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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 109年度上易字第94號 上　訴　人　台灣中油股份有限公司 法定代理人　李順欽 訴訟代理人　酈瀅鵑律師 附帶上訴人　宏仕企業有限公司 法定代理人　劉賢宗 訴訟代理人　吳淑靜律師 上列當事人間請求給付價金等事件，兩造對於中華民國108 年12 月16日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第187 號第一審判決分別 提起上訴、附帶上訴，本院於110 年3 月31日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分，由附帶上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及第174 條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事 人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條分 別定有明文。本件上訴人法定代理人於訴訟中變更為李順欽 ，業據李順欽具狀聲明承受訴訟，並有網頁資料在卷可證（ 見本院卷第271-276 頁），核無不合，應予准許。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。附帶上訴人 即原告於原審訴之聲明為：上訴人應給付附帶上訴人新臺幣 （下同）915,565 元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即民國 107 年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（ 見原審審訴卷第8-16頁）。嗣附帶上訴人於本院減縮請求上 訴人應給付附帶上訴人831,565 元及自107 年12月14日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第224 頁） ，核其所為屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於 法並無不合，應予准許。 貳、實體事項 一、附帶上訴人（下稱宏仕公司）主張：上訴人（下稱中油公司 ）於105 年間招標採購德國「NETZSCH 」原廠泵浦零件「 SPARE PARTS FOR NETZSCH PUMP」乙批，含材料編號為RB00 -0000-0000之「ROTOR 」（下稱系爭轉子）乙只，及材料編 號為RB00-0000-0000之「STATOR」（下稱系爭定子）兩只， 經宏仕公司於105 年10月4 日得標，宏仕公司並交付74,000 元之押標金，兩造嗣於同年12月21日簽定採購契約（下稱系 爭契約），約定總價為856,800 元（含稅），中油公司應於 驗收合格後一次付款，交貨期限為106 年7 月19日。宏仕公 司後依系爭契約所附契約價格表（下稱契約價格表）所載系 爭定子規格「P/N ：NMSY 049.000-0000-VITON 、MODEL ： NM053SY08S48B 、S/N ：431709」（下稱系爭規格碼）透過 經銷商FNF Industrietechnik GmbH 公司（下稱FNF 公司） 向德國原廠訂購，並於106 年5 月25日將系爭轉子與定子連 同出廠證明交付中油公司，竟遭中油公司以系爭定子檢驗不 合格為由拒絕驗收，且僅支付58,608元之價金、僅返還系爭 轉子部分之40,627元履約保證金。然宏仕公司所提供之系爭 定子確已符合系爭契約之約定規格，中油公司拒絕驗收並無 理由，依民法第101 條第1 項規定，應認其得請求中油公司 給付價金之條件已成就，且亦係可歸責於中油公司之事由， 致不能給付，依民法第367 條、第267 條規定、系爭契約第 2 條第5 項約定，請求中油公司應給付尚未給付之價金798, 192 元（856,800 元－58,608元）；另宏仕公司於投標時所 繳納之押標金，於履約過程中轉作履約保證金之用，依系爭 契約附件之中油公司國內器材採購契約條款（下稱系爭採購 契約條款）第8 條約定，中油公司應於驗收合格且無待解決 事項後30日內無息發還，爰依此約定，請求中油公司返還系 爭定子部分之履約保證金33,373元。並聲明：中油公司應給 付宏仕公司831,565 元（798,192 元+33,373 元），及自10 7 年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（宏 仕公司於原審請求中油公司應賠償其另行訂製SUS316不鏽鋼 外殼所支出之84,000元者，於本院減縮而不再請求，該部分 及相應之原因事實，即不予贅敘） 二、中油公司答辯以及反訴意旨： ㈠德國「NETZSCH 」原廠原本設計之系爭定子外殼為鋁合金、 內襯材質為NBR ，但因中油公司使用定子之用途需接觸高腐 蝕性之廢鹼液，原廠原設計之外殼及內襯材質無法承受腐蝕 ，故經德國原廠代理商毅懋企業有限公司（下稱毅懋公司） 指定之專業人士現場勘驗討論後，為提升製程安全及設備可 靠度，認應將定子之外殼及內襯材質提升等級，以符合製程 需求，故中油公司就本案招標前之其他標案，早已採用升級 後之材質即「外殼為不鏽鋼SUS316、內襯為VITON 」，於本 案招標時，亦沿用已確認材質變更後之正確規格碼，並載明 於契約價格表上，於請購階段，中油公司承辦人員為求慎重 ，再三與宏仕公司承辦人員確認關於材質業已變更乙事，宏 仕公司均表示材質確認無誤，可依系爭契約之要求交貨，並 於契約價格表上用印。惟宏仕公司嗣後交付之系爭定子外殼 材質與尺寸並不符規格，內襯材質亦非中油公司所需者，而 無法驗收合格，經中油公司先於106 年5 月26日通知宏仕公 司請於同年6 月9 日前更換合格品，宏仕公司雖於106 年8 月11日提出改善後定子，但仍有長度明顯與換貨前長度有差 異且無故加兩個外蓋等問題，故中油公司於106 年9 月14日 再次寄發檢驗不合格通知單請宏仕公司於同年月28日前澄清 或更換合格品未果，宏仕公司至106 年11月30日以電子郵件 告知中油公司無法履約，兩造至此合意終止系爭契約。 ㈡故宏仕公司未依債之本旨交付系爭定子，且未經驗收合格， 不符合系爭契約第2 條第5 項付款條件，中油公司自無需給 付系爭定子部分之價金，並依系爭採購契約條款第8 條第2 項第4 款亦無庸發還系爭定子部分之履約保證金，而僅需給 付宏仕公司關於系爭轉子部分之價金470,400 元（含稅）， 以及無息發還系爭轉子部分之履約保證金之40,627元，共計 511,027 元。另依系爭採購契約條款第24條後段、第27條等 約定，中油公司得於應支付價金中扣抵：⑴自交貨期限隔日 即106 年7 月20日起至寄發第二次檢驗不合格通知單即106 年9 月14日止；⑵請宏仕公司更換合格品期限隔日即106 年 9 月29日起至兩造合意終止系爭契約之106 年11月30日止， 共計119 日，按系爭定子價金千分之1 計算之逾期違約金45 ,982元；亦得再依系爭採購契約條款第32條第6 項，請求宏 仕公司賠付中油公司另行向毅懋公司採購定子之價差，但以 系爭定子總價上限即386,400 元為計。故扣除前開違約金以 及賠償金額後，中油公司僅需給付宏仕公司78,645元（511, 027 元-45,982 元-386,400元），然中油公司業已支付宏仕 公司99,235元，宏仕公司因此溢領20,590元，爰依民法第17 9 條之規定提起反訴請求宏仕公司返還。並反訴聲明：宏仕 公司應給付中油公司20,590元，及自民事答辯暨反訴狀繕本 送達翌日即108 年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息 三、原審就宏仕公司本訴部分，判命中油公司應給付宏仕公司37 8,948 元，及自107 年12月14日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，並駁回宏仕公司其餘之訴。就中油公司反訴 部分，判命駁回。兩造均不服，分別提起上訴及部分附帶上 訴。中油公司聲明：㈠原判決不利中油公司部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，宏仕公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 ，宏仕公司應給付中油公司20,590元，及自108 年1 月22日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；就附帶上訴答辯 聲明：附帶上訴駁回。宏仕公司答辯聲明：上訴駁回；附帶 上訴聲明：㈠原判決關於駁回宏仕公司後開第2 項之訴部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，中油公司應再給付宏仕公司452,61 7 元（831,565 元-378,948元），及自107 年12月14日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 四、兩造不爭執事項： ㈠中油公司於105 年間招標採購德國「NETZSCH 」原廠泵浦零 件「SPARE PARTS FOR NETZSCH PUMP」乙批，含系爭轉子乙 只，及系爭定子兩只，經宏仕公司於105 年10月4 日得標， 宏仕公司並交付74,000元之押標金（後轉為履約保證金。系 爭轉子之履約保證金為40,627元、系爭定子之履約保證金為 33,373元），兩造並於同年12月21日簽立系爭契約，約定總 價含稅為856,800 元（系爭轉子價金為470,400 元、系爭定 子價金為386,400 元），並約定中油公司應於驗收合格後一 次付款，交貨期限為106 年7 月19日。 ㈡契約價格表記載系爭定子之系爭規格碼為「P/N ：NMSY049. 000-0000-VITON、MODEL ：NM053SY08S48B 、S/N ：431709 」，並註明「內襯材質：VITON 、外殼：SUS316」。 ㈢宏仕公司嗣透過經銷商FNF 公司訂購系爭定子、轉子，並於 106 年5 月25日連同原證3 所示出廠證明交付予中油公司。 ㈣系爭轉子部分，業經中油公司驗收合格。 ㈤系爭定子部分，中油公司於106 年5 月26日以原證4 所示第 1 次檢驗不合格通知單通知宏仕公司（檢驗結果為：STATOR 外殼非不銹鋼材質SUS316），並請於6 月9 日前更換合格品 ；宏仕公司於106 年8 月11日提出改善後定子，然中油公司 仍於106 年9 月14日寄發被證4 所示第2 次檢驗不合格通知 單（檢驗結果為：來貨材質雖符合SUS316，STATOR長度明顯 與換貨前長度有差異，且無故加兩個外蓋），請宏仕公司應 於106 年9 月28日前澄清或更換合格品；宏仕公司於106 年 11月30日以電子郵件告知中油公司無法履約，兩造合意於是 日終止系爭契約。 ㈥中油公司於106 年8 月9 日與毅懋公司另簽立定子採購契約 ，並支出991,200 元（含稅）。 ㈦宏仕公司另行訂製系爭定子之不鏽鋼外殼之價金84,000元， 不向中油公司請求給付。 ㈧中油公司就系爭契約業已支付宏仕公司99,235元（包括價金 58,608元以及發還系爭轉子部分之履約保證金40,627元）。 五、本院之判斷： ㈠宏仕公司依系爭契約約定，應交付「內襯材質為VITON 、外 殼材質為不鏽鋼SUS316」之定子卻未為交付，中油公司無需 給付系爭定子部分之價金，亦無庸發還系爭定子部分之履約 保證金： ⒈依系爭契約第1 條約明：「中油公司接受宏仕公司之報價採 購SPARE PARTS FOR NETZSCH PUMP器材，其報價文件所報內 容、經買方接受之澄清資料、決標文件及招標文件均為本契 約之內容，買賣雙方即為契約之當事人，並本於相互尊重及 誠信原則訂定本契約」、第2 條第5 項約明：「驗收合格後 一次付款」（見原審審訴卷第24頁），可見系爭契約係以中 油公司所提供契約價格表上表列之零件材料為採購標的，宏 仕公司應依上載項目與規格交付系爭定子、轉子予中油公司 ，中油公司驗收合格後付款予宏仕公司乙情明確。而契約價 格表所載系爭定子之系爭規格碼清楚標示為：「P/N ：NMSY 049.000-0000-VITON、MODEL ：NM053SY08S48B 、S/N ：43 1709」，已明確記載系爭定子之外殼材質須為不鏽鋼SUS316 、內襯材質須為VITON ，又宏仕公司所提供其與FNF 公司所 簽定正式訂購單上亦明確載明「-VITON」、「SUS316」等規 格（見原審卷第65頁），可見宏仕公司依債務本旨，自應交 付外殼為不鏽鋼SUS316、內襯為VITON 之兩造合意確認材質 規格之系爭定子無誤。而宏仕公司承認其於106 年5 月25日 連同出廠證明交付中油公司者，乃「外殼為鋁合金、內襯為 NBR 」之定子，而非外殼為不鏽鋼SUS316、內襯為VITON 之 定子（見原審審訴卷第10頁、第201 頁，本院卷第67頁、第 228 頁），顯見宏仕公司並未交付契約價格表上所載規格之 系爭定子予中油公司。惟宏仕公司辯稱其係依系爭規格碼向 FNF 公司訂購，FNF 公司所提供者即為外殼為鋁合金、內襯 材質NBR 之定子，故系爭規格碼並無可能提供外殼為不鏽鋼 SUS316、內襯材質為VITON 之定子，其業依債之本旨交付系 爭定子，中油公司則予以否認。故本件首應推究者即為依系 爭規格碼究竟得否提供外殼為不鏽鋼SUS316、內襯材質為VI TON 之定子，以及宏仕公司未能交付中油公司符合系爭契約 約定規格之系爭定子，係可歸責於中油公司或宏仕公司之事 由，茲分敘如下。 ⒉經查，德國原廠原本設計之系爭定子外殼為鋁合金、內襯材 質為NBR ，但因中油公司使用定子之用途需接觸高腐蝕性之 廢鹼液，原廠原設計之外殼及內襯材質無法承受腐蝕，故為 提升製程安全及設備可靠度，認應將定子之外殼及內襯材質 提升等級，以符合製程需求，經中油公司陳述明確（見原審 審訴卷第98-100頁），中油公司並曾以電子郵件詢問德國原 廠：定子原先材質是內襯S65L（NBR ）與合金外殼，假如想 要購買同樣尺寸的定子，但是內襯材質變更為FKM （VITON ）與不鏽鋼316ss 外殼，則型號號碼（Model No .）與序列 號碼（series No . ）是否需改變，德國原廠以電子郵件回 稱：「假如僅要改變既有泵浦的定子材質，我們不需要改變 泵浦的序列號碼（series No . ），但新的定子會有一個新 的零件識別號碼（part ID No .），這樣的修正應該記錄起 來為了未來零件的供應安排」，此有電子郵件以及中譯文在 卷可證（見原審審訴卷第38-40 頁，原審卷第57-59 頁）， 而本院依宏仕公司聲請囑託我國駐外館處函詢德國原廠：依 系爭規格碼所訂購之定子，外殼是否為不鏽鋼SUS316、內襯 材質為VITON 者，其回覆本院答稱：「系爭規格碼之NETZSC H Pump零件Stator，其外殼材質（material of outer casing）為SUS316，內襯材質（material of insert）於20 18年以前為NBR ，且無材質為VITON 之Stator，自2018年起 該公司將系爭規格碼之Stator內襯材質變更為VITON 」等語 （見本院卷第202 頁）。綜合上開兩份德國原廠提供之答覆 ，可見兩造於105 年間（西元2016年）簽訂系爭契約時，依 系爭規格碼所得提供之定子材質為「內襯NBR 、外殼不鏽鋼 SUS316」，如需變更內襯材質為VITON ，則需有一新的零件 識別號碼（part ID No .，即系爭規格碼中「P/N 碼」）， 至107 年（西元2018年）後，依系爭規格碼所得提供之定子 內襯材質即為VITON 等情明確。故宏仕公司依系爭規格碼向 FNF 公司訂購之系爭定子，外殼材質應為不鏽鋼SUS316，但 其於106 年5 月25日交付予中油公司之系爭定子外殼卻為鋁 合金而非不鏽鋼SUS316，自非符系爭契約所規定之規格，中 油公司於106 年5 月26日以原證4 所示第1 次檢驗不合格通 知單通知宏仕公司（檢驗結果為：STATOR外殼非不銹鋼材質 SUS316），並請於同年6 月9 日前更換合格品，並無違誤。 至於宏仕公司雖提出FNF 公司回覆宏仕公司之電子郵件，內 容為「內襯VITON 材質、外殼SUS316材質並不是你的訂單所 訂購的幫浦序列號碼（S/N ）：431709」等語（見原審審訴 卷第212-213 頁），然此部分回覆內容與前開德國原廠所回 覆「假如僅要改變既有泵浦的定子材質，我們不需要改變泵 浦的序列號碼（series No . ）」者顯然不同，且宏仕公司 既承認上開電子郵件乃其透過FNF 公司向德國原廠詢問後， FNF 公司所為之答覆（見本院卷第125 頁），證明力自較德 國原廠直接回覆中油公司或本院之內容為弱，是難基此推翻 本院依德國原廠回覆所為之前揭認定。 ⒊宏仕公司雖主張中油公司轉動機械課課長莊棠元於兩造106 年7 月27日進行協商會議時，口頭建議宏仕公司另行訂製SU S316不鏽鋼外殼套筒於系爭定子本體外，以解決宏仕公司所 交付之系爭定子外殼材質非SUS316不鏽鋼之問題，中油公司 在場其他承辦人員亦表同意，而指示宏仕公司進行此部分修 改，故兩造業已合意以此變更方法解決系爭定子外殼材質不 符系爭契約規範之問題云云。經查，證人即中油公司轉動機 械課維護工程師黃柏瑋到庭證稱：其任職部門並非檢驗部門 ，但係使用系爭定子部門，規格亦由其部門開出，故本件檢 驗時有請其部門協驗；系爭定子經第1 次檢驗不合格後，宏 仕公司所屬人員陳美珍、陳宛青有來找其和採購人員涂文進 討論如何解決驗收不合格的問題，至當日下午4 時許主管莊 棠元加入討論，因莊棠元看到第1 次不合格通知單所記載之 問題在於外殼，故莊棠元建議把原有定子外殼移除然後製作 合於規格之外殼，但當天晚上莊棠元有再去電通知其，表示 此方案不可行，宏仕公司仍應交付符合系爭契約約定之貨品 ，其隔日去電通知陳宛青此情，陳宛青表示了解，之後陳宛 青有寄電子郵件以及外加套筒之圖說附件予其，但因其認為 此方案不可行，故並無回覆；直到檢驗部門通知其到場進行 第2 次檢驗時，其發現宏仕公司仍在定子外面套上不銹鋼套 筒，其當場表示此方案未符合所需、亦不符合規範等語（見 原審卷第141-155 頁），核與證人即中油公司轉動機械課課 長莊棠元證述：其部門屬於現場部門，有參與投標之規範訂 立，但並非驗收部門，需驗收部分檢驗合格後其部門方得領 用；於106 年7 月27日其有看到陳美珍及其助理跟其部門同 仁黃柏瑋、涂文進討論事情，臨下班前，其才基於協助的立 場過去詢問，陳美珍稱係因系爭定子外殼材質被中油公司判 定不合格乙事前來討論，其依據宏仕公司第1 次判定不合格 通知單來判斷，並請黃柏瑋調出該機器圖面，當時黃柏瑋稱 可以製作1 個不鏽鋼外殼套在系爭定子外面作為解決方案， 故其當場向宏仕公司人員表示可以這樣處理，但後來其整體 考量後，認為因定子長度以及重量問題，套上外殼會造成斷 軸及洩露的風險，當晚即緊急去電請工程師聯絡宏仕公司停 止這樣的作法，隔日黃工程師亦去電告知陳宛青請宏仕公司 停止前開作法，並請宏仕公司依中油公司開立規範提出合格 產品等語相符（見原審卷第125-139 頁），佐以證人陳美珍 證述：第1 次檢驗不合格的時候，其與陳宛青是主動去找黃 柏瑋、涂文進等人溝通，當時莊棠元指示宏仕公司另行訂製 SUS316不鏽鋼外殼套筒於系爭定子本體外以符合系爭契約規 範，但並沒有召開正式會議；之後接到中油公司第2 次檢驗 不合格通知單，其去電中油公司協商，但中油公司均不再接 電話等語（見原審卷第81-85 頁）。可見宏仕公司在接獲中 油公司於106 年5 月26日以原證4 所示第1 次檢驗不合格通 知單通知後，係主動私下覓得中油公司轉動機械課承辦人員 黃柏瑋、涂文進討論處理方式，期間課長莊棠元雖曾建議得 以製作1 個不鏽鋼外殼套在系爭定子外面作為解決方案，但 僅係其個人意見，宏仕公司並無提出中油公司授權莊棠元代 表公司同意變更系爭定子規格之證據，此外兩造間亦無正式 會議或書面記錄約定以此變更方案代替系爭契約原定系爭定 子規格。且觀諸陳宛青後於106 年8 月3 日所寄予黃柏瑋之 電子郵件，內容為：「附件圖面解說（即外加套筒之圖說） 請查收。希望得到您與課長的建議或意見」等語（見原審審 訴卷第182-184 頁），可見莊棠元以及黃柏瑋證述在提出前 開外加不鏽鋼套筒之個人建議後，因整體考量認為不妥而告 知宏仕公司停止此變更作法，並請宏仕公司依中油公司開立 規範提出合格產品等情屬實，否則陳宛青並無事後再提供外 加套筒之圖說商請黃柏瑋、莊棠元重新考量之必要。是宏仕 公司主張中油公司已同意由其另行訂製SUS316不鏽鋼外殼套 筒於系爭定子本體外，以變更系爭契約原定關於系爭定子外 殼材質需為SUS316不鏽鋼之規範，自無理由。 ⒋再查，於西元2018年即107 年前，依系爭規格碼所得提供之 定子材質為內襯NBR ，如需變更內襯材質為VITON ，則需有 一新的零件識別號碼（即系爭規格碼中「P/N 碼」），業如 前述，並與證人黃柏瑋證述：曾向德國原廠詢問如果內襯材 質變更的話，P/N 碼是否需要變更，德國原廠回覆需要等語 相符（見原審卷第157 頁）。而查，中油公司就此部分於系 爭標案前已向代理商毅懋公司確認如欲變更內襯材質為VITO N 者，P/N 碼應如何變更，毅懋公司回稱在「NMSY049.000- 0000」後方加註「-VITON」即可，經證人黃柏瑋證述明確（ 見原審卷第157-159 頁），並有毅懋公司材質變更證明書在 卷可證（見原審審訴卷第110 頁）；且中油公司在系爭標案 前即以「P/N ：NMSY049.000-0000-VITON」之規格招標，並 於105 年1 月25日與毅懋公司簽約，毅懋公司並確實提供內 襯材質為VITON 之定子予中油公司，此有毅懋公司函、國內 器材採購契約、契約價格表以及驗收紀錄在卷可證（見本院 卷第251 頁、第255-257 頁、第277 頁），可見雖德國原廠 表示系爭定子如欲變更內襯材質為VITON ，須有新的P/N 碼 ，但代理商毅懋公司確認僅需在原定P/N 碼「NMSY049.000- 0000」後方加註「-VITON」即能提供內襯材質為VITON 之定 子，且在系爭標案前，中油公司即依此P/N 碼招標而成功購 得內襯材質為VITON 之定子，故宏仕公司主張兩造於105 年 12月間簽定系爭契約時，依系爭規格碼無法提供內襯材質為 VITON 之定子，實無理由。 ⒌宏仕公司雖主張毅懋公司為維持其獨家綁標、高價供貨之地 位而故意出具記載錯誤不實之「NMSY049.000-0000-VITON」 P/N 碼予中油公司，中油公司以此規格碼對外招標，投標廠 商均無法以此錯誤規格碼採購正確規格之定子云云（見本院 卷第295 頁），宏仕公司此部主張並無提出證據資料以資憑 佐，純屬臆測之詞，自難採信。況查，契約價格表明確記載 系爭定子之規格為「VITON 、外殼SUS316」，已如前述，宏 仕公司於投標之初既已知悉定子材質為此，自應向經銷商FN F 公司確認得否採購如此規格之產品後再為投標。再者，契 約價格表備註第2 項亦載明：「投標時若P/N 碼有變更需附 原製造廠證明文件以供審」（見原審審訴卷第28頁），可見 宏仕公司負有應向原廠洽詢、確認系爭規格碼是否得以提供 內襯VITON 之定子，如有需變更系爭規格碼中「P/N 碼」方 得提供者，亦需提出修改後正確之「P/N 碼」原製造廠證明 文件於投標時供審等責任，並非在得標、簽定系爭契約後， 因無法提供符合系爭契約規格之定子，即反稱毅懋公司故意 提供不實規格碼予中油公司用以對外招標，致令廠商陷於錯 誤認知等語。 ⒍宏仕公司再主張中油公司應負有向德國原廠NETSCH公司確認 毅懋公司所提供系爭規格碼是否正確，而不應行政怠惰任令 宏仕公司以及其他公司均無法採購合於系爭契約規範之定子 云云（見本院卷第217 頁）。經查，中油公司於系爭標案前 已向毅懋公司確認如欲變更內襯材質為VITON 者，P/N 碼應 如何變更，毅懋公司回稱在「NMSY049.000-0000」後方加註 「-VITON」即可，且中油公司在系爭標案前即以「P/N ：NM SY049.000-0000-VITON」之規格招標，毅懋公司並確實提供 內襯材質為VITON 之定子予中油公司等情，俱如前述，自難 認中油公司在系爭標案時，負有再次向德國原廠確認毅懋公 司所提供系爭規格碼是否正確之義務。況查，中油公司曾就 宏仕公司系爭契約報價金額低於招標底價80% 而發文請宏仕 公司說明，宏仕公司於105 年10月28日發文表示「此項貨品 規格型號經查照與貴廠標單規範相符」等語（見原審卷第10 3 頁），可見中油公司已就宏仕公司報價金額得否提出符合 系爭契約規格之產品提出質疑並提醒宏仕公司注意，宏仕公 司既回稱保證與中油公司標單規範相符，自難認中油公司有 何契約責任得以歸咎。 ⒎綜上，宏仕公司依系爭契約之約定，應提供外殼為不鏽鋼SU S316、內襯材質為VITON 之定子，宏仕公司未能交付，且此 事由應歸責於宏仕公司，中油公司驗收不合格確有理由，宏 仕公司依民法第101 條第1 項規定主張中油公司給付價金之 條件已成就，且依民法第367 條、第267 條規定、系爭契約 第2 條第5 項約定，請求中油公司應給付尚未給付之價金， 並無理由。又按「履約保證金除契約另有規定或不予發還情 形者外，於履約驗收合格且無待解決事項後30日內無息發還 」、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金（含 其孳息及溢繳部分，本項以下同），得部分或全部不予發還 ：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者， 依該部分所占契約金額比率計算之保證金。…」，系爭採購 契約條款第8 條第1 項前段、第2 項第4 款約有明文（見原 審審訴卷第114-115 頁），則系爭契約既因宏仕公司未能提 出符合系爭契約規格之系爭定子而部分終止，有如前述，中 油公司依前揭系爭採購契約條款第8 條第2 項第4 款，不予 發還系爭定子部分之履約保證金33,373元，即屬有據，宏仕 公司請求中油公司發還履約保證金，同無理由。 ㈡、中油公司依系爭採購契約條款第24條後段、第27條等約定， 得於價金中扣抵85日逾期違約金： ⒈按系爭定子交貨期限為106 年7 月19日。逾期違約金，以日 為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日曆天 數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金，因可歸 責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約應計算至 終止或解除契約之日止；廠商如未依照契約所定履約期限完 成履約標的之供應，自該期限之次日起算逾期日數，但未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履 約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金；初 驗或驗收有瑕疵，經本公司通知廠商限期改正，自契約所定 履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：1.履約期 限之次日起，至本公司決定限期改正前歸屬於本公司之作業 日數，2.契約或主驗人指定之限期改正日數。逾期違約金之 支付，本公司得自應付價金中扣抵。系爭契約第2 條第2 項 及系爭採購契約條款第24條、第27條前段分別約有明文（見 原審審訴卷第24頁、第117-118 頁）。 ⒉經查，宏仕公司於106 年5 月25日交付中油公司未符合系爭 契約規格之系爭定子，經中油公司於106 年5 月26日以第1 次檢驗不合格通知單通知宏仕公司更換合格品，宏仕公司於 同年8 月11日提出改善後之系爭定子，但因仍未符合系爭契 約規格，中油公司復於同年9 月14日寄發第2 次檢驗不合格 通知單，命宏仕公司於同年9 月28日前澄清或更換合格品， 宏仕公司至同年11月30日方以電子郵件告知無法再行履約， 兩造合意自此終止系爭契約等情，為兩造不爭執。故宏仕公 司未能依限提出符合系爭契約規格之系爭定子，應自履約期 限之次日即106 年7 月20日起至系爭契約終止日即同年11月 30日止計罰逾期違約金，但應扣除中油公司決定限期改正前 歸屬中油公司之作業日數（即106 年8 月11日起至同年9 月 14日止）及第2 次檢驗不合格指定之改正日數（即106 年9 月15日至28日），合計逾期85日（計算式：134 日－35日－ 14日＝85日）。再依不影響已完成部分使用（即系爭轉子部 分）之未完成履約部分（即系爭定子部分）之契約價金386, 400 元（含稅），按每日千分之1 計算，逾期違約金應為32 ,844元（計算式：386,400 元×0.001 ×85日＝32,844元） 。 ⒊宏仕公司雖主張中油公司於106 年7 月26日即公告決標另行 採購定子，嗣後由毅懋公司得標，可見中油公司已無意由宏 仕公司繼續履約，故中油公司請求自106 年7 月26日起之逾 期違約金顯有權利濫用，不得再處罰逾期違約金云云（見原 審審訴卷第206 頁）。經查，系爭定子與轉子均作動於中油 公司所屬石化廠之廢棄物處理工場中之廢鹼處理系統，係處 理廢鹼液泵浦之重要零件，系爭定子乃與轉子組合後藉由旋 轉運動將強鹼液體輸送至下個製程之設備，屬於消耗品，並 有使用有效期間之限制，需定期更換以維持工場操作，如有 任何情形致泵浦無法作動，則整個廢鹼處理系統無法運作， 前端所有石化相關生產製程將無法順利進行而致熔煉量下降 、石化廠產值降低等結果，故關於定子之庫存應至少維持1 個以上，而中油公司廢棄物處理工場共有兩台泵浦，是定子 需維持2 個以上庫存，而為免定子消耗完畢無備品可供替換 ，中油公司均會參考庫存情形而決定是否招標採購，經中油 公司陳述明確（見本院卷第53頁、第135-137 頁），並有德 國原廠操作及維持指南在卷可稽（見本院卷第147-149 頁） 。而本件中油公司於106 年5 月26日以原證4 所示第1 次檢 驗不合格通知單通知宏仕公司，並請於6 月9 日前更換合格 品，宏仕公司仍未能及時提出符合系爭契約規範之定子（宏 仕公司直至106 年8 月11日方提出改善後定子，但該定子仍 不符合系爭契約規範），中油公司唯恐庫存不足而於106 年 6 月26日擬採購定子，進行招標程序後於106 年7 月25日決 標，於106 年8 月9 日與毅懋公司簽立定子採購契約，此有 預估金額擬訂表、決標公告、國內器材採購契約以及器材採 購限制性招標理由說明書等為證（見原審卷第105 頁，原審 審訴卷第126 頁、第222-223 頁，本院卷第151 頁），衡情 中油公司眼見宏仕公司未能提供符合規格之定子，自無冒無 庫存可用之風險以等待宏仕公司提供符合規格之定子之理， 故中油公司於106 年7 月25日決標，於106 年8 月9 日與毅 懋公司簽立定子採購契約，非屬自己所得利益極小而損害宏 仕公司甚大，或權利行使違反經濟目的或社會目的之權利濫 用情形，宏仕公司主張中油公司請求自106 年7 月26日起之 逾期違約金有權利濫用，尚難憑採。 ㈢中油公司依系爭採購契約條款第32條第6 項，請求宏仕公司 賠付其另行向毅懋公司採購定子之價差，但以系爭定子總價 為上限即386,400 元，並無理由： ⒈按因可歸責於廠商之事由，致本公司遭受損害者，廠商應負 賠償責任，除契約別有約定外，本公司同意廠商無需對所失 利益負賠償責任，同時契約規定本公司應負之賠償責任亦不 包括廠商所失利益；賠償金額以契約價金總額為上限，逾期 違約金、減價收受違約金及懲罰性違約金另計，但廠商隱瞞 產品之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為 ，對本公司所造成之損害賠償，依民法規定，系爭採購契約 條款第32條第6 項定有明定（見原審審訴卷第120 頁）。 ⒉經查，系爭定子為中油公司消耗品，並有使用有效期間之限 制，而需定期更換，且為免定子消耗完畢無備品可供替換， 中油公司均會存有庫存，又中油公司唯恐庫存不足，在系爭 契約履約期限（106 年7 月19日）尚未屆至前，即於106 年 6 月26日擬訂採購定子，進行招標程序後於106 年7 月25日 決標，於106 年8 月9 日與毅懋公司另簽立定子採購契約等 情，業如前述，可見中油公司係在系爭契約交貨期限前，為 免庫存數量不足而預先招標採購定子，並非以另案採購取代 本件採購，自難認中油公司係因宏仕公司未能交付符合系爭 契約規格之定子而受有積極損害，中油公司依系爭採購契約 條款第32條第6 項，請求宏仕公司賠付其另行向毅懋公司採 購定子之價差，但以系爭定子總價為上限即386,400 元，並 無理由。 ㈣綜合上論，系爭定子部分，宏仕公司未按契約本旨提出給付 ，經中油公司驗收不合格而未完成履約，宏仕公司請求給付 此部分之買賣價金，尚屬無據，且系爭契約既因宏仕公司未 能提出符合系爭契約規格之系爭定子而部分終止，中油公司 依系爭採購契約條款第8 條第2 項第4 款，不予發還系爭定 子部分之履約保證金33,373元，亦屬有據。另兩造並不爭執 系爭轉子業經驗收合格，則依民法第367 條、系爭契約第2 條第5 項之約定，中油公司自應給付宏仕公司系爭轉子之買 賣價金470,400 元（含稅），以及依系爭採購契約條款第8 條第2 項第4 款發還系爭轉子部分之履約保證金之40,627元 ，共計511,027 元。再中油公司得計罰宏仕公司之逾期違約 金32,844元，依系爭採購契約條款第27條約定，得自應付價 金中扣抵，又扣除中油公司前已給付宏仕公司之99,235元後 ，宏仕公司得請求中油公司給付378,948 元（計算式：511, 027 元－32,844元－99,235元＝378,948 元）。 六、綜上所述，宏仕公司依系爭契約請求中油公司給付378,948 元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即107 年12月14日起（見 原審審訴卷第78頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息 部分，應予准許，逾此部分即無理由，另中油公司反訴請求 宏仕公司給付20,590元本息部分，為無理由，應予駁回。原 審就上開不應准許部分，為兩造敗訴之判決，並駁回其等假 執行之聲請，經核尚無不合。中油公司上訴、宏仕公司附帶 上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦 方法，核與本件無關，對於判決之結果無影響，爰不一一論 述。 七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 甯 馨 法 官 何悅芳 法 官 羅培毓 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 4 月 16 日 書記官 陳雅芳