訴人100,600 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分不服，提起 上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上 訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自97年9 月起受僱上訴人，擔任成品事業中心總經 理室之總經理特別助理，每月本俸78,200元、伙食津貼2,40 0 元、季KPI 獎金20,000元，合計月薪100,600 元。 ㈡上訴人與105 年12月26日與思創數位科技股份有限公司（下 稱思創公司）簽立設備買賣合約書，以總價7,000 萬元將成 品事業中心北部廠之機器設備售予思創公司。思創公司設立 地點即為上訴人成品事業中心北部廠地址，思創公司董事長 龔書弘原為上訴人成品事業中心總經理。 ㈢上訴人人事經理伍章蓉於106 年6 月2 日通知被上訴人欲將 其資遣，復於106 年6 月6 日協同副總經理劉子明與被上訴 人商談資遣適宜，交付系爭協議予被上訴人。系爭協議內容 記載：「茲乙方（即被上訴人）係經甲方（即上訴人）之聘 僱任職於甲方公司成品事業中心擔任七職等特別助理一職， 因乙方於任職期間不能勝任工作，故雙方協議如下：一、雙 方同意依勞動基準法第11條第5 款之規定予以資遣。二、資 遣基準日為106 年6 月19日。三、乙方應依規定完整業務交 接工作。」。系爭協議未經被上訴人簽名繳回上訴人。 ㈣上訴人資遣被上訴人時已給付至106 年7 月5 日之預告工資 。 ㈤被上訴人於106 年6 月6 日晚間返回上訴人處收拾個人物品 ，於翌日即同年6 月7 日將員工識別證、門禁卡、停車證交 回公司，嗣於同年6 月8 日寄發存證信函通知上訴人不同意 系爭協議之內容。 ㈥上訴人於106 年6 月23日寄發存證信函予被上訴人，通知依 勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約情節重大」 之規定，終止兩造勞動契約，該存證信函於106 年6 月26日 送達被上訴人。 ㈦被上訴人受僱上訴人時曾簽署員工工作承諾書、電子系統及 電子郵件使用同意書。 ㈧被上訴人於104 年10月至106 年1 月間，有在上訴人處為摩 瑪公司、摩瑪（蘇州）貿易有限公司（下稱蘇州摩瑪公司） 製作會計帳務資料。 五、兩造爭執事項： ㈠兩造是否合意終止勞動契約？ ㈡承上，上訴人抗辯依勞基法第11條第4 款之規定終止兩造間 之勞動契約，是否合法？ ㈢承上，上訴人抗辯依勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止 兩造間之勞動契約，是否合法？ ㈣被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，是否有據？被上訴 人請求上訴人應自106 年7 月6 日起至復職之日止，按月給 付10萬600 元，有無理由？ ㈤上訴人於二審以被上訴人領有資遣費442,640 元主張抵銷， 程序上是否合法？若是，是否有據？ 六、兩造是否合意終止勞動契約？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。次按法無明文禁 止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約（最高法院95年 台上字第889 號判決要旨參照）。又按雇方表示因營運問題 已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離 職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止 勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止（最高法院98年台上 字第368 號判決要旨參照）。 ㈡上訴人主張兩造合意以資遣方式終止兩造勞動契約云云，為 被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間合意以資遣方式終 止勞動契約乙節負舉證之責。經查： ⑴上訴人人事經理伍章蓉於106 年6 月2 日通知被上訴人欲 將其資遣，復於106 年6 月6 日協同副總經理劉子明與被 上訴人商談資遣事宜，交付系爭協議予被上訴人。而系爭 協議內容固記載：「茲乙方（即被上訴人）係經甲方（即 上訴人）之聘僱任職於甲方公司成品事業中心擔任七職等 特別助理一職，因乙方於任職期間不能勝任工作，故雙方 協議如下：一、雙方同意依勞動基準法第11條第5 款之規 定予以資遣。二、資遣基準日為106 年6 月19日。三、乙 方應依規定完整業務交接工作。」（見原審審重勞訴卷第 11頁）等語，然系爭協議未經被上訴人簽名繳回上訴人乙 節，為兩造所不爭執，堪可認定。而被上訴人既未於協議 上簽名，應認其並未同意系爭協議之內容。 ⑵次據證人伍章蓉於原審證稱：伊於6 月6 日與劉子明副總 、被上訴人一起談資遣事宜，伊等拿上訴人計算之資遣費 、預告工資、未休年假及當月薪資文件，在會議室內向被 上訴人告知上訴人最後的決定，然後跟被上訴人說明金額 計算及資遣生效日。被上訴人說與他期待的金額不一樣， 所以不接受。後來，伊等還是把文件交給被上訴人，被上 訴人把文件拿走，當晚被上訴人就來收拾他的東西，隔天 把識別證交給公司，伊等以為被上訴人接受這樣的條件了 。被上訴人有說他不同意資遣，最後金額沒有合意等語（ 見原審卷㈡第56頁至第57頁、第64頁）。依伍章蓉前揭證 詞，被上訴人就資遣費等金額顯有爭執，並未同意資遣， 參以被上訴人未於系爭協議上簽名繳回上訴人，如前所述 ，足認兩造並未達成合意以資遣方式終止勞動契約，故上 訴人抗辯兩造合意終止勞動契約云云，並無可採。 ⑶至於上訴人抗辯：被上訴人收拾個人物品、繳回員工識別 證等證件，及要求發給非自願離職證明書，復未退還發給 之薪資與資遣費，被上訴人業已默示合意資遣云云。然被 上訴人於106 年6 月6 日協談時既未接受上訴人提出之資 遣條件，參酌被上訴人為勞工身分，於伍章蓉告知上訴人 決定將之資遣，因而收拾個人物品、交還文件離職、要求 發給非自願離職證明書，揆諸前揭說明，自難推認被上訴 人係本於合意資遣而為上述行為。此外，復參酌被上訴人 於同年月8 日寄發存證信函予上訴人表示無法同意系爭協 議內容等語，有其提出存證信函（見原審卷㈠第156 頁至 第158 頁）為證；暨於106 年6 月12日申請勞資爭議調解 後，於同年6 月20日調解時陳述：上訴人派警衛防堵致其 無法上班等語，亦有勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見原審 審重勞訴卷第13至14頁），益徵被上訴人不同意上訴人予 以資遣。自難以上訴人事後匯予被上訴人資遣費等費用及 被上訴人未退還乙節，逕認兩造業已達成合意資遣之意思 表示，故上訴人此部分抗辯，並無可採。 七、承上，上訴人抗辯依勞基法第11條第4 款之規定終止兩造間 之勞動契約，是否合法？ 上訴人抗辯：其以勞基法第11條第4 款事由終止兩造勞動契 約云云，被上訴人則主張：上訴人原以勞基法第11條第5 款 事由主張終止，事後變更以勞基法第11條第4 款規定終止勞 動契約，於法不合，並否認上訴人有該條款業務性質變更之 情事。 ㈠按勞基法第11條第4 款規定，業務性質變更，有減少勞工之 必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告終止勞動契約 。是以依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之 必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法 終止勞動契約。次按所謂業務性質變更，就雇主所營事業項 目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更， 致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇 主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需 求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，發生結構 性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇（最高法院98 年台上字第1821號裁判要旨參照）。又倘關於同性質之他部 門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受僱人現有技能或 經過合理期間之再訓練亦有能力勝任之工作，均與無適當工 作可供安置之要件不符。而為保障勞工之基本勞動權，加強 勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上 型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之 流弊，於解釋該款「有減少勞工之必要」、「無適當工作可 供安置時」，應特別慮及解僱為雇主終極、無法避免、不得 已之手段，須雇主因業務性質變更致不得不資遣員工，且又 無其他方法可資替代，始得為之。換言之，因業務性質變更 ，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部門或同一企業 中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由 再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇 主不得拒絕。 ㈡被上訴人主張：上訴人原以勞基法第11條第5 款事由主張終 止，然事後變更以勞基法第11條第4 款規定終止勞動契約等 語，而上訴人抗辯：上訴人於106 年6 月6 日經由伍章蓉告 知被上訴人以勞基法第11條第4 款事由終止契約等語，倘參 酌伍章蓉證述：伊在6 月2 日有跟被上訴人說沒辦法安排適 當工作給被上訴人，上訴人決定要資遣。劉副總之前在詢問 金額的時候，也有跟被上訴人說當初上訴人把台北廠賣掉及 做組織上的調整，這段期間也很想幫被上訴人做安置，可是 實在找不到適合被上訴人的工作來安置等語以觀（見原審卷 ㈡第56頁、第62頁），可見伍章蓉已告知被上訴人無法為其 安排適當工作，故上訴人決定將被上訴人資遣之情事，應認 上訴人於資遣時已主張勞基法第11條第4 款事由終止勞動契 約，尚難以系爭協議第1 條僅記載依勞基法第11條第5 款規 定予以資遣等語，逕認上訴人事後變更終止事由。甚者，依 上訴人於本院審理時主張不再以勞基法第11條第5 款規定事 由終止勞動契約乙節觀之（見本院卷㈠第232 頁背面），故 本院自無再庸審酌上訴人是否依勞基法第11條第5 款事由規 定主張終止勞動契約，合先敘明。 ㈢經查： ⑴上訴人抗辯：成品事業中心總經理室初始設置之特別任務 ，即係須將成品事業中心分割設立為子公司，惟上訴人於 105 年決策無需分割後，成品事業中心總經理室即已失其 設置目的，而於105 年11月30日遭裁撤，直接使上訴人組 織、結構產生變異云云（見本院卷㈠第59頁背面），固據 提出93年、94年股東常會之開會紀錄、成品事業中心組織 圖及105 年11月30日公告為證（見原審卷㈠第21頁至第27 頁）。然上訴人93年股東常會之開會紀錄，係記載將「成 品事業中心分割予擬設立之子公司華偉科技股份有限公司 案」提請討論；94年股東常會會議紀錄，其中報告案四說 明㈠㈡記載：「本公司前經九十三年股東常會決議通過. . . . 將成品事業中心之相關業務分割予擬設立之子公司 華偉科技股份有限公司，並暫定分割基準日為九十三年七 月一日。. . . 因考量作業面程序因素，將分割基準日延 後. . 」等語，固可認上訴人股東會於93年間曾決議將成 品事業中心擬分割設立子公司以及94年間決議將分割基準 日予以延後，然尚難逕予推論該中心總經理室初始設置之 任務係將該中心分割設立子公司，以及嗣後上訴人於105 年已決策無需分割之情事。再參酌上訴人提出之成品事業 中心組織圖仍記載總經理室，以及自105 年11月30日成品 事業中心暨人事異動公告內容，其中關於原成品事業中心 龔書弘總經理負責成品事業中心北部廠出售事務，原張建 利副總、顏世朝副總負責北部廠出售事務，劉子明升任資 深副總負責成品事業中心高雄廠與大陸蘇州廠整體營運管 理等，足見依該公告所示，成品事業中心仍繼續存在營運 ，且無總經理室遭裁撤之內容。故上訴人主張於105 年決 策無需將成品事業中心分割設立子公司後，成品事業中心 總經理室即已失其設置目的，而於105 年11月30日遭裁撤 ，直接使上訴人組織、結構產生變異云云，難謂有據，不 足採信。 ⑵上訴人又抗辯：前任董事長兼總經理於105 年8 月底退休 ，新經營團隊始正式接任，針對公司組織架構及營運策略 重新檢視及規劃，即將成品事業中心總經理室裁撤以收事 權集中之效，並調整成品事業中心發展重心，並結合半導 體事業中心的封裝測試專業開創新的營運模式，可知上訴 人105 年營運模式與103 年、104 年以往營運政策有所不 同，而有業務性質變更之情事，故不再有襄助成品事業中 心總經理特助職位之需求，因此有減少勞工之必要云云， 固據其提出上訴人網頁資料及103 年至107 年度年報節錄 資料為證（見本院卷㈠第224 至230 頁）。雖上開網頁資 料（見本院卷㈠第228 頁），有記載提供客戶完整的「一 站式服務」，然參酌103 年、104 年報營業計畫概要，其 中提及經營策略為「快閃記憶體」的量產，迄至105 年以 後之策略仍針對「快閃記憶體」之市場發展，自難逕認上 訴人自105 年以後營運模式與103 年、104 年以往營運政 策有所不同。其次，依被上訴人提出上訴人103 年至107 年年報所載上訴人之組織架構圖（見本院卷㈠第240 至24 9 頁）以觀，上訴人之組織自103 年以來，均於董事長下 設總經理，並由總經理統轄管理各部門，其中包含「半導 體事業中心」（負責半導體封裝之代工及測試等事宜）及 「成品事業中心」（負責電子製造服務等事宜）（見本院 卷㈠第240 頁）；而上訴人104 年至105 年之組織結構均 與103 年相同，即「半導體事業中心」及「成品事業中心 」仍歸「總經理」統轄，二中心各負責事宜與之前相同（ 見本院卷㈠第242 、244 頁）。嗣上訴人於106 年間上訴 人「將成品事業中心」名稱改為「電子製造服務事業中心 」，業務仍為「負責電子製造服務等事宜」，與原成品事 業中心負責之業務相同，且隸屬於總經理之下（見本院卷 ㈠第246 頁）；迄至107 年上訴人組織結構仍維持「半導 體事業中心」（負責半導體封裝之代工及測試等事宜）及 「電子製造服務事業中心」（即負責電子製造服務等事宜 ，見本院卷㈠第248 至249 頁）。據上，足見上訴人電子 製造服務業務仍繼續由成品事業中心及嗣後更名為電子製 造服務事業中心負責，堪認上訴人自103 年迄至107 年間 ，在組織及業務上均無結構上及實質上之變革，則上訴人 抗辯：上訴人之業務發生結構與實質性變異云云，尚難採 信。 ⑶另上訴人否認被上訴人主張：上訴人出售成品事業中心北 部廠時，雖上訴人稱將機器設備資產出售思創公司，及電 子製造服務業務仍繼續由成品事業中心負責，然並無發生 結構與實質上變更，且上訴人與思創公司有相當關連性等 語，並抗辯：思創公司係隸屬於Sparqtron 集團，上訴人 於105 年底對Sparqtron 公司僅有9.96% 之持股云云，固 據提出105 年報為證（見原審卷㈡第37至43頁）。惟查上 訴人主張於106 年2 月1 日簽立買賣契約，將成品事業中 心北部廠之機器設備資產售予思創公司乙節，有設備買賣 合約書可稽（見原審卷㈠第176 至177 頁），固堪認定。 然參酌上訴人105 年度年報記載上訴人已將思創公司列載 於「關係企業組織圖」及「各關係企業基本資料」表及「 各關係企業營運概況」內，且載明持股情形及董事長為龔 書弘、董事為張建利、顏世朝等資料（見原審卷㈡第41頁 ）。又上訴人於105 年11月30日公告由原成品事業中心總 經理龔書弘負責成品事業中心北部廠出售事務，有成品事 業中心暨總管理處組織暨人事異動公告可稽（見原審卷㈠ 第26頁），嗣後並由龔書弘擔任思創公司之法定代理人， 而依上訴人提出之成品事業中心批次離職名單所示（見原 審卷㈡第22頁），可知該中心北部廠員工除被上訴人外僅 8 人經上訴人資遣，其餘101 人全數改受僱於思創公司。 參以上訴人107 年度年報記載，業將思創公司列為「本公 司（指上訴人）之實質關係人」、「本公司之關連企業之 子公司」（見本院卷㈠第118 至130 頁）；暨上訴人之電 子製造服務業務仍由成品事業中心負責，僅106 年更名， 如前所述，可徵上訴人將成品事業中心北部廠出售思創公 司後，思創公司仍屬上訴人之關係企業，且北部廠除被上 訴人及8 名員工外，其餘101 名員工全數改受僱於思創公 司，故上訴人否認與思創公司有關連性，且業務結構改變 ，有減少勞工必要，復無其他適當工作可供安排被上訴人 云云，難謂可採。 ⑷上訴人雖抗辯：於資遣被上訴人時，因無法提供相類似於 上訴人時任總經理特別助理之職位，而被上訴人原先之業 務，係屬財務方面之特別助理，相當於協理級職位，上訴 人當時並無其他適當工作可供安置，難責令上訴人負安置 義務云云。惟查，據伍章蓉於原審證述：上訴人在106 年 2 月到6 月並沒有幫被上訴人安排過什麼職位等語（見原 審卷㈡第62頁）。可見上訴人並無安排被上訴人在其他部 門或於同一企業中轉職或轉換工作地點。雖上訴人另陳稱 ：自被上訴人提出成品中心招募人才網路資料皆係徵求工 程師、管理或助理管理師基層職位，以及106 年2 月2 日 起至同年6 月1 日於104 網站釋出的職缺資料，或為工程 背景或屬行政背景，可知上訴人當時已無職缺可供安置被 上訴人云云（見原審卷㈠第74頁、本院卷㈠第173 至174 頁），然審酌公司職缺非必以網路招募人才為唯一方式， 尚難僅憑該網路資料，遽認被上訴人遭上訴人資遣時已無 適當職位可安置。其次，參酌上訴人106 年度年報關於「 八、董事、監察人、經理人及持股比例超過百分之十股東 股權移轉及股權質押變動情形」記載所示（見本院卷㈠第 115 頁），副總經理王聰傑、協理蔡敏郎、協理孫振中、 協理蘇俸正及協理賴貞伶均係於106 年3 月至107 年3 月 間就任；另自上訴人107 年度年報關於「八、董事、監察 人、經理人及持股比例超過百分之十股東股權移轉及股權 質押變動情形」表所示（見本院卷㈠第120 頁），協理紀 曾智、協理（行政長）龔書齡及會計部門主管朱蜀詠之就 任日期為107 年8 月至12月等情以觀；難謂上訴人自106 年3 月至107 年12月，並無協理以上之主管職務出缺，可 供安置被上訴人。本院審酌上情，以及上訴人復未曾提供 其他職務詢問被上訴人轉職意願，或於其他部門或同一企 業中，安插轉職、轉換工作地點之可能性，或給予被上訴 人再教育訓練，即逕予資遣被上訴人而終止勞動契約，揆 諸前揭說明，自難認該當勞基法第11條第4 款所規定「無 適當工作可供安置」之要件，故上訴人此部分抗辯難謂有 據。 ㈣綜上，上訴人依勞動基準法第11條第4 款之規定終止兩造間 之勞動契約，並不合法。 八、承上，上訴人抗辯依勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止 兩造間之勞動契約，是否合法？ ㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止勞動契約，固為勞基法第12條第1 項第4 款所明定 。 ㈡本件上訴人抗辯：上訴人於106 年6 月21日，為進行離職人 員電腦例行性整理及歸檔時，始發現被上訴人所使用之個人 電腦自104 年10月21日起至106 年5 月18日期間，長期於工 作時間內處理蘇州摩瑪公司及摩瑪公司之會計帳務，顯違反 工作規則、電腦系統及電子郵件使用同意書條款及對上訴人 之忠誠義務，且損害上訴人利益，構成勞基法第12條第1 項 第4 款違反勞動契約情節重大云云，固據提出被上訴人使用 電腦內檔案資料為證（見原審卷㈠第187 頁至第210 頁）。 經查： ⑴被上訴人於104 年10月至106 年1 月間，有在上訴人處為 摩瑪公司、蘇州摩瑪公司製作會計帳務資料乙節，為兩造 所不爭執，固堪認屬實。惟被上訴人主張當時係承上訴人 成品事業中心總經理龔書弘之命偕同其他同仁處理該等業 務，有其提出申請開放電腦使用權限之電子郵件為證（見 原審卷㈠第159 至161 頁），依該電子郵件載明：「. . 因近日接受老闆指示MOMA的會計業務需求要請Call Cente r 協助安排電腦使用權限申請. . . . 」等語，可認上訴 人係公開要求上訴人之Call Center 協助安排電腦使用權 限之申請，以使用上訴人之會計系統等權限，倘被上訴人 非受總經理龔書弘指示處理會計帳務，則被上訴人豈能請 求上訴人所屬Call Center 協助，且嗣後Call Center 又 給予協助？暨該電子郵件之副本收受者EllenChu（朱蜀詠 ）及Angela Lu（呂述雲）為上訴人員工，已徵被上訴人 主張上情非虛。又被上訴人主張：伊自104 年10月下旬接 手處理摩瑪公司之帳務，而朱蜀詠及呂述雲則在其之前已 處理摩瑪公司之帳務乙節，亦據被上訴人提出署名為朱蜀 詠於104 年9 月23日寄發之電子郵件內容為證（見原審卷 ㈡第178 至179 頁），上訴人雖否認上開該電子郵件之真 正，然依前開所述綜合觀之，尚難僅憑被上訴人曾於上開 期間為蘇州摩瑪公司及摩瑪公司製作會計帳務，遽認被上 訴人有違反工作規則或勞動契約之情事。此外，上訴人復 未提出其他證據證明被上訴人前揭所為對於上訴人所營事 業、財務、產品造成何危險及損失，或對上訴人營運造成 重大影響，則上訴人抗辯為摩瑪公司製作會計帳務，顯違 反工作規則及忠誠義務構成違反勞動契約且情節重大云云 ，即難採信。 ⑵又上訴人抗辯：被上訴人縱受主管指示處理蘇州摩瑪公司 及摩瑪公司之資料，仍屬違反工作規則、忠誠義務，亦違 反道德行為準則第4 、7 、8 條，嚴重侵害上訴人利益， 客觀上已難採用解雇以外之懲處手段繼續與被上訴人間之 勞動契約云云。惟查，上訴人工作規則第12條第17、18、 19項固規定：「員工有下列情事之一者，本公司得不經預 告終止勞動契約，不發給資遣費及預告期間工資：十七、 有其他嚴重犯行，情節嚴重，致使公司或員工利益受到嚴 重損害。十八、在外兼營有妨害本公司之業務或行為以致 影響勞動契約之履行者。十九、其他違反勞動契約或本工 作規則等而情節重大。」（見原審卷㈠第30頁背面至31頁 ）等語，然被上訴人係承總經理之命而處理會計帳務乙節 ，如前所述，參以上訴人並未就因被上訴人前揭行為受有 嚴重之損害舉證以實其說，自難認被上訴人所為有違工作 規則第12條之規定。 ⑶另參諸上訴人電腦系統及電子郵件使用同意書第1 條第1 項雖規定：「本公司所提供之電腦系統及電子郵件系統僅 供與公務有關之商業溝通使用。所有使用者應以負責、專 業、正當及合法之態度使用。」，第3 條第4 項規定：「 使用者不可使用公司網際網路來下載及下載與業務無關之 聲音、影像及圖片檔，包含但不限於遊戲或其他娛樂軟體 ；螢幕保護程式等。」，第4 條第2 項規定：「使用者不 可在任何情形下濫用系統資源，或干擾其他使用者，前述 行為包含但不限於：轉呈或寄發連鎖信、垃圾郵件；大量 傳送與公務無關之郵件；故意重複寄送相同郵件給單一或 多數收件人等。」（見原審卷㈠第21頁）等語。然參酌上 訴人自陳：被上訴人應非使用電子郵件系統傳送蘇州摩瑪 公司、摩瑪公司相關傳票、財報等資料（見原審卷㈡第7 頁）等詞，亦難認有違反前開使用同意書第4 條第2 項之 規定。至於上訴人固又抗辯：被上訴人可能係自摩瑪公司 企業郵箱伺服器主機傳送下載資料，或者用自己之筆記型 電腦無線上網存取傳送資料，致上訴人無法監控云云，然 上訴人未舉證以實其說，自難資為有利於上訴人之認定。 ⑷至上訴人抗辯被上訴人行為已違反道德行為準則第4 條、 第7條、第8條云云。被上訴人否認曾看過道德行為準則。 而上訴人並未就此提出公告或使被上訴人知悉之證明，自 難為有利於上訴人之認定。況觀諸該道德行為準則第1 條 （見原審卷㈡第16頁），係規範公司董事、監察人及經理 人，被上訴人為總經理特別助理，是否屬該道德行為準則 規範之人，亦非無疑，自難為有利於上訴人之認定。 ㈢綜上，上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款終止勞動契約， 即非合法。 九、被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，是否有據？被上訴 人請求上訴人應自106 年7 月6 日起至復職之日止，按月給 付工資10萬600 元，有無理由？ ㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235 條及第234 條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之 意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受 領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞 務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號 判決意旨參照）。 ㈡查上訴人依勞基法第11條第4 款及第12條第1 項第4 款之規 定終止兩造間之勞動契約，均非合法，兩造間之僱傭關係仍 屬存在，如前所述。參以勞資爭議調解紀錄記載，被上訴人 於離職後旋即申請調解，並主張遭上訴人資遣、阻擋無法上 班等語，足認被上訴人主觀上並無離職，而有繼續提供勞務 之意。則上訴人拒絕受領勞務，應負受領遲延之責任，被上 訴人依兩造勞動契約及民法第487 條前段規定，請求確認兩 造僱傭關係存在，暨求上訴人應自106 年7 月6 日起至被上 訴人復職之日止，按月於次月5 日給付薪資100,600 元，即 有理由。 十、上訴人於二審以被上訴人領有資遣費442,640 元主張抵銷， 程序上是否合法？若是，是否有據？ ㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：. . . 三、對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充者。. . . 六、如不許其提出顯失公平者。. . 前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定 者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447 條第1 、2 、3 項定有明文。基此，上訴人於原審抗辯認兩造僱傭關係 已不復存在，因原審判決認兩造間僱傭關係仍存在，故上訴 人於二審始提出抵銷抗辯，應可認係上訴人否認兩造間僱傭 關係存在攻防方法之補充，故應認合於民事訴訟法第447 條 第1 項第3 款之規定。又本件被上訴人除係對上訴人起訴請 求確認僱傭關係存在外，並請求按月給付工資等語，就資遣 費與工資之給付均屬金錢給付之債，且均屆清償期，揆諸民 法第334 條第1 項之規定，上訴人主張抵銷洵屬有據，若不 許上訴人提出，上訴人勢必另行對被上訴人起訴主張或請求 ，故上訴人於二審提出抵銷之抗辯，亦合於前揭民事訴訟法 第447 條第1 項第6 款之規定。 ㈡次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」 、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約 ，不得對抗善意第三人。」、「抵銷，應以意思表示，向他 方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵 銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期限者，無效。 」民法第179 條、第334 條及第335 條定有明文。本件上訴 人並未合法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍然存在乙節 ，業經本院認定如前，則被上訴人原自上訴人處所受領之資 遣費即屬無法律上之原因而受利益。至於被上訴人固主張上 訴人按月給付工資之債務，係屬民法第334 條第1 項所定「 依債之性質不能抵銷」之債務云云。惟按雇主不得預扣勞工 工資作為違約金或賠償費用，勞基法第26條固定有明文，然 此係禁止雇主預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，尚不得 以此逕認上訴人應負薪資之債務即屬民法第334 條第1 項所 定「依債之性質不能抵銷」，故被上訴人此部分主張難謂可 採。 ㈢再按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益， 附加利息，一併償還，為民法第182 條第2 項前段所明定， 此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，該項利 息應自受領人知無法律上之原因時起算（最高法院105 年度 台上字第800 號判決要旨參照）。查，上訴人給付被上訴人 資遣費計442,640 元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第 88頁），而兩造既未合意終止僱傭契約，則被上訴人受領上 訴人給付之資遣費計442,640 元之時，自非知無法律上之原 因而受領或受領後知其無法律上原因，縱使受領之日後，起 訴請求確認僱傭關係存在，然勝訴與否尚待判決確定，應認 其受領資遣費非惡意受領人，故上訴人抗辯：被上訴人就受 領之資遣費，應加計利息返還上訴人云云，委無可採。其次 ，兩造間僱傭契約因上訴人終止勞動契約不合法而繼續存在 ，業經本院認定如前，足見上訴人並無給付被上訴人資遣費 442,640 元之義務，被上訴人受領上開資遣費即無法律上之 原因，依前述民法第334 條及第335 條規定，溯及自上訴人 可以主張抵銷之時點即106 年6 月26日給付資遣費之時（見 原審卷㈠第17頁、第28頁背面）予以抵銷。又因兩造約定每 月5 日給付薪資為100,600 元，是以上訴人抵銷被上訴人請 求給付之各期工資如下： ⑴抵銷日期為106 年8 月5 日： 上訴人已先給付至106 年7 月5 日之工資，是106 年7 月 之工資餘額應為87,178元【計算式：100,600 /30 （依民 法第123 條第2 項規定以每月為30日）≒3,353 元（四捨 五入，下同）；3,353 元×26天（106 年7 月6 日至同年 月31日共計26天）＝87,178】。以此抵銷上訴人債權442, 640 元後，餘355,462 元。 ⑵抵銷日期為106 年9 月5 日之部分： 以被上訴人月薪資100,600 元抵銷上訴人債權355,462 元 後，餘254,862 元。 ⑶抵銷日期為106年10月5日之部分： 以被上訴人月薪資100,600元抵銷上訴人債權254,862元後 ，經抵銷後，餘154,262元。 ⑷抵銷日期為106 年11月5 日之部分： 以被上訴人月薪資100,600 元抵銷上訴人債權54,262元， 經抵銷後，餘53,662元。 ⑸抵銷日期為106 年12月5 日之部分： 以被上訴人月薪資100,600 元抵銷上訴人債權53,662元， 經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人之金額為46,938元。 ㈣綜上，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付106 年12月5 日之薪資為46,938元，及自106 年12月6 日起至清償日，按 週年利率5%計算之利息，以及上訴人應自106 年12月6 日起 至被上訴人復職之日止，按月於次月5 日給付被上訴人100, 600 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止（上訴人給 付薪資日期為106 年12月5 日，故自翌日起始陷於給付遲延 ），按週年利率5%計算之利息。 、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項、兩造勞 動契約及民法第487 條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在 ，上訴人應給付被上訴人46,938元，及自106 年12月6 日起 至清償日，按週年利率5%計算之利息，以及上訴人應自106 年12月6 日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5 日給付 被上訴人100,600 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上 開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 18 日 勞動法庭 審判長法 官 李昭彥 法 官 王 琁 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 2 月 18 日 書記官 謝佳育 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。