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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　109年度上字第219號 上　訴　人　崇達機械有限公司 法定代理人　湯記崇 訴訟代理人　謝建智律師 上　訴　人　長懋興業有限公司 法定代理人　王昌華 訴訟代理人　張競文律師 　　　　　　洪濬詠律師 複 代理 人　林玠均律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國109 年6 月10日臺灣高雄地方法院107 年度重訴字第275 號第一審判決各 自提起上訴，本院於109 年10月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回崇達機械有限公司後開第二項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 長懋興業有限公司應再給付崇達機械有限公司新臺幣伍拾貳萬參 仟貳佰元，及自民國一百零七年六月一日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 崇達機械有限公司其餘上訴駁回。 長懋興業有限公司上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由崇達機械有限公司負擔 十分之一，餘由長懋興業有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人崇達機械有限公司（下稱崇達公司）起訴主張：對造 上訴人長懋興業有限公司（長懋公司）因承攬業主台塑石化 股份有限公司（下稱台塑公司）「6-GLC092台塑化廢水水質 除臭改善工程」，需使用不銹鋼316L桶槽及碳鋼桶槽，而於 於民國105 年間與伊簽訂草約，約定由長懋公司提供相關設 計圖，由伊製作不銹鋼316L桶槽及碳鋼桶槽各3 套（下分別 稱不銹鋼桶槽、碳鋼桶槽），並載運至工地現場交付，由長 懋公司當場驗收後支付價金。嗣伊由下游廠商長壕機械有限 公司（下稱長壕公司）載送不銹鋼桶槽3 套及碳鋼桶槽2 套 （下稱系爭桶槽）至工地，由業主、兩造及長壕公司人員於 現場檢驗，經改善缺失並通過檢查後即交付予長懋公司，扣 除長懋公司前已支付之新臺幣（下同）693 萬160 元，尚餘 895 萬9840元未給付，爰依契約關係請求長懋公司如數給付 。求為判決長懋公司應給付崇達公司895 萬9840元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 並陳明願供擔保請准宣告假執行。 二、長懋公司則以：崇達公司已完成不銹鋼桶槽3 個及碳鋼桶槽 本體2 個，惟編號T-76305A碳鋼桶槽完全未施作，依單價及 已完成部分比例計算，報酬應為1396萬1600元，然崇達公司 已完成之桶槽製作過程諸多瑕疵，且未完成後續組立、油漆 、檢驗等工作，由伊代為完成而墊付179 萬848 元，經兩造 結算後，崇達公司簽認同意扣抵，伊於106 年6 月12日已匯 款給付崇達公司693 萬160 元（含稅），崇達公司得請之未 付報酬為584 萬9130元（含稅）。又不銹鋼桶槽製作完成遲 延交付133 日，依兩造契約第12條第2 款之約定，每逾期1 日應加計總價2/1000之罰款，應扣逾期罰款460 萬1800元， 伊得主張抵銷。另伊於104 年12月間承攬中鋼機械股份有限 公司（下稱中機公司）「永豐餘公司新屋廠-2號汽電鍋爐設 備管路安裝工程」（下稱鍋爐工程），除保溫、搭架部分外 ，其餘均轉包由晨宏企業社施作，晨宏企業社又將部分工程 轉包予崇達公司施作。惟崇達公司於105 年4 月21日發生工 安意外，遭主管機關勒令暫時停工，導致晨宏企業社退場， 伊因崇達公司表示願意接手，遂將全部工作轉由崇達公司施 作，詎崇達公司進場後，工程延宕且無故不繼續履約，致中 機公司終止與伊間之合約，另覓廠商接手施作，除沒收伊之 履約保證金236 萬元外，並向伊求償4204萬2234元，嗣雙方 以400 萬元達成和解，伊共受有損害636 萬元，依民法第 226 條、第227 條及第503 條規定，得請求崇達公司賠償， 爰主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審判決長懋公司應給付崇達公司472 萬5930元，及自107 年6 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回 崇達公司其餘之訴及假執行之聲請，並為附條件准、免假執 行之宣告。兩造均不服，各自提起上訴，崇達公司上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回崇達公司請求之部分廢棄。㈡長懋公司 應再給付崇達公司112 萬3200元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。長懋公司上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，崇達公司在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。兩造均聲明請求駁回對造之上訴（原審 判決崇達公司敗訴部分，其中311 萬0710元部分，未據聲明 不服而確定）。 四、兩造不爭執事項： ㈠長懋公司因承攬業主台塑公司廢水水質除臭改善工程，而授 權訴外人方坤湖與崇達公司簽立草約，約定由崇達公司製作 前述桶槽，報酬合計1730萬元，長懋公司已給付693 萬0160 元（含稅，未稅金額為660 萬0152元）予崇達公司。 ㈡崇達公司將製造桶槽工作轉包予長壕公司。 ㈢崇達公司已完成5 套桶槽（即不鏽鋼316L桶槽〈T-76301A〉 、〈T-76301B〉、〈T-76301C〉及2.9M碳鋼桶槽〈T-76303B 〉、4.5M碳鋼桶槽〈T-76307A〉）交付長懋公司，並均經業 主台塑公司於系爭桶槽設備現場驗收合格，此部分報酬為13 96萬1600元。 ㈣被證一「中揚/ 長懋代墊明細」（下稱系爭代墊明細）所載 之「請下期請款看最後金額多少再扣除/ 湯記崇/2017.6.10 」，其中「湯記崇」為崇達公司法定代理人湯記崇本人簽名 。 ㈤長懋公司承攬中機公司之鍋爐工程，嗣經中機公司終止契約 ，並沒收保證金236 萬元，並對長懋公司提起損害賠償訴訟 ，雙方於本院達成和解，長懋公司另賠償中機公司400 萬元 。 五、兩造對於原審認定：㈠兩造先於105 年2 月27日就契約主要 內容簽署草約（原審卷一第59頁），嗣由長懋公司依草約主 要內容補充完成合約書（下稱系爭合約，見支付命令卷第9 至11頁），用印後交予崇達公司，崇達公司收受後未於其上 用印擲還，然崇達公司即施作並完成交貨、驗收，系爭桶槽 製作之合約性質屬承攬契約；㈡崇達公司已完成之桶槽製作 過程有瑕疵，且未完成後續組立、油漆、檢驗等工作，由長 懋公司代為完成，因而支出179 萬0848元，經兩造結算後， 崇達公司法定代理人湯記崇簽名同意由長懋公司於應給付之 工程款中扣抵。長懋公司於106 年6 月12日以匯款方式給付 崇達公司693 萬0160元（含稅，未稅金額為660 萬0152元） ，崇達公司亦於106 年6 月13日開立折讓單予長懋公司，是 崇達公司就已完成之桶槽，扣除長懋公司已給付之660 萬01 52元及代墊179 萬0848元後，得請求之報酬為584 萬9130元 （含5%稅金）等情，均不爭執（本院卷第103 至104 頁）， 則長懋公司依兩造契約，應給付崇達公司584 萬9130元（含 5%稅金）之報酬。上開金額經原審就長懋公司所主張之抵銷 事由予以審酌後，認定其中除崇達公司因遲延交付104 日， 應付逾期罰款112 萬3200元，准予抵銷外，長懋公司其餘主 張因氣電鍋爐設備管路安裝工程而對崇達公司有636 萬元損 害賠償債權得主張抵銷部分，則否准抵銷，因而判命長懋公 司應給付崇達公司472 萬5930元（0000000-0000000=000000 0 ）。兩造就原審准、否抵銷部分，各自提起上訴，本院僅 就此部分判斷如下： ㈠長懋公司以系爭桶槽遲延給付，崇達公司應給付逾期罰款46 0 萬1800元主張抵銷，有無理由？ ⒈長懋公司抗辯：兩造約定交貨期限為105 年8 月1 日，不銹 鋼桶槽遲至105 年12月13日始交貨，共計遲延133 日，依兩 造契約第12條第2 款之約定，每逾期1 日應加計總價千分之 2 之罰款，即應扣逾期罰款460 萬1800元（00000000×2/10 00×133 = 0000000 ），爰與崇達公司之請求抵銷等語。崇 達公司則主張：草約並無記載交期，完全視長懋公司之需求 而定，且崇達公司於107 年3 月30日崇10703 字第01號函（ 見支付命令卷第14頁）已表明於105 年10月12日前依序交付 桶槽予長懋公司，並無遲延，且長懋公司交付系爭桶槽予業 主並無遲延而遭扣款之情事，則長懋公司既無損失，自難令 伊負遲延之責云云。經查： ①兩造於草約「交期」中明白約定「不銹鋼桶槽105 年8 月底 前交齊」（原審卷一第59頁），崇達公司否認有約定交期， 自無可採。又崇達公司於105 年12月13日始交付系爭桶槽， 有長懋公司提出台塑公司採購管理系統資料可按（原審卷一 第94、95頁），崇達公司雖主張其於前揭函已表明於105 年 10月12日前依序交付云云，然該函係公司自行製作，無從以 此證明系爭桶槽之交付日期。崇達公司另以長懋公司所提出 之中間檢驗通知單（原審卷一第85頁）為據，主張不銹鋼槽 末2 碼1A、1B、1C共3 個中間檢查時間為105 年10月3 日， 檢查地點在雲林縣○○鄉○○○路○段○○○ 號智鈺科技有限 公司（下稱智鈺公司，係長懋公司配合廠商，在雲林麥寮六 輕對面），足徵崇達公司確實於105 年10月12前將該3 個不 銹鋼槽交貨予長懋公司云云。惟長懋公司主張：崇達公司將 桶槽製作轉包予長壕公司，原應由長豪公司噴漆，但長壕公 司施工品質不佳，未通過業主台塑公司查驗，因此在台塑公 司建議下，崇達公司將製作完成後桶槽運送至智鈺公司噴漆 後再交給業主，而噴漆費用係由長懋公司代墊，再向崇達公 司請款，崇達公司同意長懋公司將代墊之噴漆費用由工程款 中扣抵等語，業據提出6-GLC092長懋/ 中揚代墊明細為證（ 原審卷一第30頁），並經崇達公司法定代理人湯記崇於原審 自承該明細上「湯記崇」之簽名為其本人所簽，並確有代墊 款先由工程款中扣除之情事等語（原審卷一第128 頁），且 崇達公司亦自承：油漆都是長豪公司施作，長懋公司說油漆 部分不合格，是長懋公司找智鈺公司處理，改善費用由崇達 公司付款（原審卷一第101 頁），及草約記載「運至雲林麥 寮六輕門口」（原審卷一第59頁），佐以該中間檢驗通知單 上記載業主台塑公司經通知派員前往智鈺公司就桶槽底座鍍 鋅油漆塗裝檢查結果判定為不合格等情（原審卷一第85頁） ，是以崇達公司將桶槽送至智鈺公司係為施作噴漆工作，要 難執此遽認崇達公司已完成工作，或已交付工作，亦不因業 主台塑公司為確保施工品質，於施作期間至桶槽所在之智鈺 公司進行中間查驗工作，即認崇達公司已完成工作，崇達公 司依約仍應待智鈺公司完成噴漆後，再將桶槽運送至台塑麥 寮六輕公司門口，始完成工作。崇達公司既未能舉證證明係 於105 年12月13日前交付，則長懋公司抗辯遲至105 年12月 13日始交付系爭桶槽，應屬可採。 ②長懋公司雖以系爭合約第12條記載逾期施工，每逾1 日罰總 價千分之2 云云，惟系爭合約第12條約定「罰總價千分之2 」，與草約「其餘」第3 點約定「逾期交貨每日罰款千分之 1 」不符，而系爭合約固由崇達公司提出並僅否認兩造有該 合約第2 條第2 款關於崇達公司須開立500 萬元公司本票供 質押部分之約定（原審卷一第17頁），然系爭合約既未經崇 達公司簽署，且崇達公司並未表明不爭執系爭合約第12條之 記載，自應從草約之「其餘」第3 點「逾期交貨每日罰款千 分之1 」之約定，則不銹鋼桶槽交期為105 年8 月31日，崇 達公司至105 年12月13日始交貨，共計遲延104 日，應堪認 定。又草約並未記載計算罰款之標準，長懋公司原於107 年 10月30日答辯狀記載應按不銹鋼桶槽總價1080萬元計算（原 審卷一第28頁），嗣於109 年3 月10日答辯九狀改稱應按契 約總價1730萬元計算（原審卷二第151 頁）。然依草約之約 定，不銹鋼桶槽以每組360 萬元計價，碳鋼桶槽則以全部65 0 萬元計價，且不銹鋼桶槽應於105 年8 月底前交貨，碳鋼 桶槽則配合交期（原審卷一第59頁），兩者計價方式及交期 均有不同，如按契約總價計算，顯非合理。且草約既未約定 應按契約總價計算，長懋公司以契約總價計算逾期罰款，即 非有據。況長懋公司前於107 年10月30日答辯狀已主張以不 銹鋼桶槽總價1080萬元（360 ×3=1080）計算（原審卷一第 28頁），乃合於草約之約定，應屬可採，其嗣後改稱應按契 約總價1730萬元計算，因屬無據，要非可採。 ③又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民 法第250 條第1 項、第2 項前段、第252 條分別定有明文。 是契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履 行債務時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違 約金外，應屬賠償總額預定性之違約金。此時倘有約定之債 務不履行情事發生，債權人不待證明其損害係因債務不履行 所致及其數額多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付 ，而債務人亦得證明債權人未受損害，而請求減免。當事人 所約定之違約金過高者，法院得參酌一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。兩 造所訂草約「其餘」第3 點約定「逾期交貨每日罰款千分之 1 」（原審卷一第59頁），該條並未特別約定係懲罰性違約 金，核屬損害賠償總額之預定。兩造約定不銹鋼桶槽交期為 105 年8 月31日，崇達公司至105 年12月13日始交貨，共計 遲延104 日，則長懋公司固得依兩造約定，請求崇達公司賠 償逾期罰款即總額預定性之違約金。惟考量崇達公司主張長 懋公司並無給付遲延遭業主扣款之情事，長懋公司並無爭執 ，及違約情節程度及當時社會經濟狀況，認依崇達公司逾期 日數，每日按不銹鋼總價1080萬元（360 ×3=1080）千分之 1 ，計算長懋公司得請求崇達公司賠償之逾期罰款為112 萬 3200元（00000000×1/1000×104 = 112 萬3200元），尚屬 過高，衡情應核減為60萬元，較為適當。且經與崇達公司之 請求抵銷後，崇達公司得請求之金額為524 萬9130元（0000 000 元-600000=0000000 ），逾此部分之請求，為無理由。 ㈡長懋公司以其承攬中機公司鍋爐工程，並發包予崇達公司施 作，因崇達公司工程延宕且無故不繼續履約，致中機公司終 止合約，致其受有損害636 萬元，依民法第226 條、第227 條、第231 條、第502 條及第503 條規定，得請求崇達公司 賠償，並主張抵銷，有無理由？ ⒈長懋公司主張：伊承攬中機公司鍋爐工程，並將除保溫、塔 架部分外之其餘部分，轉包由晨宏企業社施作，晨宏企業社 又將部分工程（1700萬元）轉包由崇達公司施作，雙方並簽 訂合作意向書。嗣因崇達公司於105年4月21日發生工安意外 而停工，並導致晨宏企業社於105年9月19日退場，復工後， 伊將全部工作轉由崇達公司接手，因崇達公司工程延宕且無 故不繼續履約，致中機公司對伊終止合約，除沒收履約保證 金236萬元外，並向伊求償4204萬2234元，嗣雙方以400萬元 達成和解，伊乃受有636萬元之損害，得依民法第226條、第 227條、第231條、第502條及第503條規定，請求崇達公司賠 償並主張抵銷云云。崇達公司則主張：晨宏企業社將部分鍋 爐工程發包予伊施作，晨宏企業社負責鍋爐製造件，伊負責 鍋爐本體組裝，長懋公司與中機公司間承攬契約內容，除發 包予晨宏企業社部分工作外，尚包含鍋爐附屬設備管線、塔 架及保溫等工程，嗣因發生工安意外而停工，105 年10月3 日復工後，長懋公司未派員在現場監工或依與中機公司間承 攬契約施作（含保溫、塔架部分），形同退場，中機公司轉 而向伊指示施作超出晨宏企業社轉包予伊施作之部分，中機 公司並就長懋公司原負責之塔架、保溫工程另行發包，伊受 中機公司指示須與其配合之廠商簽約施作，否則中機公司不 予付款，伊無奈而發包予中機公司協力廠商並代墊相關款項 ，因此鍋爐工程多由伊施作完成，如此龐大工程款項全由伊 獨自承受，長懋公司未與伊締約，竟主張與伊成立承攬契約 ，顯與事實不符。且復工前之工程延宕係因晨宏企業社之製 造件未進場所致，非伊所致。又伊依約施作之工程款，晨宏 企業社無力清償，伊乃依與晨宏企業社所簽立之合作意向書 逕向長懋公司請款，長懋公司因此陸續支付1115萬2104元（ 含稅）予伊，尚餘650 萬元（未稅）則未給付。伊為配合中 機公司因長懋公司遲延怠工而另行發包所施作超出與晨宏企 業社承攬範圍以外施作部分，已支出數千萬，因請領無門， 不堪虧損，而於106 年6 月12日停工，此為保障伊權利使然 。且長懋公司與中機公司間之調解款項與伊無涉，自不得主 張抵銷等語。經查，中機公司以其將鍋爐工程發包予長懋公 司施作，因長懋公司未能有效管理工地及下包商之施工進度 ，導致工程延宕，其乃終止合約，另覓廠商施作，並沒收履 約保證金236 萬元，且就所受損害向長懋公司求償4204萬22 34元，嗣雙方以400 萬元達成和解等情，經原審法院調取10 7 年度雄司調字第726 號損害賠償事件調解卷宗核閱屬實。 是長懋公司因工程延宕，依其與中機公司之契約，固對中機 公司負給付遲延責任，然本件崇達公司否認與長懋公司間就 鍋爐工程有何契約關係，自應由長懋公司舉證證明兩造間就 鍋爐工程有契約關係存在，及依該契約之約定，崇達公司有 違約事實存在，始有崇達公司對長懋公司應負債務不履行損 害賠償責任可言。 ⒉長懋公司所舉證人即中機公司鍋爐工程現場工地主任董豪工 程師雖證述：當初兩造關於系爭鍋爐工程有契約糾紛，據伊 所知是工程款給付問題，當時因崇達公司與其下包有金錢糾 紛，現場所需的製造件進場有遲延，崇達公司也有停工等情 形，所以中機公司有通知長懋公司要解決，但是一直沒有解 決，中機公司就跟長懋公司合意終止契約等語（原審卷二第 57頁正反面），惟依董豪另證述：「現場所需的製造件進場 有遲延，．．製造件不是原告施作的，是晨宏施作的，原告 主要是負責安裝，晨宏的製造件進場有延宕，所以原告的安 裝也有延宕」（原審卷二第57頁正反面），可見製造件進場 遲延並非可歸責於崇達公司。而鍋爐工程因發生崇達公司員 工墜落之工安事件而停工，工期有延後，及中機公司於停工 前之105 年4 月24日固曾召開協調會，促請崇達公司處理下 包商之工程款問題（原審卷一第240 頁），然基於債之相對 性原則，長懋公司之下包廠商是否應負遲延責任，端視長懋 公司與其下包廠商間之契約而定，即長懋公司應依與其下包 廠商間簽訂之契約，請求下包廠商負債務不履行之損害賠償 責任及給付逾期罰款，而非得逕以其對業主應負之責任，轉 嫁由其下包廠商負責。崇達公司既否認與長懋公司間就鍋爐 工程有何契約關係，長懋公司並未就崇達公司同意承受晨宏 企業社與長懋公司間原合約權利義務之事實為舉證，其徒以 董豪上開所述及中機公司於105 年4 月24日會議中促請崇達 公司處理下包工程款問題，主張崇達公司應承受晨宏企業社 原契約之權利義務云云，顯屬無據。 ⒊又董豪工程師固證述：鍋爐工程承攬廠商是長懋公司，長懋 公司之下包是崇達公司，106 年6 月以前在場施作之下包均 係崇達公司，106 年6 月30日中機公司與長懋公司終止合約 ，另委託廠商來施作後續工程；最早長懋公司找的下包是晨 宏企業社，因晨宏企業社施工問題，中機公司有要求長懋公 司更換下包，直到105 年9 月19日中機公司與長懋公司開會 時，長懋公司法定代理人明確說明已經更換下包為崇達公司 （原審卷二第56至57 頁），及中機公司函覆原審之109 年2 月17日、109 年3 月31日函文，固稱崇達公司係長懋公司履 行鍋爐工程之下包商（原審卷二第142 、156 頁）。惟查， 董豪於原審另證述：「新屋廠鍋爐工程可以分為鍋爐主設備 、鍋爐附屬設備、鍋爐主管線及附屬管線。原告是負責鍋爐 主設備，但是我們跟被告的合約是約定除了鍋爐工檢部分是 由我們負責，其他現場工作都是由被告施作，依據被告所述 ，被告將系爭工程全部轉包給原告。（105 年9 月19日會議 當初未找原告確認商談？）因為當初開會前我們不知道被告 的下包已更換為原告，而是開會時被告告知我們下包從晨宏 變更為原告。（依照上下包關係，若再承攬或次承攬的施作 ，是否會提供合約書給你們公司？）不需要提供給我們公司 。（你們公司是否有無向原告確認過與被告有上下包關係？ ）沒有」（原審卷二第58頁正反面）；且中機公司106 年6 月29日函覆崇達公司之函文亦載稱「依本公司於105 年9 月 19日與承攬商長懋公司會議紀錄，長懋公司確認本案與其下 包之合約關係原為長懋－晨宏－崇達，更改為長懋－崇達， 詳如會議紀錄。」、「依上述會議記錄內容，崇達公司已明 確表示貴公司為其承攬商．．」（原審卷二第139 頁），並 據崇達公司陳明其於中機公司提出105 年9 月19日會議之前 ，不知有該會議紀錄（原審卷二第109 頁），由此足徵董豪 與中機公司並非親自見聞崇達公司與長懋公司間有訂立承攬 契約之事實，而係聽聞長懋公司於105 年9 月19日會議中片 面之詞，且該次會議崇達公司並未參與，中機公司亦未向崇 達公司確認與長懋公司間有無承攬關係，則董豪之證詞及上 開105 年9 月19日會議紀錄，自不足採為復工後崇達公司有 與長懋公司成立承攬契約之證據。 ⒋董豪於原審已證述：「新屋廠鍋爐工（晨宏被解除契約，事 後仍於現場施作，你是否有覺得奇怪？）依據被告所述，晨 宏必須把他們負責的剩餘工項完成，他們是陸陸續續進場， 至106 年2 、3 月完工」（原審卷二第58頁反面），且崇達 公司主張依約施作之工程款，晨宏企業社無力清償，故伊依 與晨宏企業社所簽立之合作意向書逕向長懋公司請款，長懋 公司因此於106 年2 月9 日、同年2 月23日、同4 月5 日陸 續支付共計1115萬2104元（含稅）予伊，尚餘650 萬元（未 稅）未給付等情，長懋公司並無爭執，並有匯款資料可稽（ 原審卷二第116 、117 、121 頁）；參以中機公司於105 年 12月28日召開會議，與長懋公司、晨宏公司及崇達公司，針 對落後項目實施解決方案討論並作成會議紀錄，且中機公司 於106 年1 月9 日檢附該會議紀錄發函予長懋公司，副本並 送崇達公司與晨宏企業社（原審卷一第242 至245 頁），足 見崇達公司主張晨宏企業社並非於105 年9 月19日退場，其 仍有進場施作善後工作至106 年3 月間，因資金周轉困難始 退場等情非虛。長懋公司主張晨宏企業社於105 年9 月19日 退場云云，並非事實。 ⒌又中機公司於105 年4 月24日召開協調會，會議記錄係載明 「1.關於崇達與其下包順棋公司之間的應付而未付的工程款 合計約371 萬元．．、2.施工架廠商駿維工程款約260 萬元 ．．、3.現場焊工4 月份未發放之薪水．．」（原審卷一第 240 頁），此乃停工前中機公司於會議中促請崇達公司處理 下包工款之情形，長懋公司主張中機公司於會議中就無人施 作項目請崇達公司確認施作廠商云云（本院卷第31頁），已 難採信。雖長懋公司提出中機公司於105 年12月25日至106 年5 月17日之電子郵件及函文，證明崇達公司於晨宏企業社 退場後有接手鍋爐工程全部工作。惟查，中機公司於105 年 12月25日寄給兩造之電子郵件係中機公司告知應屬長懋公司 負責之配管工程約10日無人施工，乃通知長懋公司依約配合 中機公司趕工，如無法配合，中機公司有權另行外包，而中 機公司於同年月24日已報價予崇達公司（原審卷一第241 頁 ）；中機公司召開前述105 年12月28日會議係就落後項目開 會討論解決方案，並於106 年1 月9 日發送該會議記錄，通 知長懋公司有關配管及附屬設備進度落後，請長懋公司及其 再承攬人依105 年12月28日會議討論之時程執行，並說明保 溫工程及尚未確認施工廠商之其餘附屬設備及管線部分，應 依限確認施工廠商及進場時程，若未能依時程完成，中機公 司將自行尋商施工，該函文副本並送崇達公司與晨宏企業社 （原審卷一第242 至245 頁）；中機公司於106 年2 月15日 係發函通知長懋公司之配管工程截至106 年2 月3 日仍未與 施工廠商（旭源和）簽訂合約，副本送達崇達公司（原審卷 一第246 至247 頁）；中機公司於106 年4 月21日係就崇達 公司資金周轉問題及現場配管缺料事宜，發函通知長懋公司 協助崇達公司處理（原審卷一第248 頁）；中機公司於106 年5 月16日係就崇達公司下包商方奕公司未領到工程款提出 陳情乙事，發函通知崇達公司（原審卷一第253 頁）；中機 公司於106 年5 月17日係就現場施工廠商順祺公司、施工架 廠商駿維工程行及保溫廠商屺信公司，尚有應付而未付工程 款提出陳情乙事，發函通知長懋公司與崇達公司（原審卷二 第257 頁），但均不足據此證明有長懋公司所主張崇達公司 於晨宏企業社退場後已接手全部工作之事實。至長懋公司另 舉董豪證述有關中機公司於106 年6 月30日終止與長懋公司 間承攬契約之原因，及證述中機公司係因長懋公司未到場施 作而召開105 年12月28日會議，並經長懋公司同意，而直接 找下包開會，經以電子郵件通知兩造，兩造均無意見，乃由 崇達公司與中機公司所找下包簽約等語（原審卷二第58頁反 面），亦不足為有利於長懋公司之認定。 ⒍再依董豪證述工安事故復工後，都是崇達公司進場施作，長 懋公司沒有人員進場等語，及董豪亦證述：「（根據上開會 議紀錄及函文，為何會要求原告與下包簽約？）是我們跟原 告說要跟下包簽約，如果逾期未簽約的話會扣工程款，後來 是我們自己找下包自己簽約」（原審卷二第59頁反面、第58 頁反面），堪認崇達公司主張；復工後，長懋公司未派員在 現場監工或依與中機公司間承攬契約施作，形同退場，中機 公司轉而向伊指示施作超出晨宏企業社轉包部分，伊受中機 公司指示須與其配合之廠商簽約施作，否則中機公司不予付 款，伊無奈而發包予中機公司協力廠商並代墊相關款項等語 ，應屬可採。準此，要難以復工後崇達公司有施作超出晨宏 企業社轉包部分，並經中機公司通知其依105 年12月28日會 議討論之時程執行，及處理下包工程款問題，即推論復工後 兩造有合意由崇達公司接手全部鍋爐工作而成立承攬契約之 事實。 ⒎證人方坤湖雖證稱：鍋爐工程由晨宏企業社轉給崇達公司時 ，伊有參與崇達公司接手協商過程，晨宏企業社當初跟長懋 公司談的時候是4300萬元（不含保溫），崇達公司向晨宏企 業社接鍋爐的部分是1700萬元，後來崇達公司怕收不到晨宏 企業社的錢，就找長懋公司說要承攬全部的工程，金額大概 是4500萬元，後來發生工安事件，崇達公司就說連保溫的部 分他們也要負責，長懋公司與業主承攬的金額是5900萬元， 全部轉包給崇達公司等語（原審卷二第62頁背面）。然崇達 公司前向晨宏企業轉包部分工程，雙方並簽訂合作意向書（ 原審卷二第33頁，），而崇達公司施作後，既擔心收不到工 程款，如其確向長懋公司要求承攬全部鍋爐工程，並與長懋 公司成立工程款金額鉅大之承攬契約，竟未就承攬詳細內容 以書面為之，顯違事理，是方坤湖上開證詞亦不足採為有利 於長懋公司之認定。 ⒏綜上，長懋公司未能舉證證明崇達公司同意承受晨宏企業社 原契約之權利義務，亦未舉證證明晨宏企業社於105 年9 月 19日退出施工，兩造有合意由崇達公司接手全部鍋爐工作而 成立承攬契約之事實，自不生依民法第226 條、第227 條、 第231 條、第502 條及第503 條規定之損害賠償問題。況且 ，復工後長懋公司並未進場施作，而依合作意向書之約定， 崇達公司轉包自晨宏企業社而施作部分，長懋公司尚餘650 萬元未給付，而崇達公司主張其施作超出晨宏企業社轉包部 分，鍋爐工程多由其施作完成，長懋公司及中機公司均無給 付工程款，其求償無門等事實，長懋公司並無爭執，則崇達 公司主張其因不堪虧損而停工，洵非無據。而長懋公司就崇 達公司同意接手施作後之施工進度、工期，及崇達公司應自 何時起負給付遲延債務不履行損害賠償之部分，均因兩造未 有訂立承攬契約之合意而未有何說明，亦未附任何證據，徒 稱晨宏企業社已退出施工，崇達公司同意接手全部工作，自 應概括承受其與中機公司間原契約之權利義務，而逕將其對 中機公司應負之債務不履行損害賠償責任及遲延履約罰款， 轉嫁予崇達公司負責，顯屬無據。故而長懋公司依上開規定 ，請求崇達公司賠償636 萬元，並主張與崇達公司本件請求 抵銷，自無理由。 六、綜前所述，崇達公司依契約關係，請求長懋公司給付製作系 爭桶槽完成之報酬，請求在524 萬9130元元及自支付命令送 達翌日即107 年6 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算 遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 即非有據，應予駁回。原審就上開應予准許部分，僅判命長 懋公司給付472 萬5930元本息，就不足之52萬3200元本息部 分，為崇達公司敗訴之判決，自有未洽，崇達公司上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2 項所示。至原審判命長懋公司給付部 分，並無不合。長懋公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻 明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影 響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件崇達機械有限公司上訴為一部有理由、一部 無理由，長懋興業有限公司上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 民事第四庭 審判長法 官 甯 馨 法 官 羅培毓 法 官 徐文祥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 20 日 書記官 王秋淑 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。