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                                   109年度勞上易字第79號

上  訴  人  廖欽盛 

訴訟代理人  吳建勛律師 

            梁宗憲律師

            鍾韻聿律師   

被上訴人    哈佛名廈管理委員會

法定代理人  陳芳珠 

訴訟代理人  梁凱富律師

被上訴人    永勝公寓大廈管理維護有限公司

追加被告    威遠保全股份有限公司

上二人

法定代理人  李健安 

上二人共同

訴訟代理人  劉嘉凱律師 

            林靜如律師

            簡薇庭 

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國109 年7 月15日臺灣高雄地方法院109 年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

被上訴人永勝公寓大廈管理維護有限公司應給付上訴人新台幣貳拾陸萬玖仟壹佰捌拾柒元，及其中新台幣貳拾陸萬伍仟捌佰壹拾柒元自民國一百零八年九月二日起，另新台幣參仟參佰柒拾元自民國一百零九年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

被上訴人永勝公寓大廈管理維護有限公司應給付上訴人新台幣貳萬貳仟伍佰元及自民國一百零八年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

追加被告威遠保全股份有限公司應給付上訴人新台幣參萬零肆佰貳拾壹元及自民國一百零八年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人永勝公寓大廈管理維護有限公司、追加被告威遠保全股份有限公司依序應提撥新台幣肆萬玖仟貳佰肆拾捌元、參萬零玖拾陸元至上訴人勞工退休金個人專戶。

其餘追加之訴駁回。

第一（確定部分除外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人永勝公寓大廈管理維護有限公司負擔十分之六、追加被告威遠保全股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、被上訴人哈佛名廈管理委員會（下稱哈佛管委會）主任委員（法定代理人）於原審判決後，已改選為陳芳珠，陳芳珠依民事訴訟法第175 條、第176 條規定具狀聲明承受訴訟，並提出高雄市三民區公所函文及哈佛管委會扣繳單位設立（變更）登記申請書為憑（本院卷一第149 至157 頁），核無不合，應予准許。

二、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上開第255 條第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。查上訴人於原審係主張被上訴人永勝公寓大廈管理維護有限公司（下稱永勝公司）為派遣公司，上訴人為派遣勞工，上訴人與永勝公司間存有僱傭契約，請求永勝公司（派遣公司）與要派單位即哈佛名廈管理委員會（下稱哈佛管委會）給付工資，經原審駁回上訴人之全部請求，上訴人上訴本院後，另以民國101 年5 月1 日起至105 年5 月1 日止之委託契約書，係由威遠保全股份有限公司（下稱威遠公司）與哈佛管委會所簽訂，上訴人於原審僅以永勝公司為被告，實係因104 年1 月起，威遠公司將管理公司變更為永勝公司，從此均以永勝公司之名義開立發票予哈佛管委會，加上永勝公司與威遠公司之負責人同一，設址相同，致上訴人僅以永勝公司為被告，爰請求追加威遠公司為被告。另基於上訴人於107 年11月3 日發生車禍事件之同一事實，追加依勞動基準法（下稱勞基法）第43條、勞工請假規則第4 第1 項第1 款、第3 款規定請求上訴人自107 年11月3 日至108 年2 月1 日因普通傷病無法上班而未領工資，永勝公司應給付107 年度及108 年度各30日之半薪即2 萬2500元，以及請求威遠公司及永勝公司應各提撥勞工退休金3 萬96元、4 萬9248元至上訴人勞工退休金個人專戶等項（本院卷一第179 至181 頁、卷二第163 至164 頁），本院審酌上訴人所為追加之訴與原訴之原因事實具有共同性，原請求之訴訟及證據資料，得於追加請求審理時予以利用，且兩造均未反對追加被告威遠公司（本院卷一第222 頁），揆諸前揭規定，上訴人所為追加之訴，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：上訴人自96年11月1 日起由威遠公司派遣至哈佛名廈擔任管理員，薪資為每月新台幣（下同）2 萬2500元，之後均受永勝公司指派於哈佛管委會擔任駐警人員，薪資由永勝公司支付，工作期間受哈佛管委會指揮監督。依勞基法第2 條第7 、8 、9 、10款規定，上訴人為派遣勞工與永勝公司、哈佛管委會間為派遣勞動關係，永勝公司為派遣事業單位，哈佛管委會為要派單位，被上訴人間為要派契 約。然被上訴人均未為上訴人投保勞工保險（下稱勞保）及 全民健康保險（下稱健保），並短少給付工資，爰請求其等給付下列款項：

  ⑴短少工資部分：

  ①103 年7 月1 日至105 年12月31日，上開期間均月休2 日，每月工作28日，每日工時8.5 小時，計238 小時，時薪為94元；惟法定正常工時為174 小時，上訴人每月均超時工作64小時，於上開期間延長工時1920小時，短少工資18萬480 元（94元×1,920小時＝180,480 元）。

  ②106 年起，勞基法施行一例一休制度，應依修正後勞基法第24條計算加班費。上訴人於平日每日加班0.5 小時，計1 小時加班費，每週5 日，每月4 週，每年加班費合計2 萬2560元（94元×5×4×12個月＝22,560 元）。休息日每月有4 日，前2 小時加班費乘以時薪4/3 ，約1002元，1 年為1 萬2024元；第3 小時至第8 小時乘以時薪5/3 ，約3760元，1 年為4 萬5120元；超過8 小時以上共4 小時，加班費乘以8/3 ，約4010元，1 年為4 萬8120元。是上訴人於106 年之加班費為12萬7824元，依此計算107 年1 、2 月之加班費為2 萬1304元（127,824元÷12×2＝21,304元），合計14萬9128元（127,824元＋21,304元＝149,128元）。

  ③107 年3 月起，勞基法第24條修正施行，上訴人平日每日加班0.5 小時，計1 小時加班費，每週5 日，每月4 週，10個月為1 萬8800元（94元×5×4×10個月＝18,800元）。休息日每月有4 日，前2 小時加班費乘以時薪4/3，約1002元，10個月為10,020元；第3 小時至第8 小時乘以時薪5/3 ，約3760元，10個月為3 萬7600元；所餘加班0.5 小時，以1 小時計，加班費乘以8/3 ，約1002元，10個月為1 萬20元。是上訴人於107 年3 月至12月之加班費為7 萬6440元，依此計算108 年1 月至4 月之加班費為3 萬576 元（76,440元÷10×4＝30,576元），合計10萬7016元。

  ④上訴人短少之工資總計43萬6624元（180,480元＋149,128元＋107,016元＝436,624元）。依勞基法第22條之1 第1 項、第27條規定，關於工資之給付，派遣事業單位即永勝公司為第一順位給付義務人，於永勝公司屆期未給付者，要派單位即哈佛管委會為第二順位給付義務人。

  ⑵未提繳勞工退休金之不當得利：

　　永勝公司及哈佛管委會互相推諉卸責，故為保障勞工權益，迴避派遣單位與要派單位藉由派遣契約互相推諉卸責，規避雇主責任，就勞工退休金條例未規範之派遣勞動關係，應類推適用勞基法第22條之1規定，派遣事業單位未依法替原告提繳月退休金，經主管機關處罰或依第27條規定限期令其給付而屆期未給付者，派遣勞工得請求要派單位給付。要派單位應自派遣勞工請求之日起30日內給付之。是永勝公司為第一順位給付義務人，於永勝公司屆期未給付者，哈佛管委會為第二順位給付義務人。於103 年7 月1 日起至108 年4 月30日止服務於哈佛管委會，共計58個月，被上訴人應提繳之勞工退休金為7 萬8300元（22,500元×6%×58個月＝78,300元），然被上訴人無正當理由規避負擔，受有消極利益，致使上訴人遭受無法請領退休金之損害，上訴人自得依民法第179 條規定，請求被上訴人給付上訴人7 萬8300元之不當得利。

  ⑶未投保勞保致上訴人無法請領傷病給付之損害：

　　上訴人於107 年11月3 日車禍受傷，於高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診療，住院治療至同年11月8 日出院，並接受醫囑指示在家休養3 月，於108 年2 月1 日開始上班，期間因不能工作，而無法領取原有薪資，然因被上訴人未履行投保義務，致上訴人無法依勞保條例第33條、第35條規定請領普通傷病補助6 萬7500元（22,500元÷2×6個月＝67,500元），被上訴人違反上開保護之人之法律，致生損害於上訴人，上訴人自得依民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人賠償6 萬7500元。並應類推適用勞基法第22條之1 規定，就上開給付，永勝公司為第一順位給付義務人，於永勝公司屆期未給付者，哈佛管委會為第二順位給付義務人。

  ⑷未投保健保致上訴人受有以較高額之保險費投保之損害：

　　上訴人為被上訴人之受僱者，應屬健保法第10條第1 項第1 款第2 目之被保險人，依同法第27條第1 項第1 款第2 目規定，被保險人負擔30％、投保單位負擔60％保險費。然被上訴人未替上訴人投保，致上訴人必須依健保法第27條規定負擔60％之保險費，依健保投保級距24,000元，被上訴人應負擔健保費用每月675 元，以30％計算上訴人之保險費，每月應負擔338 元，差額為337 元，自103 年7 月1 日起至108 年4 月30日止共58個月，計1 萬9546元，被上訴人違反上開保護之人之法律，致生損害於上訴人，上訴人自得依民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人賠償健保費差額之損害1  萬9546元。並應類推適用勞基法第22條之1 規定，就上開給付，永勝公司為第一順位給付義務人，於永勝公司屆期未給付者，哈佛管委會為第二順位給付義務人。

    於原審起訴聲明：⑴永勝公司或哈佛管委會應給付上訴人601,970 元，及自103 年7 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵如永勝公司不給付時，由哈佛管委會給付之。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並追加威遠公司為被告，其變更及追加主張陳述略以：依永勝公司所提出101 年5 月1 日起至105 年5 月1 日止之委託契約書，係由威遠公司與哈佛管委會所簽訂，上訴人於原審僅以永勝公司為被告，實係因104 年1 月起，威遠公司將管理公司變更為永勝公司，從此均以永勝公司之名義開立發票予哈佛管委會，加上永勝公司與威遠公司之負責人同一，設址相同，致上訴人僅以永勝公司為被告，爰追加威遠公司為被告（本院卷一第179 至181 頁），請求㈠短少工資部分為：⑴威遠公司給付103 年9 月2 日起至105 年4 月30日短少之工資12萬320 元，⑵永勝公司則應給付①自105 年5 月1 日起至105 年12月31日間短少之工資4 萬8128元，②106 年1 月起至107 年2 月短少之工資14萬9138元，③107 年3 月起至108 年4 月短少之工資10萬7026元；㈡提撥退休金至勞工退休金專戶部分：依上訴人每月薪資2 萬2500元，計算雇主每月應提撥金額為1368元，⑴威遠公司應提撥103 年7 月起至105 年4 月間共22個月為3 萬96元，⑵永勝公司應提撥105 年5 月起至108 年4 月間共36個月為4 萬9248元。㈢上訴人因車禍住院，請求永勝公司給付傷病期間107 年11月3 日起至108 年1 月31日不能工作之半薪共計2 萬2500元（追加勞基法第43條及勞工請假規則第4 條第1 項、第3 項規定為請求權）。㈣未投保健保，致上訴人每月需繳納差額保費337 元之損害部分：請求永勝公司給付107 年7 月1 日起至108 年4 月30日止（共10個月）3370元。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回：⒈上訴人請求永勝公司給付30萬7662元及自108 年9 月2 日起計算法定遲延利息部分（短少給付工資+ 未投保健保差額損害3370元）。⒉如永勝公司不為給付時，應由哈佛管委會給付部分之裁判廢棄。㈡永勝公司應給付上訴人33萬162 元（短少工資30萬4292元+未投保健保差額損害3370元+ 車禍請假期間半薪2 萬2500 元）及自108 年9 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢永勝公司應提撥4 萬9248元至上訴人勞工退休金個人專戶。㈣威遠公司應給付上訴人12萬320 元，及自108 年9 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤威遠公司應提撥3 萬96元至上訴人勞工退休金個人專戶。㈥永勝公司及威遠公司不給付時，由哈佛管委會給付之（上訴人就其餘原審敗訴部分未據上訴，已告確定）。

二、永勝公司及威遠公司則以：

  ㈠永勝公司及威遠公司均非上訴人之雇主，兩造間不存在勞動契約關係，伊等公司與哈佛管委會所簽訂之契約為委託契約，每月報酬僅6000元，契約第4 條第6 項約定由伊等公司負責代行僱用管理人員等事項，然因所約定報酬相當微薄，伊等公司主要負責之事項僅係替哈佛管委會尋覓適合之管理（或稱保全）人員，推薦給哈佛管委會，再由哈佛管委會決定是否任用，管理人員之薪資發放、出勤規定、請假休假、指揮監督等事項均由哈佛管委會行使，伊等公司無權過問。是以，不論於人格上、經濟上及組織上，伊等公司與上訴人間均無從屬性，復無指揮監督之權限，既非上訴人之雇主，亦非派遣公司，上訴人請求伊等公司給付為無理由。縱認伊等公司係上訴人之雇主，上訴人請求金額亦多有謬誤，分述如下：

  ⑴短少工資部分：上訴人於108 年10月15日向高雄市勞工局申請調解，因調解不成立，始於109 年2 月11日提起本件訴訟，故自108 年10月15日回溯5 年，於103 年10月16日前之薪資已罹於5 年之短期時效而不得請求，是上訴人得主張之期限為103 年10月16日起至108 年4 月30日止。上訴人於109 年11月11日始追加威遠公司為被告，故其對威遠公司104  年11月12日前之請求權已罹於時效而消滅。又上訴人就其每月薪資及工作天數、時間並無提出任何證據資料，再觀諸上訴人與哈佛管委會之調解紀錄，上訴人當時主張每月薪資為2 萬4000元，何以起訴時變更為2 萬2500元？又保全業屬勞基法第84條之1 工作者，其工作時間、例假、休假等不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，且勞動部就保全業者之基本工資及延長工時之計算標準亦與上訴人所提之計算標準不同，僅雙方就薪資之約定不得低於勞基法之基本工資。若以上訴人主張之工作時數為238 小時，每月薪資2 萬2500元計算，短少之薪資分別為：①於103 年10月16日至104 年6 月30日（法定基本工資19,273元）1 萬6252元；②104 年7 月1 日至105 年12月31日（法定基本工資20,008元）5 萬1174元；③106 年（法定基本工資21,009元）4 萬9332元；④107 年（法定基本工資22,000元）6 萬4404元；⑤108 年1 月1 日至108 年4 月30日（法定基本工資23,100元）2 萬7040元，合計20萬8202元。

  ⑵未提繳退休金之損害：勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，於未符合勞工退休金條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取，上訴人並未提出其已得請領退休金之相關證明，則其至多僅得主張應提撥退休金至其勞工退休金個人專戶，尚不得直接請求給付。

  ⑶車禍傷病期間之半薪：107 年度基本工資為2 萬2000元，108 年度基本薪資為2 萬3100元，上訴人得請求之半薪應為1  萬1012元。

　⑷未投保健保之損害：上訴人之請求權基礎為民法第184 條第2 項，其時效應自知悉時起算2 年，上訴人於108 年10月15日始為主張，回溯2 年，上訴人至多僅得請求自106 年10月16日起至108 年4 月30日止之損害賠償。

　㈡答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、哈佛管委會則以：上訴人前對哈佛管委會聲請勞資爭議調解時，主張其自96年11月1 日至108 年8 月31日於哈佛名廈擔任管理員，請求哈佛管委會給付上開期間短少之薪資、資遣費、預告工資、未投保勞健保及提繳退休金之損失共54萬6502元，實則哈佛管委會與上訴人簽訂勞動契約之日期為108  年5 月1 日至同年8 月31日共4 個月，哈佛管委會之所以願以高額補償金12萬5000元與其達成和解，係希望上訴人接受並同意拋棄其餘請求權，不再主張，雙方乃達成共識，和解成立，是上訴人自不得再向哈佛管委會請求103 年7 月1 日至108 年4 月30日之薪資、勞工退休金及健保損害等，且上訴人依勞基法第22條之1 規定請求哈佛管委會給付，亦與法定要件不合等語置辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

  ㈠哈佛管委會分別於100 年5 月1 日、103 年4 月1 日與威遠公司簽訂委託契約書，合約期間分別為100 年5 月1 日至102 年4 月30日止、103 年4 月1 日至105 年5 月1 日；又於107 年5 月2 日與永勝公司簽訂委託契約書，合約期限為107 年5 月2 日至108 年5 月1 日止。

  ㈡上訴人前對哈佛管委會申請勞資爭議調解，請求哈佛管委會給付工資等，經高雄市政府勞工局於108 年9 月25日調解成立。

  ㈢被上訴人間之委託契約於108 年5 月1 日期滿後，雙方未再續約，哈佛管委會自108 年5 月1 日起續由上訴人擔任管理員。

五、兩造爭點：

　㈠上訴人於103 年7 月1 日起至108 年4 月30日止之雇主是誰？

　㈡本件請求是否業經高雄市政府勞工局108 年9 月25日勞資爭議調解成立而不得再行主張？

　㈢如本件請求尚未經調解成立或拋棄，則上訴人請求之各項給付有無理由（含是否罹於請求權時效）？

六、本院判斷：

  ㈠上訴人於103 年7 月1 日起至105 年5 月1 日之雇主為威遠公司，105 年5 月2 日起至108 年4 月30日止之雇主為永勝公司：

　⒈按勞動契約係約定勞雇關係之契約，勞工則係受雇主僱用從 事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2 條第6 款、第1 款、第3 款定有明文。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條亦有明定。而參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，勞動契約或僱傭契約，乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。因此，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約或僱傭契約之特色，而所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴、人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵、經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶、組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。

  ⒉前行政院勞工委員會於98年10月2 以日勞資2 字第0980126335號函訂定「勞動派遣權益指導原則」（嗣於103 年1 月16日以勞資二字第1030125036號及107 年3 月9 日勞動關二字第1070125576號函令修正部分條文，見本院卷一第383 至386 頁）。其後，勞基法於108 年5 月15日及6 月19日修正公布勞基法第2 條第7 至10款、第9 條、第17條之1 、第22條之1 及第63條之1 等規定，業將「勞動派遣」法制化。顯見「勞動派遣」制度在我國社會之實務運作上，已實際存在。而參照學理及前揭法律規範要旨，所謂勞動派遣係指派遣事業單位之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派單位指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派單位間並無勞動關係存在而言。是要派單位與派遣勞工間，僅存有勞務使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務，則係存在於派遣事業單位，要派單位對派遣事業單位應負擔給付派遣費用之責任，但對派遣勞工無直接給付工資義務，故有關勞動契約、解雇、工資及工作規則等事項皆只由派遣事業單位之雇主負擔法律上之主體責任。此種勞動派遣制度應可視為派遣事業單位將其勞動請求權及勞務指揮權讓與要派單位後所發生，而依據民法269 條第1 項規定意旨，以契約訂定向第三人為給付者，要約者得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接給付之權，以及民法第484 條規定意旨，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人。因此，只要派遣勞工基於與派遣事業單位間之勞動契約約定，而同意此種勞務給付型態，則勞動派遣即屬適法，並得以解釋派遣勞工與派遣事業單位在維持勞動契約關係前提下，基於派遣事業單位與要派單位簽訂提供與使用派遣勞工之要派契約，要派單位得對於派遣勞工享有獨立、原始的勞務請求權，且在此請求權範圍內行使雇主指揮監督之權限，而與勞動契約勞工之從屬性無違。易言之，於勞動派遣之法律關係下，傳統認定勞雇關係存在與否之從屬性三內涵，於斯即應有所調整。綜上，足認勞動派遣係指派遣事業單位與要派單位締結契約，由派遣事業單位供應要派單位所需人力以提供勞務。派遣事業單位與派遣勞工具有勞雇關係，必須負起勞基法上的雇主責任。要派單位對於派遣勞工，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係。

  ⒊經查，上訴人係經由威遠公司指派而於96年11月1 日至哈佛管委會擔任社區管理員，此有威遠公司96年11月1 日通知哈佛管委會之函文：「主旨：函本公司派駐貴公司駐警人員更換事宜，如說明，請查照。說明：本公司派駐貴大樓人員..因故離職，於民國九十六年十月三十一日離職，本公司另派管理員廖欽盛（即上訴人）接任（人事資料如附件），並於十月二十九日開始見習後，於十一月一日正式接任，懇祈貴管委會核准同意，以利逐行勤務」可參（原審卷第17頁），上訴人則自陳其係受僱於威遠公司派至哈佛管委會擔任管理員，勞動條件剛開始都是威遠公司的幹部跟我講的，我們（管理員）每個月在保全公司在職訓練，月底的時候出勤紀錄、簽到簿、工時、誰代班全部都交給保全公司，休假是自己找或請保全公司找人代班等情（原審卷第175 頁），永勝公司則稱：上訴人原本係來公司應徵，後來因為約滿未續約（108 年5 月起），而由管委會直接僱用（原審卷第179  頁）。證人即哈佛管委會清潔人員李蔡坐華亦證稱：我和上訴人（及哈佛另一個管理員楊先生）都是威遠公司派去的，原本是在威遠公司領薪水，後來改成直接從管理費中扣除我們的薪資，我們就在哈佛領等語（本院卷一第297 至301  頁）。證人即代班管理員魏天賜證稱：上訴人（管理員）請假係向永盛公司或威遠公司請假，再由公司聯絡伊代班，（哈佛管委會）兩個人（管理員）各輪8.5小時，半夜12點到（翌日清晨）6 點沒有班，要穿威遠公司制服，因為永勝沒有制服，上下班要寫工作日誌證明有上班，公司劉專員會來蓋章，確認管理員出席紀錄，管委會不會使用工作日誌等語（本院卷二第73至81頁），上訴人及另一名管理員楊茂林所填載之管理日誌內容分別為威遠保全54000 、永勝公司服務費54000 、永勝公司服務費59000 、永勝公司服務費60500 、永勝公司服務費62200 、哈佛付威遠保全公司服務費62200 元（管理員22300 、21300 、清潔員5300），並由公司專員吳敏臣、督導幹部劉專員簽名實收金額（原審卷第65至73頁、第95至103 頁，本院卷二第91、93頁），可見上訴人（管理員）之薪資固由哈佛管委會直接交給管理員，但仍須記入永勝公司、威遠公司查核之工作日誌內，足徵管理員之薪資乃哈佛管委會應付予威遠公司及永勝公司之項目。此核與永勝公司提出永勝公司及威遠公司與哈佛管委會分別簽訂之委託契約書第4 條約定每月委託管理費用為54000 元（103 年4 月1 日起至105 年5 月1 日止，威遠公司），之後永勝公司所簽訂之委託契約書第4 條雖約定每月委託管理費為6000元，但其管理服務人員薪資建議核定表亦有記載管理員2 人及清潔員0.5 人之金額，並備註服務人員薪資由甲方（指哈佛管委會）於次月5 日前逕發個人。且該委託契約書第4 條第6 項「乙方（指威遠公司、永勝公司，下同）應負責代行僱用管理人員，並負責代理所僱用人員之薪資、服裝、勞保、安全、獎金及其福利等事宜，管理人員執行勤務時，如發生意外傷害，應由乙方負責」、第7 條工作人員之管理核派：「㈠留駐人員除應遵守乙方之管理規則及勤務準則外，並應遵守甲方（指哈佛管委會，下同）之管理規定。㈡留駐人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調職。㈢留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之監督。㈣乙方對派遣之工作人員安全、紀律應負管理之責任，如有違法行為所引起之糾葛，概由乙方負責。」、第10條其他事項㈡「自本契約解除或終止之日起半年內，甲方自行管理本委託標的物，不得任用解約前半年內之乙方曾派駐於甲方之人員繼續工作，否則應賠償乙方人員求才教育訓練費用，賠償金額為本契約所定每月委託管理費用之二倍。」及第15條「本大樓若遭竊或侵佔時，若經證明為乙方管理派駐人員之操守品德不良所為，乙方應無條件全權負責理賠」等項約定之內容（原審卷第331 、343 、345 、347 頁），益徵管理員懲處及調動係由派遣公司即威遠公司、永勝公司所負責，且管理員若有不法侵害之情事，亦係由派遣公司負責，核與民法僱用人應就受僱人不法侵害他人時，負連帶賠償責任之規定相符。尤以上開第10條其他事項之約定，哈佛管委會若解除或終止委託服務契約，尚不得任用解約前半年內之威遠公司或永勝公司曾派駐管委會之人員繼續工作，顯見原本於委託服務契約存續期間派駐於哈佛管委會之管理員並非由管委會所僱用。依上各節，足認上訴人經由威遠公司、永勝公司派駐於哈佛管委會擔任管理員職務期間之雇主應為派遣事業單位即威遠公司或永勝公司，而非要派單位哈佛管委會。

  ⒋上訴人初始係經由威遠公司面試僱用後派駐哈佛管委會，有威遠公司前開函文可參，惟自105 年5 月2 日起改由永勝公司與哈佛管委會簽訂委託服務契約，據永勝公司陳稱：威遠公司與伊公司係同一個負責人，自104 年1 月15日起至108  年4 月16日間均係以永勝公司之名義出具統一發票予管委會等語（本院卷一第229 頁），因被上訴人及威遠公司均未能提出105 年5 月2 日起至107 年5 月1 日止之委託服務契約供本院審酌係以何公司名義與哈佛管委會締約，且上訴人與永勝公司及威遠公司均同意該段期間即105 年5 月2 日起至107 年5 月1 日以永勝公司為締約主體（本院卷一第230  頁）。是上訴人自103 年7 月1 日起至108 年4 月30日止，擔任哈佛管委員期間之雇主依序應為103 年7 月1 日起至105 年5 月1 日止為威遠公司（由威遠公司派駐），而自105  年5 月2 日起至108 年4 月30日則為永勝公司（由永勝公司派駐），堪以認定。

　㈡本件上訴人對威遠公司及永勝公司之請求並未經高雄市政府勞工局勞資爭議調解成立：

　　查上訴人曾於108 年10月15日以永勝公司為對造向高雄市政府勞工局聲請勞資爭議調解，但先後於同年11月5 日、13日及12月13日開會協調均未調解成立，此有高雄市政府勞工局檢送「上訴人與永勝公司有關工資、勞健保、勞工新制退休金、病假等爭議案」調解紀錄附卷可參（本院卷一第49至70頁）。至於上訴人雖於108 年9 月25日與哈佛管委會調解成立（詳如後述），但該調解成立之相對人乃哈佛管委會，並非永勝公司與威遠公司（原審卷第19至20頁），上訴人並表示其與威遠公司有無僱傭關係同意另案處理，嗣後上訴人復另行以永勝公司為相對人聲請勞資爭議調解，可見上訴人於108 年9 月25日與哈佛管委會調解成立所載內容之同意拋棄其餘請求之對象自屬哈佛管委會，而與永勝公司及威遠公司無涉，故永勝公司及威遠公司抗辯上訴人已經與哈佛管委會就本件請求之全部調解成立，並拋棄對兩造之請求云云，並不可採。

　㈢上訴人請求之各項目及金額，論述如下：

　⒈短少工資：

  ⑴上訴人主張其每月薪資自103 年9 月起至105 年5 月2 日止為2 萬2000元，105 年5 月2 日起至108 年4 月30日止均為2 萬3000元，故取中間值2 萬2500元為本件計算基準等語（本院卷二第87至88頁），然為威遠公司及永勝公司所否認，而依卷附該等公司與哈佛管委會所簽訂之委託服務契約書所約定之管理員報酬，乃103 年4 月1 日起至105 年5 月1 日止，兩名管理員為4 萬2000元，依此計算平均每人薪資應為2 萬1000元，107 年5 月1 日起至108 年4 月30日止，兩名管理員為4 萬4000元，依此計算平均每人薪資應為2 萬2000元，而依證人魏天賜證詞可知上訴人為組長（本院卷二第79頁），上訴人提出之付款簽收簿亦有註記兩名管理員薪資相差1000元（本院卷二第91頁），是上訴人主張其於103  年7 月1 日起至105 年5 月2 日止之每月薪資為2 萬2000元，自105 年5 月2 日起至108 年4 月30日止則為2 萬3000元，應可採信。又因上訴人係分別向威遠公司、永勝公司請求，兩公司之法人格並非同一，自應分別計算，是上訴人主張取中間值計算每月薪資均為2 萬2500元，為不足採。

　⑵又上訴人主張受僱期間派駐哈佛管委會工作8.5 小時，106  年之前每月工作28日，106 年起因勞基法實施一例一休調整為月休4 日，為哈佛管委會所不爭，並經證人即代班管理員魏天賜證述屬實（本院卷二第75至76頁），永勝公司亦稱：上訴人早期是上班9 小時，104 年7 月以後改成8.5 小時，106 年起，因勞基法實施一例一休制度，故自106 年起，月休4 日等語（本院卷一第303 頁、卷二第206 頁），是上訴人主張自103 年7 月1 日起105 年12月31日每月工作28日，自106 年1 月起至108 年4 月30日止，月休4 日，上開期間每日工時均為8.5 小時，堪予採信。

  ⑶上訴人請求威遠公司給付103 年9 月2 日起至105 年4 月30日止短少給付之工資。惟按延長工時之加班費為不及一年之每月定期給付之債權，依民法第126 條之規定因五年間不行使，其請求權消滅。經查，上訴人係於109 年11月11日向本院追加起訴請求威遠公司給付上開期間短少給付之工資（本院卷一第179 頁），該書狀於同日送達威遠公司（本院卷一第222 頁），上訴人並自陳其於調解（108 年11月15日）和起訴時（109 年2 月11日）只向永勝公司為請求，嗣於本院追加威遠公司為被告，才對威遠公司提出請求等語（本院卷一第301 頁），是經威遠公司為時效抗辯後（本院卷一第440 頁、卷二第203 頁），依前開規定，上訴人僅得請求威遠公司給付由109 年11月11日溯及5 年內即104 年11月12日起至105 年4 月30日止之工資。104 年11月12日以前之請求權已罹於時效而消滅。上訴人請求永勝公司給付105 年5 月1  日起至108 年4 月30日止短少給付之工資則尚未罹於時效。

  ⑷按勞基法第30條第1 項於104 年6 月30日前原規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時」。該條於104 年6 月30日修正為：「勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每星期不得超過40小時」，並於105 年1 月1 日起施行。又勞基法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8 小時或每2 週工作總時數超過84小時之部分。保全業雖為勞基法第84條之1  工作者，惟永勝公司非屬「保全業之保全人員」，亦非屬「事業單位自行僱用之警衛人員」所聘僱並派駐各該案場之人員均無勞基法第84調之1 規定之適用，威遠公司亦未曾檢送工作規則核備，查無上訴人勞動契約（84-1約定書）之核備紀錄，此有高雄市政府函文可參（本院卷二第35至36頁），是上訴人主張威遠公司及永勝公司並未經工會，或經勞資會議同意變更工作時間，應屬實在。則上訴人如有延長工時或國定假日、休假日照常工作之情形，永勝公司及威遠公司自應按勞基法相關規定加給延長工作時間之工資。

　⑸又按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2  小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。修正前勞基法第24條定有明文。107 年1 月31日修正勞基法上開條文為：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第4 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之1 以上；工作2 小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之2 以上。」（自107 年3 月1 日施行）。又計算勞基法第24條雇主延長勞工工作時間之工資，應按勞工平日每小時之工資計算（最高法院93年度台上字第1605號判決要旨可參）。

　⑹茲審論上訴人請求短少之工資如下：

　①上訴人於106 年之前係每月休2 日，工作28日，每日工作8.5 小時，每月工時共238 小時，超過法定工時174 小時，依此計算每月超時64小時（238-174 ），上訴人於威遠公司任職期間月薪2 萬2000元，依此換算其平日每小時工資應為92元（月薪22000元÷每月30日÷每日8小時=91.67，元以下四捨五入，下同），永勝公司任職期間月薪2 萬3000元，換算其平日每小時工資為96元（23000÷240=95.8），上訴人請求按每小時94元計算延長工時工資，就永勝公司部分，基於上訴人處分權，自無不可，但威遠公司部分則應按時薪92元計算。

　②關於請求威遠公司給付104 年11月12日起至105 年4 月30日部分為3 萬1083元：

　　上開期間合計為5 個月又16日（以每月工作28日計算），每月超時64小時（上訴人主張以時薪×64小時×月份計算，本院卷二第161 頁以下），每日超時0.5 小時（上訴人主張應以1 小時計算為不可採），則上訴人得請求之延長工時工資為3 萬421 元（計算式：92元×5個月×64小時=29,440元，92元×0.5小時×4/3×16日=981.3元，29,440+981=30,421元）。

  ③關於請求永勝公司給付105 年5 月1 日起至同年12月31日部分為4 萬8128元：

　　上訴人主張上開期間共計為8 個月，每月超時64小時，時薪94元，總共為4 萬8128元（94元×64小時×8 個月），應予准許。

　④關於請求永勝公司給付106 年1 月起至107 年2 月部分為14萬365 元：

　  因勞基法自106 年起實施一例一休，原法定休息日加班時數及加班費係採擬制工時制度，如加班時數在4 小時內，以4  小時計，逾4 小時至8 小時以內者，以8 小時計，逾8 小時至12小時以內者，以12小時計，且皆須計入每月延長工作總時數46小時範圍（107 年修法後，自107 年3 月起休息日加班時數及加班費計算則採核實計算，即按勞工實際出勤時間計算，如後述）。是以，106 年1 月起至107 年2 月止之平常每日加班0.5 小時，應核實計算1 萬7547元（94元×0.5小時×4/3×5天×4周×14個月=17546.6 元。上訴人主張應以1 小時計算為2 萬6320元為不可採）。休息日之前2 小時加班費為250.67元（94元×2×4/3=250.67元），依此計算14個月之前2 個小時加班費為14萬33元（250.6元×4日×14個月=14033元） 。休息日之第3 至8 小時之延長工時工資為940 元（94元×6小時×5/3），依此計算14個月之第3 小時起至第8 小時加班費共為5 萬2640元（940元×4日×14個月），加班超過8 小時部分，以12小時計算之加班費為1002.6元（94元×4小時×8/3），依此計算14個月期間之費用為5 萬6145.6元（1002.6元×4日×14個月=56145.6），上訴人請求5 萬6145元，應予准許。綜上合計，上訴人得請求永勝公司給付此段期間之加班費為14萬365 元（17547+14033+52640+56145），逾此金額所為請求，不應准許。

　⑤關於請求永勝公司給付107 年3 月起至108 年4 月部分為7  萬7323元：

　　承上所述，上訴人自陳其於107 年11月3 日起至108 年1 月31日止因車禍傷病請假，是其請假期間既未到班工作，自不得請求加班費。其得請求之期間應為107 年3 月1 日起至11月2 日（共8 個月又2天），及108 年2 月1 日起至4 月30日止（共3 個月），依此計算期間共為11個月又2 天。而上訴人平常每日加班0.5 小時，應核實計算1 萬3912元（94元×0.5小時×4/3×5天×4周×11個月=13,787元。94×0.5×4/3×2=125.3元，13787＋125＝13912。上訴人主張應以1 小時計算為2 萬6320元為不可採）。休息日之前2 小時加班費為250.67元（94元×2×4/3=250.67元），依此計算11個月之前2 個小時加班費為1 萬1026元（250.6元×4日×11個月=11026元） 。休息日之第3 至8 小時之延長工時工資為940 元（94元×6小時×5/3），依此計算11個月之第3 小時起至第8 小時加班費共為4 萬1360元（940元×4日×11個月），加班超過8 小時部分，因107 年3 月起已經修法改採核實計算，故超過8 小時的部分，以第9 小時計算為250.6元（94元×8/3），依此計算11個月期間之費用為1 萬1026元（250.6元×4日×11個月=11026.4）。綜上合計，上訴人得請求永勝公司給付此段期間之加班費為7 萬7324元（13912+11026+41360+11026），逾此金額所為請求，不應准許。

　⑥綜上，上訴人得請求威遠公司給付之工資為3 萬421元，得請求永勝公司給付之工資則為26萬5817元（140365＋48128＋77324）。逾上開範圍所為請求，則屬無據，不應准許。

　⒉未提撥退休金部分：

　⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主為本國籍勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 、2 項分別定有明文。故雇主有為勞工按月提繳勞工退休金之義務，屬強制規定，並未限定已否參加勞保或年齡上限，只要有受僱事實，且適用勞基法，雇主即須按月提撥該勞工薪資6%至其勞工退休金專戶，雇主倘未依規定為勞工按月提繳，致勞工受有損害，勞工自得向雇主請求損害賠償。

　⑵上訴人主張威遠公司及永勝公司均未為上訴人提撥退休金至其勞工退休金準備專戶內，威遠公司及永勝公司則抗辯其等並非上訴人之雇主，自無提撥義務。然而威遠公司（自103  年7 月1 日起105 年5 月1 日止）、永勝公司（自105 年5  月2 日起至108 年4 月30日止）先後為上訴人之雇主，業如前述，威遠公司及永勝公司均自陳未曾為上訴人提撥退休金，上訴人自得依據前揭規定請求威遠公司及永勝公司將各應提繳上訴人之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶。又勞工請求雇主因未按月提繳或足額提繳勞工退休金至勞工保險局勞工退休金專戶所受之損害，縱雇主未繳或短繳部分之期間，已逾5 年以上，惟依照勞工退休金條例第31條規定，勞工仍可於離職後5 年內請求雇主提繳全部應提繳期間之金額。而上訴人係於105 年5 月1 日自威遠公司離職，其於109 年11月11日向威遠公司請求，尚在5 年內，威遠公司抗辯上訴人之請求權已罹於時效云云，並無可採。

　⑶上訴人主張任職期間每月薪資各2 萬2500元，依該薪資級距其雇主每月應提撥之金額為1368元，然本院認定上訴人於103 年7 月1 日起至105 年5 月2 日止之每月薪資為2 萬2000元，自105 年5 月2 日起至108 年4 月30日止則為2 萬3000元，已如前述。是參考勞工退休金提撥表對照，威遠公司期間105 年5 月1 日前之薪資2 萬2000元對應提撥之薪資級距為或2 萬2800元，雇主應提撥之金額為1368元，永勝公司2  萬3000元薪資則提撥金額高於1368元，是上訴人主張均以1368元計算威遠公司及永勝公司於上訴人受僱期間之每月應提撥金額，應予准許。依此計算，則威遠公司僱用期間自103  年7 月起至105 年4 月為22個月，共計3 萬96元（1368元×22）；永勝公司則自105 年5 月起至108 年4 月底止共36個月，總計4 萬9248元（1368元×36）。

　⒊上訴人車禍傷病期間請求不能工作之半薪部分：

　⑴上訴人主張其於107 年11月3 日起至108 年1 月31日止，因車禍傷病無法上班，可依勞基法第43條及勞工請假規則第4  條第1 、3 項規定請求永勝公司給付二個月半薪即2 萬2500元等語，永勝公司則抗辯即使可請領，亦僅得請求30日之基本工資1 萬1012元（本院卷二第199 、203 頁）。

　⑵查上訴人於107 年11月3 日因車禍受有左側脛骨腓骨骨折，入院施行開放性復位及內固定術，於同年月8 日出院，醫囑出院後宜休養3 個月，業據上訴人提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書為憑（原審卷第39頁），永勝公司對於上訴人於上開期間因車禍傷病未能上班，請假3 個月之事實亦不爭執，堪信為真。

　⑶按勞工因普通傷害必須治療或休養者，得請普通傷病假；普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。此為勞工請假規則第4 條第1 、3 項所明定。上訴人因已領取勞工保險老年給付，一規定不得再參加勞工保險，其如再受僱從事工作，其所屬單位得為其辦理僅參加職業災害保險，此有勞動部勞工保險局函文可佐（本院卷一第346 頁），是上訴人主張其未投保勞工保險，並未受領勞工保險普通傷病給付，堪予採信。故其依前開規定請求雇主於其車禍普通傷病請假休養期間給付半數工資，於法有據。

　⑷又上訴人請傷病假期間3 個月之每月工資應為2 萬3000元，業經本院審認如前，又改制前行政院勞工委員會82年8 月3  日臺(82)勞動二字第41739 號函認：「查勞工請假規則第四條第一項第一款及第二項所稱「全年」係指勞雇雙方所約定之年度而言。故勞工請未住院傷病假期間如跨越年度，則新年度仍可請未住院傷病假三十日，...另每年普通傷病假未超過三十日部分，工資折半發給」（本院卷二第227 頁），而年度之計算，以日曆年為常態，此亦為民法第123 條第1  項所明定，上訴人與永勝公司間既無特別約定關於年度之計算方式，則上訴人主張依曆年制計算此部分請求發給工資2  萬2500元，尚低於其每月薪資計算結果2 萬3000元，自應准許。

　⒋未投保健保之差額保費損害部分：

　⑴上訴人請求永勝公司賠償自107 年7 月1 日起108 年4 月30日止，因未為上訴人投保全民健保，致其每月多負擔健保費337 元（自付保費比例為60%-30%），依此計算，共計受有損害3370元（337元×10個月）。

　⑵經查，上訴人因永勝公司未為其投保健保，而自107 年7 月1 日起隨同其配偶一起投保於職業工會，其等所繳付之健保費每月為675 元（自付60%），此有其提出之繳費通知單可參（本院卷二第95頁），又雇主若為上訴人投保全民健保則其保險費自付30% ，上訴人若是參加職業工會投保者，其保險費自付60% ，此經本院查詢衛生福利部中央健康保險署屬實，有該署函文在卷可參（本院卷一第343 頁）。足見上訴人主張其每月因此多負擔之保險費差額為337 元（675元÷2），即屬有據。依此計算，上訴人主張其自107 年7 月1 日起至108 年4 月30日止共10個月，因此受有3370元之損害，永勝公司對此金額亦不爭執（本院卷一第438 頁、卷二第203 頁），是上訴人此部分請求為有理由，應予准許。

  ㈣上訴人請求哈佛管委會給付部分為無理由：

　⒈上訴人主張依勞基法第22條之1 規定請求要派單位即哈佛管委會於威遠公司、永勝公司不為給付時，應補充給付云云，然按「派遣事業單位積欠派遣勞工工資，經主管機關處罰或依第27條規定限期令其給付而屆期未給付者，派遣勞工得請求要派單位給付。要派單位應自派遣勞工請求之日起三十日內給付之。要派單位依前項規定給付者，得向派遣事業單位求償或扣抵要派契約之應付費用」、「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付」。固為勞基法第22條之1 及第27條所明定。惟上開勞基法第22條之1 規定係於108 年5  月15日始公布施行，並無溯及既往，且依該規定，派遣事業單位積欠派遣勞工工資，經主管機關處罰或經主管機關限期命令派遣事業單位給付，屆期仍未給付，派遣勞工始得請求要派單位給付。而本件上訴人於原審自承並無主管機關處罰永勝公司、威遠公司積欠工資並限期令其等給付，其等屆期仍未給付之相關事證（原審卷第176 頁），是上訴人依該規定訴請哈佛管委會於永勝公司及威遠公司不為給付時，為補充給付，於法無據。

　⒉又按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條定有明文。而勞資爭議經調解成立者，視為爭議當事人間之契約，勞資爭議處理法第23條亦有明文。又調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736 條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故調解在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。而和解之效力，在消極方面，有使當事人所拋棄之權利而為消滅，在積極方面，有使當事人取得和解契約所訂明之權利，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。經查，上訴人前對哈佛管委會申請勞資爭議調解，請求哈佛管委會給付工資等，經高雄市政府勞工局於108 年9 月25日調解成立。依該勞資爭議調解紀錄所載，上訴人主張其於96年11月1 日到職，擔任管理員，於108 年8 月31日遭哈佛管委會終止勞動契約，請求該管委會給付短少薪資340,328 元、資遣費6 萬元、預告工資24,000元，未投勞健保之補償20,894元、未提繳之勞工退休金89,280元及病假半薪薪資12,000元，合計546,502 元。哈佛管委會則以上訴人前係受僱於威遠公司（永勝公司），其於108 年5 月1 日始僱用上訴人，因上訴人工作疏失，管委會已於30日前預告終止勞動契約，無給付資遣費及預告期間工資之爭議。上訴人乃表示有關與威遠公司間是否為僱傭關係及工作年資計算認定（如資遣費或退休金），本件暫不主張，經調解委員就兩造爭執事項（⒈薪資不足。⒉資遣費及預告工資。⒊病假未給半薪。⒋未投勞、健保，補償保費及勞退6%未提繳）進行調解後，雙方調解成立，其調解方案為：「1.資方同意給付和解金125,000 元於勞方（作為勞方自108 年5 月1 日起僱用認定之年資補償）。2.勞方同意其餘請求權拋棄，不再主張。」有高雄市政府勞工局勞資爭議調解記錄存卷可參（原審卷第19頁以下）。足見上訴人已與哈佛管委會調解成立，確認其等間勞動契約係自108 年5 月1 日起算，至於108 年5 月1 日之前，兩造並無僱傭關係存在，只是主張哈佛管委會為要派單位，須就永勝公司、威遠公司不為給付時，代為給付等情，此亦經上訴人陳明在卷（本院卷二第157 頁），堪認哈佛管委會抗辯其與上訴人已就其等間勞資爭議結算完畢，應屬實在。

　⒊綜上，上訴人主張哈佛管委會為第二順位之給付義務人云云，為無理由。　

　㈤綜合前述，上訴人得請求威遠公司給付短少工資3 萬421  元，永勝公司給付29萬1687元（短少工資265,817元＋車禍傷病請假期間半薪22,500元＋健保負擔差額損害3,370元）；以及威遠公司、永勝公司應各提撥3 萬96元、4 萬9248元至上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許，逾上開範圍部分則屬無據，應予駁回。　

　㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。此觀民法第229 條第1 、2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定即明。上訴人請求永勝公司及威遠公司給付短少之工資、車禍傷病請假期間之半薪均屬於勞動契約存續期間應給付之債務，是上訴人請求自108 年9 月2 日即其離職後起算法定遲延利息，於法有據。但上訴人請求永勝公司賠償未為其投保健保之保費負擔差額損害3370元部分乃係基於侵權行為損害賠償請求權起訴請求（原審卷第15頁），此部分應自起訴狀繕本送達翌日即109 年2 月22日（於109 年2 月21日送達，有原審卷第49頁附送達證書可佐）算法定遲延利息。

七、綜上所述，上訴人依勞動契約法律關係及前開各規定，於請求永勝公司給付29萬1687元（其中車禍傷病期間給付半薪22500元部分係在本院追加之訴），及其中28萬8317元（短少工資265817元+車禍傷病半薪22500元）自108 年9 月2 日起，另3370元自109 年2 月22日起，均清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許26萬9187元本息部分（短少工資26萬5817元本息＋健保費負擔差額損害3370元本息），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人追加請求威遠公司給付短少工資3 萬421 元及自108 年9 月2 日起至清償日止之法定遲延利息，並提撥3 萬96元至其勞工退休金個人專戶，以及前開永勝公司應給付車禍傷病請假期間半薪2 萬2500元本息，並提撥4 萬9248元至上訴人勞工退休金個人專戶部分均有理由，逾上開範圍，則無理由，應予駁回。　　

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　1 　　月　　12　　日

                        勞動法庭

                        審判長法  官 蘇姿月

                              法  官 郭宜芳

                              法  官 謝雨真

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　1 　　月　　12　　日

                              書記官 黃瓊芳

附表：