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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 109年度上更一字第21號 上　訴　人　屏東縣政府 法定代理人　潘孟安 訴訟代理人　陳怡融律師 被上訴人　　連盈營造有限公司 法定代理人　邱彥綾 訴訟代理人　張競文律師 複 代理 人　陳柏諭律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年9 月28日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第532 號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110 年3 月24日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾參萬參仟陸佰肆拾壹元，及自 民國106 年9 月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 上訴人其餘上訴駁回。 兩造假執行及免為假執行之聲請均駁回。 第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔十分之六 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人為屏東縣○○鄉○○村○○路即屏24線 （下稱系爭道路）之道路管理機關，於民國101 年5 月間將 系爭道路巡查修補及搶修工程決標於被上訴人，並於101 年 6 月8 日簽訂「（101 ）屏東縣道路巡查修補及搶修工程（ A 標）契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人自訂約日 起至102 年6 月30日止，負責巡查、養護及搶修道路。詎被 上訴人於101 年8 月9 日派員巡查系爭道路時，即已發現系 爭道路3K＋750 處有一個佔據路寬3 分之1 的坑洞（下稱系 爭坑洞），卻未依101 年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東 縣政府（單價計價）補充說明書第二十一點3.規定、屏東縣 政府道路巡查作業規定（下稱道路巡查作業規定）第9 點及 交通部養護手冊（下稱養護手冊）第4.5.1 暨4.5.2 規定， 立即清除坑洞積水、修補道路，僅放置交通錐，致被害人林 坤陽於101 年8 月13日晚上8 時3 分許，騎乘車牌號碼000- 000 號之機車，行經系爭道路西向車道時，撞擊系爭坑洞因 而人車倒地，經送醫急救後不治死亡（下稱系爭事故），其 家屬對上訴人提起國家賠償訴訟，業經原審法院以102 年度 國字第2 號及本院103 年度上國字第3 號判決確定（下稱前 案國賠判決），上訴人並依前揭判決賠償新臺幣（下同）2, 084,103 元予被害人林坤陽之家屬。被上訴人於知悉系爭坑 洞存在後，因可歸責於自身之因素放任系爭坑洞存在長達6 天，僅放置交通錐，致生用路人生命危險。被上訴人就系爭 契約之履行，確有可歸責之事由致生加害給付。為此，爰依 民法第227 條第2 項規定提起本訴，聲明：㈠被上訴人應給 付上訴人2,084,103 元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准告假執 行。 二、被上訴人則以：上訴人主張伊未及時修補系爭坑洞，屬給付 遲延而非加害給付，本件並無民法第227 條第2 項規定之適 用。況且前案國賠判決已認定系爭事故之發生，為系爭道路 夜間照明不足及被害人未注意車前狀況所致，與伊之給付間 並無因果關係。再者，上訴人管理之道路施工品質不佳，雨 後達數百坑洞，惟依兩造契約內容及規格，伊係配置2 輛工 程車及4 名作業員，分兩組進行每週1 次道路巡查、設置三 角錐、修補格柵溝蓋及坑洞，而屏東連續降雨期間，伊每日 需修補50至100 個坑洞以上，施工期程緊湊、耗盡人員體力 及備料，伊已善盡善良管理人注意義務。又伊雖於101 年8 月9 日巡查時發現系爭坑洞，但因路面積水且迄至系爭事故 發生日即101 年8 月13日前，均連日豪雨，而潮濕時填補坑 洞容易造成瀝青散逸，故系爭坑洞當時不適合修補。縱伊員 工曾於當日即101 年8 月13日修補他處坑洞，亦不足證系爭 坑洞也適於修補，且兩造契約及交通部養護手冊等規定，均 無強制伊需於雨天修補坑洞，而伊已依約於系爭坑洞處放置 合格之反光標誌交通錐予以警示，以為適當安全之處置。伊 於雨勢漸緩後旋於101 年8 月14日修補系爭坑洞，則上訴人 不能以事故發生即認伊之處置不符合契約之約定。伊之給付 並無瑕疵，亦無可歸責性，與本件損害間更無因果關係，且 上訴人之請求亦已罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：上訴 人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,084,103 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠前案國賠事件經本院103 年度上國字第3 號判決確定在案， 上訴人已於104 年4 月13日給付被害人林坤陽之父母合計2, 084,103 元。 ㈡兩造間簽訂系爭契約，被上訴人並應依101 鄉道坑洞及破損 切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補充說明書）暨屏東縣 政府道路巡查作業規定辦理之。 五、本件爭點： ㈠被上訴人未修補系爭坑洞是否為不完全給付，而應對上訴人 負損害賠償之責？ ㈡上訴人之請求，是否罹於時效？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人未修補系爭坑洞是否為不完全給付，而應對上訴人 負損害賠償之責？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7 條定有明文。而所謂之不完全給付，係指債務人雖為給付 ，然給付之內容並不符合債務本旨而言，其類型包括瑕疵給 付及加害給付2種。 ⒉經查，上訴人為系爭道路之道路管理機關，於101 年5 月間 將系爭道路巡查修補及搶修工程決標於被上訴人，並於101 年6 月8 日簽訂系爭契約，約定由被上訴人自訂約日起至10 2 年6 月30日止，負責巡查、養護及搶修道路，且被上訴人 並應依101 鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政府（單價 計價）補充說明書、屏東縣政府道路巡查作業規定（下稱巡 查作業規定）辦理，為兩造所不爭執，並有系爭契約、101 年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政府（單價計價）補 充說明書暨屏東縣政府道路巡查作業規定在卷可稽（見原審 卷第8 頁至第39頁、第47頁至第50頁），且兩造就交通部頒 定「公路養護手冊」（下稱養護手冊）為系爭契約之一部分 ，亦無爭執（見本院卷第97頁）。是包括上開巡查作業規定 及養護手冊均應為契約之一部分，可堪認定。 ⒊依巡查作業規定第5 條，於颱風後、霪雨期間、豪雨及地震 後，應為特別巡查（見原審卷第49頁），被上訴人雖稱每日 均有派員巡查系爭坑洞，惟未留下書面資料云云。惟此既為 上訴人所否認，且證人即被上訴人所屬員工李添增亦於前案 國賠案件時證述：屏24線是重要道路，依契約規定，每週巡 邏一次，而8 月9 日發現坑洞後，因該路段比較低窪，等它 乾要3 、4 天，且「一直下雨」，要等路乾了才可以補洞， 判斷直到8 月14日日巡查才能補洞，依契約也是一週派一次 巡查等語（見前案國賠一審卷第168 頁背面、第169 頁正、 反面），在被上訴人未為其他舉證，難認被上訴人已依約於 霪雨期間對系爭道路進行特別巡查。 ⒋而依系爭契約補充說明書第21點第3 款所訂：「廠商巡查人 員必須確實巡查本案範圍轄內路線，查看路面是否有坑洞或 障礙物、橋樑護欄及鋪面等可能影響用路人安全之異狀，若 發現路面有坑洞或障礙物等可能影響用路人安全之情形，廠 商巡查人員應立即做出適當安全處理……；若發現橋樑護欄 或鋪面等之損壞，危及用路人之安全，廠商巡查人員應立即 回報機關，鋪面之損壞應予以緊急搶修。……」等內容（見 原審卷第48頁），是依上開內容所示，系爭契約已就道路鋪 面損壞程度區分為「可能影響用路人安全」及「危及用路人 安全」兩種形態，並視具體情況應分別採取「適當安全處理 」或「立即回報機關、緊急搶修鋪面損壞」等不同措施。系 爭坑洞依證人李添增於前案國賠案所證：系爭坑洞看照片判 斷約5 到10公分深，那個地方的坑洞都蠻大蠻深的，該路段 路況不是很好，且車子多，適逢雨季，再加上車子很多一直 重壓，會越來越大洞，可能一、二天就會變很大洞等語（見 前案國賠一審卷第169 頁背面、第170 頁）。而依101 年8 月9 日現場照片所示，被上訴人所放置之交通錐，呈現傾斜 狀態，底座全部沒入系爭坑洞積水之中（見本院卷第113 頁 ），顯見證人李添增就系爭坑深度所為之證述，應為可信。 而依上訴人所主張，上揭交通錐底座為36×36公分之規格（ 見本院卷第129 頁），被上訴人就此未有爭執（見本院卷第 149 頁），由上揭現場照片，以肉眼比對系爭坑洞長約交通 錐底座近3 倍，寬度最大部分亦逾底座長度2 倍有餘，佐以 系爭事故經檢察官偵查之結果，系爭坑洞長約達110 公分、 寬約95公分，深約6 公分，有臺灣屏東地方檢察署檢察官相 驗報告書可憑（見臺灣屏東地方檢察署101 年度相字第539 號相驗卷宗第51頁）。是系爭坑洞之大小，即應如上開檢察 官相驗報告所示，且深度至少亦逾5 公分，客觀上自足以造 成往來車輛，尤其機車產生行車危險，依上開系爭契約補充 說明書第21點第3 款規定，被上訴人除應回報予上訴人外， 自應就系爭坑洞進行緊急搶修。 ⒌況依養護手冊第4.5.1.1 條後段規定：「若為交通安全或防 止鋪面急速惡化之『緊急情況』下，得以瀝青常溫混合料於 潮濕氣候下臨時修補，惟事後應按一般養護方式重修」（見 本院卷第115 頁），並於第4.5.2 條針對連續下雨數日，導 致鋪面出現坑洞之緊急養護方法，訂有規範，即在連續下雨 數日，導致鋪面出現坑洞，坑洞潮濕情況下，可採用常溫混 合料填補法做為緊急填補措施，而施工方法，即應先清除坑 洞內雜物、「積水」及碎料，再倒入常溫混合料，敲擊鬆散 ，並使其高出鋪面約2-3 公釐（或以上），用壓路機或搗固 機壓實至路面平整後再開放通車（見本院卷第117 、118 頁 ）。故縱坑洞有積水，自非不能進行緊急養護修補，被上訴 人辯以因系爭坑洞有積水而無法修補云云，並無足取。系爭 坑洞之大小客觀上既對往來之車輛，尤其機車造成行車危險 ，加以系爭坑洞所在系爭道路為柔性鋪面，此為被上訴人所 不爭（見本院卷第131 頁），佐以證人李增添上開證述，可 認系爭坑洞有可能因天候及眾多車輛行經而致鋪面狀況急速 惡化使坑洞擴大，是被上訴人除依上揭系爭契約補充說明書 第21點第3 款之規定應予以緊急搶修外，縱天候狀況不佳， 亦應依上開養護手冊所載之方式，對系爭坑洞予以臨時修補 及緊急養護。再依氣象局逐時氣象資料所示，於系爭事故發 生之前一日即101 年8 月12日，系爭坑洞附近之整日降雨量 僅6.5m m，系爭事故當日全日降雨量更僅有0.5mm （見前案 國賠一審卷第46頁），如被上訴人依約進行特別巡查，自非 不能於8 月12日或8 月13日日間於未下雨或雨量較小時，進 行系爭坑洞之修補。被上訴人雖稱就系爭坑洞未填補，應係 給付遲延而非不完全給付云云。惟查，依系爭契約補充說明 書所載，被上訴人所承攬之工作計畫範圍為：屏東縣潮州鎮 （含）以北鄉鎮（市○道路巡查及道路修補，履約時間則為 定約日起至102 年6 月30日（見原審卷第47頁）。顯見被上 訴人應於系爭契約履約時間內內就上揭範圍所示道路進行巡 查及修補，非僅單就系爭道路進行巡查及修補，佐以被上訴 人既自承於系爭坑洞出現後至填補前，曾依約進行他處坑洞 之修補（見本院卷第108 頁），足徵被上訴人已依約提出給 付，惟在無正當理由下未修補系爭坑洞，致同年8 月13日晚 間8 時許發生系爭事故，使上訴人應對第三人負損害賠償責 任（詳後述），因被上訴人有即時修補系爭坑洞之義務惟未 為，其不作為自有可歸責事由，而屬不完全給付中之加害給 付無誤。 ⒍又被害人係因行經系爭坑洞而致摔倒乙節，除據被害人家屬 於前案國賠案件陳述明確外（前案國賠一審卷第7 頁），亦 據證人即當時亦行經該路段之鄭進鴻於警詢時陳稱：在我車 前150 公尺前，有部機車車速感覺很快，忽然「行經」路段 中的坑洞，機車失控人車倒地等語（見前案國賠一審卷第45 頁），復觀系爭事故發生後，原置於系爭坑洞中之反光三角 錐亦因遭被害人撞擊而遠離系爭坑洞達8.2 公尺，此有道路 交通事故現場圖可稽（見前案國賠卷第42頁），是可認被害 人確係因系爭坑洞致行車不穩而倒地，被上訴人上開不完全 給付，與系爭事故間自具因果關係。 ⒎惟按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人 與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適 用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所 定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難 謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅 視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅。又上 開規定目的，既在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判 上法院得以職權減輕或免除之（最高法院54年台上字第2433 號、85年台上1756號民事判決先例意旨參照）。所謂被害人 與有過失，只須其行為為損害之共同原因，並助成損害之發 生或擴大者，即屬相當。經查，被上訴人未及時填補系爭坑 洞，固為系爭事故發生之原因。然觀屏東縣鹽埔鄉公所於前 案國賠事件查報系爭道路西向車道3.7 公里處之夜間照片（ 見前案國賠事件一審卷第131 頁下方、第132 頁），系爭道 路夜間固有設置路燈照明，但客觀上照明仍有不足，此據訴 外人鄭進鴻於系爭事故發生後於經警訊問時陳稱：行車很多 ，「視線很暗」等語，有鄭進鴻之道路交通事故談話紀錄表 可稽（見前案國賠事件一審卷第45頁），系爭道路之路面既 有深陷之系爭坑洞存在，縱依規定設置反光交通錐，因系爭 道路之行車眾多，照明不足，視線昏暗，足認照明不足亦為 系爭事故發生之共同原因。雖鄭進鴻於上開警訊時另稱：路 上坑洞有放三角錐等語，惟此係對警訊路上有無障礙物所為 之陳述，不足認現場照明已足。又上訴人於前案國賠事件中 主張系爭事故發生前已於系爭坑洞放置符合規格之交通錐（ 見前案國賠事件一審卷第186 頁），堪認上訴人早已知悉系 爭坑洞存在，而做為系爭道路之管理機關，未積極督促被上 訴人應儘速填補需緊急修補之系爭坑洞，上訴人怠於作為亦 認為係系爭事故發生之原因，而有過失。本院綜合上情，認 上訴人就系爭事故之發生應負60％之過失，被上訴人應負40 ％之過失責任。是依上開比例計算，上訴人請求被上訴人應 給付2,084,103 元所受損害，於833,641 元之範圍內（計算 式：2,084,103 ×40％＝833,641.2 ，小數點以下四捨五入 ），應為正當，逾此部分之請求，即非有據。 ㈡上訴人之請求，是否罹於時效？ ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。民法第125 條定有明文。次按，承攬工作物因 可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害 賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及 法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，固應優 先適用，惟民法第495 條所規定之損害賠償不包括加害給付 之損害（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議參照）。是 承攬關係中，債權人主張債務人為加害給付，依民法第227 條不完全給付之規定請求債務人賠償，既別無其他較短時效 之規定，自應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定 。 ⒉經查，本件上訴人據以主張之請求權基礎，係基於系爭契約 及民法第227 條第2 項，而非國家賠償法第3 條第5 項，自 無同法第8 條第2 項短期時效之適用。又系爭坑洞既於101 年8 月9 日即發現，然被上訴人未依約予以填補，致於101 年8 月13日晚上8 時3 分許發生系爭事故，使上訴人於前案 國賠事件確定後於104 年4 月13日給付被害人家屬2,084,10 3 元，迄上訴人於106 年8 月21日依民法第227 條之規定向 原審起訴請求被上訴人給付，未逾15年，是上訴人所為之請 求，自未罹於時效。 七、綜上所述，上訴人依民法第227 條第2 項之規定，請求被上 訴人給付833,641 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年 9 月12日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應 准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上 訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴 。又本院判決後兩造均不得上訴而告確定，兩造分別聲明請 求願供擔保為假執行及免為假執行部分，核無必要，均應予 以駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因均不足 以影響本判決之結果，爰不逐一論列。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 民事第二庭 審判長法 官 黃國川 法 官 何佩陵 法 官 李怡諄 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 書記官 郭蘭蕙