裁判書系統

109年度建上字第10號

上  訴  人  日興資產股份有限公司

法定代理人  戴興新 

訴訟代理人  吳文淑律師

            涂榆政律師

上  訴  人  交通部公路總局第三區養護工程處

法定代理人  陳貴芳 

訴訟代理人  王伊忱律師

複  代理人  呂季穎律師

            吳欣叡律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年12月27日臺灣屏東地方法院105年度建字第4號第一審判決各自提起上訴，上訴人日興資產股份有限公司並擴張利息請求，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

原判決除確定部分外，關於命上訴人交通部公路總局第三區養護工程處給付逾新臺幣壹仟零陸拾肆萬參仟貳佰伍拾玖元，及自民國一○四年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人日興資產股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人交通部公路總局第三區養護工程處之其餘上訴駁回。

上訴人日興資產股份有限公司之上訴及擴張之訴，暨假執行之聲請均駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人交通部公路總局第三區養護工程處負擔百分之六十七，其餘由上訴人日興資產股份有限公司負擔。

一、上訴人日興資產股份有限公司，原名「日興營造有限公司」，於民國111年5月19日、同年8月10日遞次變更公司組織及名稱為「日興資產股份有限公司」（下稱日興公司），並於111年9月2日聲明承受訴訟到院，有經濟部111年5月19日函附公司變更登記表、台中市政府111年8月10日函附公司變更登記表，及聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈡第491、497、489頁），而對造上訴人交通部公路總局第三區養護工程處（下稱養工處）之法定代理人原為林清洲，嗣於109年1月16日、112年1月7日遞次變更為徐文義、陳貴芳，並具狀聲明承受訴訟到院，有交通部公路總局109年1月16日函、交通部112年1月7日令、聲明承受訴訟狀為憑（見本院卷㈠第37、35頁，本院卷㈢第185、183頁），經核於法均無不合，應予准許。

二、日興公司主張：伊於99年11月24日向養工處承攬施作「台20線78K+987 建山二橋改建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）82,850,000元，原定工期為自開工日起算400日曆天，首日計入（下稱系爭承攬契約）。伊依約於99年12月27日開工，於101年11月11日申報完工，於102年8月19日經養工處驗收通過，養工處自應給付伊工程尾款9,604,454元。詎養工處以伊逾期完工98天、驗收缺失改善逾期14天，及第二次變更設計後，施作斜坡式擋土牆（下稱新擋土牆）逾期3天為由，扣減逾期違約金共9,268,283元；再以伊簡易水保檢查品質查核資料陳送延遲，及寶來端引道路面下陷修繕費等事由扣款336,171元，迄未給付伊此部分工程尾款。又系爭工程施工期間有附表一所示非可歸責於伊之事由，應可展延工期450.5天，依系爭承攬契約施工說明書一般條款G.8條、H.6條第2項約定及民法第227條之2情事變更原則，養工處自應給付伊展延期間之管理費6,280,918元。再者，伊已施作完成78K+768至78K+824右側擋土牆（下稱原右側擋土牆），該擋土牆卻於101年6月9日至同年月12日豪雨期間坍方損壞（下稱系爭坍方事件），惟該損壞結果非可歸責於伊，養工處仍應依系爭承攬契約給付此部分工程款4,537,073元。合計養工處尚積欠伊工程款20,422,445元未付，伊在此範圍內請求養工處給付工程款15,885,372元及法定遲延利息。如經審理認為養工處扣罰簡易水土保持相關工項罰款、寶來端引道路面下陷修繕費，及逾期違約金為有理由，則系爭承攬契約就簡易水土保持工項漏未計價，就此部分日興公司既已施作完成，養工處即應依系爭承攬契約給付工程款267,500元，是以此債權與前述養工處之罰款、修繕費及逾期違約金依序抵銷後，養工處已無可資扣除之罰款、修繕費及逾期違約金。爰依系爭承攬契約、施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項，及民法第227條之2情事變更原則，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠養工處應給付日興公司15,885,372元，及其中13,042,481元自104年8月8日起；其餘2,842,891元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

三、養工處則以：系爭承攬契約施工補充條款（下稱施工補充條款）第2條約定，系爭工程之工期分為工程施工及竣工結算兩部分，前者自開工之日起算379日曆天（下稱第一階段），後者則自施工完工後起算21日曆天（下稱第二階段）。嗣伊同意第一階段展延工期127天後，此階段應於101年5月15日以前完工，第二階段則應於101年6月5日以前完成。詎日興公司於第一階段遲至101年8月21日完工，已逾期98天，依系爭承攬契約第10條約定，應扣逾期違約金8,074,106元；於第二階段因遲誤瑕疵改善期限，共計逾期14天，依施工說明書一般條款S.2⑵B條約定，應扣逾期違約金1,187,273元；復因施作新擋土牆遲至101年11月11日完工，逾期3天，應扣逾期違約金6,904元，合計應扣逾期違約金9,268,283元（計算式：8,074,106+1,187,273+6,904=9,268,283）。又附表一編號1係因可歸責於日興公司之事由，而無法開挖A2基礎；附表一編號2業經101年10月17日審查會議決定不同意展延；附表一編號3係在伊同意展延工期124天之範圍內；附表一編號4則發生在日興公司遲延完工期間內，均不得再予展延工期。其次，系爭工程得因颱風、拆遷補償金發放而遲延取得土地等事由展延工期，均經明定於系爭承攬契約，要非日興公司締約時所不能預見，而系爭工程之工期長達400日曆天，在此期間發生颱風、豪雨等天災係屬難免，日興公司為具經驗之專業營造公司，於投標前就上情自應有所預見並詳為評估，要無情事變更可言，日興公司據此請求給付工期展延期間增加之管理費，為無理由。再者，系爭工程經監造單位即順發工程顧問有限公司（下稱順發顧問公司）查核，確有簡易水保檢查品質查核資料陳送延遲情形，未於規定期限內改善完成情事，伊自得依工程施工品質作業要點（下稱品質作業要點）第六章第6.3條約定，對日興公司課以罰款155,765元。伊復於102年3月6日辦理初驗時，發現日興公司施工未夯實，致寶來端引道路面下陷之瑕疵，經通知限期改善，卻未獲置理，伊不得已另委由鼎凱營造有限公司（下稱鼎凱公司）修繕，額外支出修繕費180,406元，依施工說明書一般條款T條約定，即得自應付工程款扣減前開修繕費。此外，系爭坍方事件發生於日興公司交付原右側擋土牆予伊受領之前，依民法第508條規定，自應由日興公司自負工作毀損、滅失之危險，況且伊就原右側擋土之地質鑽探調查、設計與指示，均無不當，日興公司卻為趕工及施作方便，貿然採取雙側及全面開挖之方式施作，復未確實回填施工便道，致地層鬆動，進而影響舊有擋土牆基礎，致原右側擋土牆在系爭坍方事件中崩坍毀損，日興公司請求伊給付此部分工程款，亦無理由等語置辯。

四、原審判決命養工處應給付日興公司10,947,882元，及其中8,667,743元自104年8月8日起；其中1,431,840元自本判決確定之日起；其餘848,299元自108年9月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回日興公司其餘之訴及假執行之聲請，並就日興公司勝訴部分，為兩造得預供擔保准免假執行之宣告。日興公司就其敗訴部分聲明不服，並擴張利息請求，於本院聲明：㈠原判決不利日興公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，養工處應再給付日興公司4,937,490元，及自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息（其中562,752元自104年8月8日起至清償日止按年息5%計息部分，係屬訴之擴張）。㈢願供擔保，請准宣告假執行（按日興公司其餘利息請求經原判決駁回者，未據提起上訴而告確定）。養工處則聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。另養工處就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於養工處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，日興公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。日興公司答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第343、344至345頁）：

  ㈠兩造於99年11月24日簽立系爭承攬契約，約定由日興公司以總價82,850,000元向養工處承攬系爭工程施作，日興公司應於養工處通知之日起5日內開工，於開工之日起400日曆天內竣工。

  ㈡日興公司於99年12月27日開工，系爭工程於102年8月19日驗收合格。

  ㈢養工處辦理系爭工程結算，以日興公司第一階段逾期完工98天、驗收缺失改善逾期14天，及施作新擋土牆逾期3天為由，依系爭承攬契約第10條約定，按下列各階段總價千分之1逐日計算逾期違約金，合計9,268,283 元（惟兩造就是否逾期完工、違約金應否酌減仍有爭執）：

 ⒈第一階段逾期完工扣減違約金8,074,106元（計算式：82,388,839×0.001×98=8,074,106.2，元以下四捨五入，下同）；

 ⒉驗收缺失改善逾期扣減違約金1,187,273元（計算式：84,805,238×0.001×14=1,187,273.3 ；

 ⒊施作新擋土牆逾期扣減違約金6,904 元（計算式：2,301,236×0.001×3=6,903.7）。

  ㈣養工處以日興公司施工有瑕疵致寶來端引道路面下陷為由，自應付工程款扣除瑕疵修繕費180,406元。

  ㈤關於工期展延部分：

  ⒈依施工進度網狀圖記載：

    ⑴系爭工程基樁施工最晚開始日為開工日後第65天，即100 年3月1日；

　　⑵第9節點即A2基樁施工最晚開始日期為開工後第95天，即100年3月31日；

    ⑶第10節點即A1基樁施工最晚開始日期為開工後第105天，即100年4月10日。

  ⒉養工處於100年4月16日以後始能交付管線遷移完成之工地予日興公司施工，是因台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）電桿遷移（於100年4月16日完成遷移）、台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）自來水加壓站管線遷移（於100年5月17日完成遷移）所致工期延誤，均應展延工期，即因前開事由致A2至A1位置之基樁、基礎、開挖無法施工之起迄期間，計自100年3月31日起至100年5月17日止，共48天。

  ⒊系爭工程因前項事由致施工網狀圖第9-1節點所示「A2基礎開挖」工作之最晚開始時間遞延至100年5月7日，A2基樁之實際完工日為100年5月26日。

  ⒋系爭工程原右側擋土牆最晚於101年5月30日完成，其路面瀝青混凝土鋪設工作最晚於101年6月1日完成。前開擋土牆嗣於101年6月10日系爭坍方事件中崩坍損壞。

  ⒌系爭工程施工期間，因遭遇南瑪都颱風自100年8月28日起至同年月30日止，展延工期共3天。

  ⒍系爭工程施工期間，101年6月10日、101年6月11日、101年6月12日、101年6月20日之雨量均達豪雨及豪大雨程度。

  ⒎原右側擋土牆坍方後，養工處辦理第二次變更設計，兩造合意第二次變更設計之時點為101年9月17日。

　⒏如日興公司展延工期之主張為可採，則系爭工程應展延總天數為311天。　

  ㈥日興公司施作基樁機具之實際進場日期為100年4月1日，並採全套管工法施作基樁。

  ㈦日興公司興建新擋土牆，於101年9月25日開工，工期為45日曆天，預定完工日為101年11月8日。日興公司已經完工，並請求養工處給付工程款2,301,236元（含101年9月25日起至同年11月8日止之管理費），經養工處核定新擋土牆工程款為2,301,236元付訖。

  ㈧日興公司已施作簡易水土保持工項完成，計價267,500元（見本院卷㈢第343頁）。

  ㈨原右側擋土牆工程係採實作實算計價。

六、本件爭點為：

　㈠日興公司承攬系爭工程有無附表一所示應展延工期事由？養工處自應付工程款扣減第一階段逾期完工違約金8,074,106元，及新擋土牆逾期完工違約金6,904元，有無理由？日興公司請求給付此部分工程款及遲延利息，有無理由？

　㈡養工處以驗收缺失改善逾期14日為由，自工程款扣減逾期違約金1,187,273元，有無理由？日興公司請求養工處給付此部分工程款及遲延利息，有無理由？

　㈢日興公司依施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項及民法第227條之2情事變更原則，請求養工處給付展延期間衍生之必要費用6,280,918元，有無理由？

  ㈣日興公司請求養工處給付原右側擋土牆工程款4,537,073元，有無理由？

  ㈤養工處以「簡易水土保持相關工項」之工程檢查品質查核有缺失為由，扣罰155,765元，有無理由？以寶來端引道路面下陷為由，自應付工程款扣除修繕費180,406元，有無理由？

　㈥日興公司依施工説明書一般條款O.2條及E.3條約定，是否對養工處有施作簡易水土保持工項之工程款債權267,500元？日興公司執此債權與養工處前述㈤所示罰鍰、修繕費債權依序抵銷之結果如何？

七、本院判斷如下： 

　㈠日興公司承攬系爭工程有無附表一所示應展延工期事由？養工處自應付工程款扣減第一階段逾期完工違約金8,074,106元，及新擋土牆逾期完工違約金6,904元，有無理由？日興公司請求給付此部分工程款及遲延利息，有無理由？

　⒈依系爭承攬契約第7條第1、2、3項約定，廠商應於機關通知日起5日內開工，並於開工之日起400日曆天內竣工。日曆天之計算為所有日數應計入履約期限。若有施工説明書一般條款H.6條展延工期之各項情事，依該規定辦理。各分段竣工期限，詳施工補充條款規定（見原審卷㈠第13頁）。又依施工補充條款第2條第1、2項約定，本工程工期分工程施工及竣工結算二部分，工程施工部分，包括依勞動基準法規定之休假、例假日及雨天，自決標及用地取得後由養工處通知正式開工，並於開工之日起379日曆天內全部完工，需完成工程詳細價目表及設計圖所訂工作；竣工結算部分，於工程施工部分完工後21日曆天，日興公司應將完整竣工圖及結算書提送養工處（見原審卷㈠第95頁）。是由前開約定可知，關於日興公司有無逾越預定工期，應視日興公司應給付之工作內容係屬工程施工、竣工結算分别判斷。惟兩造就竣工結算部分既約定應自工程施工部分完工起算21日曆天，即受工程施工展期天數所影響而展延竣工結算止日。

　⒉次依施工説明書一般條款H.5條約定：契約文件內訂定之全部竣工日期及部分竣工日期，應予遵守，除非所訂之日期或工期按H.6條所規定辦理修訂，並經兩造達成協議，不得更改（見原審卷㈠第34頁背面）。而系爭工程於99年12月27日開工（見不爭執事項㈡），是自99年12月27日起算379日曆天，預定工程施工部分之完工日期為101年1月9日；竣工結算部分，預定日興公司於101年1月30日應將完整竣工圖及結算書提送養工處，業據施工進度網狀圖説明欄第四項載述在卷（見原審卷㈡第63頁），日興公司主張有附表一所示事由得予展延工期，爰依施工時序按附表一編號2、3、1、4之次序檢視如下，經查：

　⑴附表一編號2部分：　

　①依施工進度網狀圖第9節點（下稱第9節點）記載，原訂A2基樁之施工最晚開始日期為100年3月31日；第10節點記載A1基樁施工最晚開始日期為100年4月10日，惟養工處於100年4月16日以後始能交付管線遷移完成之工地予日興公司施工之事實，兩造所不爭執（見不爭執事項㈤⒉），依施工説明書一般條款H.2條、H.3條及H.6條第1項第1款約定，養工處未能依契約提供用地予日興公司使用，致日興公司工期延誤時，應予展延工期（見原審卷㈠第34頁），從而養工處因附表一編號2所示事由不能依約於100年3月31日提供日興公司施工用地，遲至100年4月16日台電公司完成電桿遷移後，始能提供施工用地，應予展延工期17天（即自100年3月31日起至100年4月16日止），原預定工程施工完成日期即應由101年1月9日展延至101年1月26日。

　②養工處雖抗辯：日興公司自己延誤施工進度網狀圖第4節點工期31天，遲至100年5月26日始實際完成第9節點之A2基樁工作（見不爭執事項㈤⒊），縱養工處於第9節點遲延17天交付工地，亦在日興公司自己延遲期間內，不應予展延工期云云。惟按一般施工慣例乃依工程進度網狀圖安排工期，以訂承攬人、定作人履行義務期程，有隨卷外放之台灣省土木技師公會106年12月14日鑑定報告書為憑（下稱106年鑑定報告第5頁），又施工用地取得乃養工處應盡之協力義務，業經施工説明書一般條款H.2條約定明確（見原審卷㈠第34頁背面），養工處自應積極協調台電公司、台水公司配合工期完成電桿、自來水加壓站管線，否則即難謂善盡協力義務，養工處自不能以台電公司、台水公司遷移遲延為由，卸免自己如期交付工地之義務。參以施工説明書一般條款H.10條第1項約定，系爭承攬契約課罰逾期完工違約金，係以日興公司逾越總工期之日數為計算基礎（見原審卷㈠第35頁），益見系爭工程施工要徑總日數既因養工處遲延交付工地而增加，即應予展延工期，養工處前開抗辯為不足採。

　③養工處另抗辯：展延工期天數應扣除第9節點預留之浮時10天云云，固提出甲仙工務段工程期限變更報告書為憑（見原審卷㈡35至36頁）。本院審酌施工進度網狀圖第9-1節點（下稱第9-1節點）固記載，A2基礎開挖最晚開始時間為開工後115天（即100年4月20日），所需施工日數3天，且該作業時間為第9節點施工要徑所涵蓋，有浮時10天等情（見原審卷㈡第63頁），惟第9-1節點「A2基礎開挖」原預定最遲開始施作時間100年4月20日，經前述附表一編號2所示事由所影響而展延17天後，已遞延至100年5月7日，施工進度網狀圖原預留浮時10天（即自100年4月20日至100年4月30日）已不能完成該節點作業，致第9-1節點成為要徑工項，進而影響施工總工期之日數，有106鑑定報告書可稽（見106年鑑定報告第4頁），當無自展延期間再扣除浮時10天之必要。

　⑵附表一編號3部分：

　①系爭工程因「A2橋台及銜接引道右側結構」範圍內地上物補償未撥放，以致於地上物所有人不同意繼續施工，直到100年10月24日養工處邀集相關單位及關係人現場履勘後，地上物所有人始同意日興公司先行施作之事實，有養工處102年4月8日函為憑（見原審卷㈡第34頁），可見日興公司自100年5月7日起至100年10月24日止（共171天），確因養工處遲延交付工地而不能施工，應不計工期171天，有106年鑑定報告足佐（見106年鑑定報告第5頁）。是自前述⑴①所示展延後之預定完工日101年1月26日，再加計展延工期171天，原預定完工日應延後至101年7月15日。

　②養工處抗辯：日興公司早於100年6月26日即開始施作第9-1節點工項，並於同年7月、9月、10月陸續施工，要無不能工作情形云云，固提出100年6月至10月施工紀錄半月報為憑（見本院卷㈡第59至65頁），惟日興公司否認該文書之真正。本院審酌養工處依順發顧問公司提供之監工日報表編製施工紀錄半月報，係屬私文書，其內容應經順發顧問公司、養工處工程主辦人員及其上級主管查核用印（見本院卷㈠第192頁），然而養工處向本院提出之100年6月至10月施工紀錄半月報影本，既未檢附同期間憑以編製半月報之監工日報表，該文件復欠缺相關承辦人員簽章，且養工處截至言詞辯論終結之日仍未補正完整文書內容，自難執此遽為有利於養工處之判斷。

　③此外，系爭工程因受南瑪都颱風影響，不能施工期間（即自100年8月28日至同年月30日，共3天，見後述附表一編號4）與此段期間重疊部分，不再重複展延工期。

　⑶附表一編號1部分：　

　①系爭工程原右側擋土牆最晚於101年5月30日完成，其路面瀝青混凝土鋪設工作最晚於101年6月1日完成，原右側擋土牆嗣於101年6月10日崩坍損壞，101年6月10日當天之雨量已達豪雨等級之事實，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤⒋⒍），而系爭工程因附表一編號2、3所示事由展延工期後，原預定完工日應展延至101年7月15日，業經本院審認如前，可見日興公司已於101年7月15日以前完成原右側擋土牆工程，此部分施工並未遲滯工期。

　②又系爭坍方事件發生後，因該路段構造物外側流失掏空崩坍，於101年9月17日召開災損修復協調會，決議由日興公司自101年9月25日起開工修建新擋土牆，工期為45日曆天，有災損修復協調會議紀錄為憑（見原審卷㈠第302頁），而系爭工程經附表一編號1、2事由，原預定完工日已延後至101年7月15日，自斯時起算至新擋土牆開工前1日即101年9月24日（共72天），既因等待變更設計期間而影響不能施工，即應予展延工期，是以前述⑵①所示展延後之預定完工日101年7月15日再計算72天，預定完工日應展延至101年9月25日。再參諸交通部102年3月29日函覆：系爭工程簡易水土保持申報書施工展延案，已經本部同意展期至101年8月31日，系爭坍方事件經考量擋土牆之安全性，無法依原設計形式修復，須辦理變更設計致影響施工，同意由101年8月31日展延至101年11月15日完工等情（見證物卷㈣第225頁，其中簡易水土保持申報書施工展延之爭議，詳見後述爭點㈤㈥），可知系爭工程業經養工處之上級機關交通部同意將預定完工日展延至101年11月15日，養工處自不得為相反主張等一切情事，堪認系爭工程經歷次展延工期後之最後預定完工日為101年11月15日。

　⑷附表一編號4部分：

　①依施工説明書一般條款H.6條第1項第12款約定，契約工期以日曆天計算者，雨天、強風累計天數異常嚴重影響工程進度時，得予展延工期（見原審卷㈠第35頁），而兩造就系爭工程施工期間，因遭遇南瑪都颱風自100年8月28日起至同年月30日止，應展延工期共3天，且101年6月10日、101年6月11日、101年6月12日、101年6月20日（即附表二編號20至22、25，共4天）之雨量均達豪雨及豪大雨程度等情均不爭執（見不爭執事項㈤⒌⒍），固應予展延工期7天，惟前開遇颱風、豪大雨不能施工日期均發生在附表一編號1、2應予展延工期期間（均發生於000年0月00日以前），自不得再計給展延天數。

　②又日興公司主張附表二編號1至4、5至19、23至24、26至31所示遇雨不能施工日期，惟前開日期均發生在系爭工程最後預定完工日101年11月15日以前，自不得再計給展延天數。

　⒊再者，養工處抗辯：日興公司興建新擋土牆，逾原預定完工日101年11月8日仍未完成，遲至101年11月11日始申報完工，已逾期3天，應予扣罰逾期違約金云云。兩造固不爭執新擋土牆於101年9月25日開工，工期為45日曆天，預定完工日為101年11月8日之事實（見不爭執事項㈦），並有106年鑑定報告意見認為：新擋土牆既經雙方議定工期45日曆天，日興公司於101年11月11日始完成新擋土牆，應予計算逾期3天等語為憑（見106年鑑定報告第6頁）。惟本院審酌，系爭工程最後預定完工日業經交通部准予展延至101年11月15日，而兩造就新擋土牆議定之工期既屬系爭工程施工總要徑之一部，兩造復未約定就新擋土牆分別辦理竣工，就此部分工作並不適用施工説明書一般條款H.10第2項關於分段竣工逾期之約定（見原審卷㈠第35頁背面）等一切情事，認日興公司於101年11月11日完成新擋土牆，係系爭工程最後預定完工日101年11月15日以前，自應享有系爭工程展延工期之時間利益，要難認逾期完工。

　⒋綜上，系爭工程開工後，有附表一編號1、2、3所示得展延工期事由，且經交通部准予將系爭工程最後預定完工日展延至101年11月15日，則日興公司於101年11月11日申報系爭工程全部完工，並未逾越最後預定完工日，養工處自不得依施工説明書一般條款H.10條第1項約定課罰逾期完工違約金。從而，養工處就第一階段及新擋土牆分别課以逾期完工違約金8,074,106元、6,904元，合計8,081,010元，即屬無據。日興公司主張養工處課罰逾期完工違約金不當，依系爭承攬契約請求養工處給付工程款8,081,010元，為有理由。

　⒌末查，依施工説明書一般條款O.6條第3項約定：養工處至遲應於日興公司提出估驗明細單後5個實際工作日內完成審核程序，並於接到日興公司提出請款單據後之5個實際工作日內付款；同條款O.13條第1、2項約定：日興公司應於驗收合格後，向養工處申請末期付款；日興公司之末期估驗申請，即視為其最後之申請付款聲明，以示其在系爭承攬契約下應得之工程款總額等語（見原審卷㈠第45頁正反面），可知養工處於辦畢驗收程序，接獲日興公司末期估驗申請後，即負有審核結算並給付工程款之義務。查系爭工程於102年8月19日驗收合格為兩造所不爭執，養工處嗣於102年9月13日檢送工程驗收結算書、驗收證明書等文件通知日興公司請款；於103年6月23日通知日興公司領款等情，有養工處102年9月13日函、甲仙工務段103年6月23日函為憑（見外放證物卷㈢及證物卷㈣第239至267頁，原審卷㈠第17頁），而日興公司就養工處扣罰逾期違約金，業於104年8月3日發函催告養工處付款，該催告函於同年月7日送達養工處，有日興公司104年8月3日函暨送達回證為憑（見原審卷㈠第19、20頁），惟養工處仍未付款，堪認養工處應自104年8月8日起負給付遲延責任，兩造亦不爭執遲延給付工程款之起息日為104年8月8日（見本院卷㈢第486頁），是以日興公司請求自104年8月8日起算之法定遲延利息，為有理由。

　㈡養工處以驗收缺失改善逾期14日為由，自工程款扣減逾期違約金1,187,273元，有無理由？日興公司請求養工處給付此部分工程款及遲延利息，有無理由？

　⒈依施工補充條款第54條約定，系爭工程主要施工項目，係採分期估驗（見原審卷㈠第110頁），施工説明書一般條款S.2第2項B款前段則約定，初驗如有瑕疵應予改正時，其改正期限應由兩造協商後載明於初驗紀錄內，並由養工處書面通知日興公司在期限內完成瑕疵改正工作，日興公司應於改正瑕疵後通知養工處複驗，此項改正之複驗最多不超過2次。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限，按逾期之日數每日依契約結算金額1‰計算違約金，但該項逾期日數最多以所限辦理改善日數計算（見原審卷㈠第50頁）。

　⒉經查：

　⑴養工處於102年3月27日通知日興公司應於102年4月3日以前改善或補正完成（下稱第一次缺失改善），有養工處102年3月27日函附工程初驗報告表為憑（見原審卷㈠第40至43頁）。而日興公司已於102年4月2日通知順發顧問公司改善完成，並副知養工處，順發顧問公司於102年4月8日收受送達，有卷附日興公司102年4月2日函暨順發顧問公司收文日期戳章可稽（見原審卷㈡第119頁），足見日興公司已在期限屆至前1日申報改善完成，要無逾期改善情形。至於前開申報通知書因郵務受清明節假期影響，遲至102年4月8日始送達順發顧問公司，自非可歸責於日興公司，尚不影響日興公司已遵期完成改善工作之判斷結果。養工處猶以「通知送達時間」指摘日興公司逾期5天始完成第一次缺失改善工作，尚非可採。

　⑵又養工處查驗日興公司第一次缺失改善成果，發現仍有部分瑕疵尚未改善，於102年4月30日通知日興公司應於102年5月7日前修正並送驗憑辦，有102年4月23日函為憑（見原審卷㈡第46頁），日興公司就此部分缺失改善於102年5月6日通知順發顧問公司改善完成（下稱第二次缺失改善），並副知養工處，順發顧問公司於102年5月9日收受送達，有日興公司102年5月6日函暨順發顧問公司收文日期戳章為憑（見原審卷㈡第48頁），足見日興公司已在期限屆至前1日申報改善完成，亦無逾期改善情形。養工處猶以順發顧問公司收受送達日期，執為抗辯日興公司逾期2天完成第二次缺失改善工作之論據，亦非可採。

　⑶養工處另抗辯：經查驗日興公司第二次缺失改善成果，發現仍有「現場熱拌標線未完成」及「部分圖資未改善」等瑕疵，經日興公司承諾於102年5月22日以前改善完成，卻遲至102年5月29日仍未改善完成，已逾期7天云云，固提出順發顧問公司102年5月23日函、102年5月29日檢討會會議紀錄為憑（見原審卷㈡第49、51頁）。惟依施工説明書一般條款S.2第2項B款前段約定，初驗瑕疵改正期限應載明於初驗紀錄，並以書面通知改正期限，而順發顧問公司102年5月23日函雖載述「貴公司林副理承諾，未完成部分可於102年5月22日改善完成」等語，卻查無初驗紀錄記載前開改正期限，102年5月29日檢討會會議紀錄亦僅記載：「本段於102年4月9日及102年5月20日辦理兩次查驗，仍有書面缺失竣工圖第2⑼⑽⑾項及現地缺失第6項未改善完成，施工廠商承諾上述書面缺失改善於102年6月3日前改正完成；上述現地缺失改善請施工廠商於102年6月7日前改善完成。」等語（見原審卷㈡第51頁），查無兩造曾協商以102年5月22日為改善期限情事，再參諸102年5月29日檢討會會議紀錄附表所列各項現地缺失，並無「現場熱拌標線未完成」之缺失事項（見原審卷㈡第52至53頁），暨養工處102年5月10日函附工程初驗缺失改正表關於圖資改善，其中第10項關於「熱拌標線繪設位置」補辦標示部分，已於102年5月20日第二次審查時，經順發顧問公司及養工處工務段承辦人載明「已修正」，有養工處102年5月10日函暨工程初驗缺失改正與説明表為憑（見本院卷㈡第67、69至73頁）等一切情形，堪認現場熱拌標線應於102年5月20日以前已經繪設完成，否則當無從於102年5月20日通過審查並標示於竣工圖。養工處猶執前詞抗辯日興公司未遵期於102年5月22日完成「現場熱拌標線未完成」及「部分圖資未改善」等缺失，核與前開第二次審查結果不符，為不可採。

　⒊綜上，日興公司辦理第一、二次缺失改善工作並未逾期，養工處以日興公司逾期完成第一、二次缺失改善為由，自應付工程款扣減逾期違約金1,187,273元，係屬無據。從而，日興公司請求養工處給付此部分工程款1,187,273元，及自日興公司催告付款翌日104年8月8日起算之法定遲延利息（理由詳見前述爭點㈠⒌），為有理由。

　㈢日興公司依施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項及民法第227條之2情事變更原則，請求養工處給付展延期間衍生之必要費用6,280,918元，有無理由？

　⒈日興公司主張：系爭工程展延期間達第一階段原預定工期81%，伊因工期展延至少支出如附表三「日興公司調整後金額」欄所示必要費用6,434,910元，倘仍依施工説明書一般條款H.6條第2項計付展延期間工程管理費，顯失公平，應認有情事變更，依民法第227條之2規定調整前開約定，按展延天數比例增加給付此段期間支出之必要費用6,280,918元。否則，養工處亦應依施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項約定，給付工程管理費及附表三項目所示「契約工項與展延工期之關聯費用」以為補償等語。養工處則否認有情事變更，並抗辯：系爭承攬契約關於施工期間可能遭遇之風險已經預為分配，自應予尊重，且依施工説明書一般條款O.6條第3項約定，無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工項目列為「乙式」者，除「保險費」、「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減，日興公司自不得請求就詳細價目表所載數量為一式，而與工期展延關聯之工項，因工程展延期間衍生增加之費用等語。　

  ⒉依施工説明書一般條款G.8條約定，如工程司認定前述除外風險（指同條款G.6條所稱除天氣狀況或其所引起之情況外之風險）確係一有經驗之承包商所無法合理預料者，養工處得依同條款H.6條「展延工期」之約定，配合日興公司因前述除外風險所致之任何工期延遲延展工期。日興公司並得依同條款G.12條「求償通知」之約定提出書面補償要求，但其補償金額應相當於實際辦理該項增加工作，及實際增添之施工設備之合理成本。除上述補償外，日興公司不得要求任何其他給付（見原審卷㈠第33頁正反面）。施工説明書一般條款H.6條第2、3項則約定，因養工處因素造成之延遲，除養工處應給予適當之工期展延外，日興公司並得向養工處申請按契約總價2.5%除以原工期日數（即第一階段預定工作日379日曆天）所得金額，乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5%為限。本項工程管理費已包含營業稅。另工期展延所延伸契約工項外之直接、間接費用不得請求養工處再予補償。前項所稱契約總價不包括變更契約所增減之契約價金；所稱展延日數，不包括契約變更增減數量或新增項目所致之展延日數（見原審卷㈠第35頁）。而系爭承攬契約原預定工程施工完工日期101年1月9日（見爭點㈠⒉）計至日興公司申報完工日101年11月11日止，系爭工程實際展延施工日數共307天（首日計入），業經本院審認如前。其中：

　⑴系爭工程因附表一編號2、3所示事由致工期展延188天部分（見爭點㈠⒉⑴①⑵①，計算式：17+171=188）：

　①系爭工程需用工地及養工處應提供用地之時程，已經載明於施工補充條款第1條及施工進度網狀圖（見原審卷㈡第21、63頁），又A1、A2基樁用地尚待台電公司、台水公司遷移管線設備，及養工處辦理地上物補償後，養工處始能提供日興公司施工，為兩造締約時即有預見，有101年10月17日展延工期案審查會會議紀錄足佐（見原審卷㈡第64至65頁），是以養工處未能如期提供施工用地，致日興公司不能施工而展延工期，即屬施工説明書一般條款H.6條所稱因養工處因素造成之延遲，應堪認定。

　②是依施工説明書一般條款H.6條約定，日興公司請求養工處給付按契約總價2.5%除以原工期日數（即系爭承攬契約第一階段預定施工日數379天）所得金額，乘以展延日數之工程管理費1,051,674元（計算式：84,805,238×0.025÷379×188=1,051,674.4），為有理由，逾此部分為無理由。

　⑵系爭工程因附表一編號1所示事由，等待變更設計致展延工期72天部分（見爭點㈠⒉⑶②）：

　①原右側擋土牆因系爭坍方事件崩坍損壞，非可歸責於養工處，且查無確切原因，有工程會108年7月9日函附工程技術鑑委員會鑑定書為憑（下稱工程會鑑定報告，理由詳見後述爭點㈣⒉⑵），足見因原右側擋土牆崩坍損須辦理變更設計，非「因養工處因素」造成之延遲，系爭坍方事件復查無日興公司施工不當情事，佐以鄰近原右側擋土牆之其他擋土牆係採同一方式施作，並未因連日豪大雨崩坍，可見系爭坍方事件亦非氣候因素造成等一切情形，堪認前開情事係屬施工説明書一般條款G.6條所稱除天氣以外，且非日興公司所能合理預料之風險，是依施工説明書一般條款G.8條約定，日興公司自得依同條款G.12條要求補償，惟補償金額應相當於實際辦理該項增加工作，及實際增添之施工設備之合理成本。

　②日興公司主張於工期展延期間為維持工地如常運作，就詳細價目表所載數量為一式，而與工期展延關聯如附表三項目所示工項，應按展延天數比例計付必要費用（見本院卷㈢第405頁）。經查：

　  a.施工説明書一般條款H.6條第2項除外約定所稱不得請求補償之直接、間接費用，係指薪資、履約保證金手續費、工地管理費等，而一般工期展延，廠商之營運成本增加，除詳細價目表中數量為一式與工期展延關聯者，應按展延天數比例增加外，其他在詳細價目表未列項目者，則以工程管理費概括，是以工程管理費依展延天數比例增給後，非詳細價目表內之直接、間接費用（如薪資、履約保證金手續費、工地管理費）即不再給付，倘必要費用以實支列舉（即附表三「方式A」欄），則不應重複請求工程管理費，有隨卷外放之台灣省土木技師公會111年11月23日鑑定報告書足佐（下稱111年鑑定報告第33頁），應認實在。　

　　b.又附表三項目所示「壹.五.1」、「壹.六.17」、「壹.九.1」等項目，均不會因工期展延而增加費用，有111年鑑定報告為憑（見111年鑑定報告第31頁），而「壹.十」項目為施工説明書一般條款H.6條第2項所涵蓋，亦不得重覆計給費用，其餘均屬詳細價目表所載數量為一式，而與工期展延關聯之工項，得按展延天數比例計算必要費用，有111年鑑定報告為憑（見111年鑑定報告第31頁），堪認附表三項目除前列4個項目外（下稱「壹.五.1」等4項目），均屬展延期間為維持工地所需必要費用，且不在施工説明書一般條款H.6條第2項除外約定禁止請求之列。再參諸施工説明書一般條款O.6條第3項第2款列舉「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等項目經費，基於實際需要，日興公司應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，仍得向養工處申請按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付之精神（見原審卷㈠第45頁），可認類此項目內涵，且為維持工地實際需要，尚非不能按實施期間比例調整增加給付，以維公平等一切情形，認日興公司請求養工處就附表三項目所列除「壹.五.1」等4項目外，按詳細價目表所列一式單價及展延天數比例，計付工程款，係屬可採。

　　c.是按等待變更設計不能施工72天，依詳細價目表所列一式單價按展延天數比例，計算附表三項目所列除「壹.五.1」等4項目外，在此期間增加之費用於加計營業稅後，如附表三「法院核定金額」欄所示共391,973元（元以下均四捨五入），應堪認定。

　⑶其餘展延工期47天部分（計算式：000-000-00=47）：

　①原右側擋土牆因系爭坍方事件崩坍損壞後，因無從修復，而須興建新擋土牆，惟原右側擋土牆崩坍損壞非可歸責於養工處，已如前述，因此衍生興建新擋土牆所需工期自非「因養工處因素」所致延遲，無從適用施工説明書一般條款H.6條第2項約定再予計價。

　②又新擋土牆施工所需工期經兩造議定為45日曆天，養工處復依日興公司之請求，如數給付新擋土牆工程款2,301,236元等情，為兩造所不爭執，堪認日興公司就此期間所需人力、物力、機具調配及工地管理，已有安排，並經兩造議定工程款價額，亦無從另依施工説明書一般條款G.8條約定再予計價。

　③日興公司固主張：養工處僅支付伊施作原右側擋土牆以外之擋土牆，及新擋土牆之工程款，惟未考慮延長工時因素，額外給付管理費云云（見本院卷㈢第404頁），惟兩造於本院110年11月9日、112年5月19日準備程序整理不爭執事項時，均表示對於「新擋土牆工程款已將101年9月25日至101年11月8日之管理費計入」之事實不爭執（見本院卷㈠第439頁，本院卷㈢第346頁），日興公司事後欲推翻前開自認之事實，尚乏證據證明其自認與事實不符，為不足採。

　⒊次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得依民法第227條之2第1項規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院103年度台上字第1363號民事判決要旨參照）。倘當事人於契約中對於日後所發生之風險已預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料者，自難認屬情事變更（最高法院109年度台上字第34號民事判決要旨參照）。本院審酌施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項就系爭工程施工期間所發生之風險應如何分擔，及日興公司得請領之補償金範圍，已有明定（詳見前述理由⒉），應認兩造於締約時，就此情形衍生之風險負擔已預為公平分配之約定，自應予尊重。又日興公司就非可歸責於兩造之事由，及可合理預料之風險，所致展延工期損失，均得預先透過保險規劃，分攤其財務風險，且日興公司已就系爭工程投保富邦產物營造綜合險，有保險單暨基本條款、附加條款在卷可稽（見原審卷㈤第11至19頁），本件自不宜容許日興公司任意翻異原約定，令養工處承擔「非因養工處因素」、「一般有經驗之承包商可合理預料之風險」衍生之展延期間費用，否則不啻片面加重養工處之負擔，亦難謂為公平等一切情事，認本件關於工期展延衍生之費用負擔核與民法第227條之2第1項要件有間，而無情事變更原則之適用。

　⒋綜上，日興公司依施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項，請求養工處給付工程管理費1,051,674元，及附表三項目「法院核定金額」欄所示費用391,973元，合計1,443,647元，為有理由。至於日興公司依民法第227條之2規定及情事變更原則，請求給付展延期間衍生之必要費用為無理由。

  ㈣日興公司請求養工處給付原右側擋土牆工程款4,537,073元，有無理由？

　⒈按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文，乃明定工作毀損滅失之危險負擔移轉時點，係以定作人受領為準，故於定作人受領後，危險係由定作人負擔。又依施工説明書一般條款S.1條第3項前段約定：廠商（即日興公司）應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面知監造單位（即順發顧問公司）及機關（即養工處），該通知須檢附工程竣工圖表，除招標文件另有規定者外，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確是否竣工。暨同條款T.1條前段約定，保固期為契約中所指定之保固期間，按S.1「竣工及查驗」至S.4「部分驗收」經本工程或任何分段工程，正式驗收合格之次日起算等語（見原審卷㈠第49頁背面、第51頁），可知日興公司承攬施作系爭工程係屬有形工作物，於完成工作後，須交付養工處通過驗收，於養工處受領後，該工作物之危險負擔始行移轉由養工處負擔。

　⒉經查：

　⑴兩造均不爭執原右側擋土牆最晚於101年5月30日完成，於101年6月10日崩坍損壞（見不爭執事項㈤⒋），而原右側擋土牆截至101年6月10日未據日興公司提出完工申報，亦未辦理驗收，為兩造所不爭執，依前引規定及説明，原右側擋土牆既未交付養工處受領，則在養工處受領之前，原右側擋土牆毀損、滅失之危險，即應由日興公司承擔，日興公司不得請求養工處給付施作原右側擋土牆之工程款。

　⑵日興公司固主張原右側擋土牆係因養工處設計不當而坍損，惟經原審囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定，鑑定意見認為：系爭工程施工期間遇101年6月9日至12日連日豪大雨（參見附表二編號20至22），致下方野溪暴漲，原右側擋土牆下邊坡舊有擋土牆外側流失掏空滑落，其上之新設內斜式擋土牆因而崩塌，經檢視該段舊擋土牆基礎埋設在地表下，非地表上之地形測量調查可得發現，要難謂原設計及第一次變更設計所據之地形測量調查不確實，再檢視系爭工程設計計算書第八部分之設計條件，已選取地質探查報告第六章提議之地層參數及地基承載力相對應參數，第二次變更設計亦採相同設計參數，亦難認有設計參數不當之缺失。另觀諸鄰近A1橋台之78K+475、78K+483、78K+500及銜接崩坍段78K+780、78K+768等處，皆採與崩塌區擋土牆構造相同之設計（即將舊有擋土牆包覆增高方式施作），且由平縱斷面圖查得其填土高度亦在1.73～2.10公尺及0.19～0.70公尺之間，卻未在前開豪大雨期間坍損，可見採行同樣設計構造之擋土牆並未全部遭豪大雨破壞，自無從僅憑原右側擋土牆其上之新設內斜式擋土牆滑落之結果，遽謂養工處有設計不當之過失，有工程會鑑定報告為憑（見原審卷㈥第152至156頁），日興公司復未提出其他積極證據證明養工處有何設計或指示不當情形，日興公司前開主張為不足採。

　⒊從而，日興公司請求養工處給付原右側擋土牆工程款4,537,073元，為無理由。　

　㈤養工處以日興公司「簡易水土保持相關工項」之工程檢查品質查核有缺失為由，扣罰155,765元，有無理由？以寶來端引道路面下陷為由，逕自日興公司應領工程款扣除修繕費180,406元，有無理由？

　⒈關於「簡易水土保持相關工項」工程品質查核部分：

　⑴依施工品質作業要點第6.3條規定：「廠商對工程處品質稽查小組、本局工程督導小組及交通部、工程會工程施工查核小組，所提出各項施工品管缺失，未能於稽查、督導、查核小組規定期限內改善完成者，除該項相關工程數量暫停估驗外，並處以工程品質管制作業費總額1%之罰款。再限期仍未改善完成者，每逾期限5日，連續處以工程品質管制作業費總額1%罰款，並得暫停支付工程估驗款至改善為止，必要時得撤換品管工程師或工地主任。」等語（見原審卷㈡第74頁），可知日興公司就系爭承攬契約應履行項目，對於前列各稽查、督導及查核小組提出之品管缺失，均負有遵期完成改善之義務，否則養工處即得處以罰款。

　⑵又兩造不爭執日興公司已施作簡易水土保持事項完成之事實（見不爭執事項㈧），而簡易水土保持事項係屬施工計畫之一部，並於施作完成後，須經監造技師抽查檢驗以為確認，有系爭工程經監造技師簽證之102年7月30日簡易水土保持完工檢查紀錄表、102年7月29日簡易水土保持完工檢核表在卷可稽（見本院卷㈡第51、45頁），惟日興公司就此工項經101年1月11日、101年3月30日實施品質查核，均因在期限內未改善完成，遭罰款95,855元、47,928元、11,982元，合計155,765元，有養工處甲仙工務段102年8月27日函，及順發顧問公司102年8月21日函附101年1月11日工程品質查核缺失表、101年3月30日水保監督檢查紀錄缺失表、101年3月30日監造工程品質查核缺失表為憑（見原審卷㈡第75、76、79、80），堪認養工處以日興公司「簡易水土保持相關工項」之工程檢查品質查核有缺失為由，扣罰155,765元，係屬有據。

　⑶日興公司固主張簡易水土保持相關工項係屬契約漏項，非伊依約應履行之附隨義務，伊為維護商誼而為養工處完成施作，養工處即不應以未遵期完成改善為由課以罰款云云，並援引詳細價目表項次六「工程品質管制作業費」項下並無簡易水土保持工項（見原審卷㈠第64頁背面）為其論據。惟施工補充條款第3條第3項已明定，日興公司提出之施工計畫書關於「路基與路面工程」應涵蓋擋土牆、水土保持等防護工程在內（見原審卷㈡第21頁背面），施工補充條款第59條亦約定：「施工補充條款、施工説明書及設計圖說，或契約內其他文件所訂應經工地工程司核定或書面認可之項目，承包商須切實照辦。但工地工程司之核定或書面認可，並未解除或減少承包商依照契約及施工補充條款與施工説明書完成本工程之任何責任。」等語（見原審卷㈡第28至29頁），可知簡易水土保持相關工項既屬施工計畫記載應施作項目，日興公司即負有履行義務，至於該項目漏未列入詳細價目表予以估價，僅涉及契約漏項，應予補充計價（詳見後述爭點㈥），日興公司並不因此得免除施作義務，該工項仍在監造單位實施工程品質查核之列，養工處依監造單位查核結果予以扣款，核與施工品質作業要點第6.3條規定相符，要無不當，日興公司前開主張尚非可採。

　⒉關於「寶來端引道路面下陷」修繕費部分：　　

　⑴依施工説明書一般條款T.2條約定：「本工程或任何部分或任何分段工程，因施工或保固所引起，或因承包商原因所導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作。但前述瑕疵係因使用不當或遭遇意外所造成者，不在此限。」（見原審卷㈠第51頁），又承包商未能依前條約定辦理修繕時，依同條款T.6條約定，養工處有權自行或僱用其他承包商接辦；同條款T.7條復約定，養工處因接辦工作而發生之一切成本與支出費用，均應由日興公司給付予養工處，或由養工處自本契約應付予日興公司之款項中扣抵（見原審卷㈠第51頁正反面）。

　⑵又養工處於102年3月6日初驗時發現系爭工程78K+750～810寶來端引道路面下陷，經研判係因日興公司夯實不足所致，嗣經驗收缺失改善後，於102年8月19日通過驗收，惟養工處發現前開缺失仍在，經養工處以102年9月10日函限期催告日興公司於102年9月25日前完成保固修繕，日興公司截至102年10月3日仍未完成，養工處再以102年10月4日函限期催告日興公司於同年月15日以前完成修繕，仍無結果，養工處遂另委由鼎凱公司於103年1月20日完成修復，並支付鼎凱公司工程款180,406元等情，有順發顧問公司102年10月30日函、養工處甲仙工務段102年9月10日函、102年9月23日函、102年10月4日函，及養工處103年1月20日函附分期檢查報告表、修補面積數量表、請款單為憑（見原審卷㈡第83、84、85、87至90頁），堪信實在，養工處依施工説明書一般條款T.7條約定，自應付日興公司之工程款扣抵修繕費180,406元，係屬有據。

　⑶日興公司雖主張寶來端引道路面下陷乃102年8月21日遭超大豪雨侵襲，及康芮颱風於同年月29日來襲等不可抗力事由所致，非可歸責於伊，伊自不負修繕義務云云（見原審卷㈠第67頁日興公司103年2月11日函）。惟前開損壞發生時間係在系爭工程保固期間內，依施工説明書一般條款T.2條前段約定，日興公司本負有修繕義務，日興公司復未能提出其他積極證據證明102年8月21日降雨量或康芮颱風之風雨威力，與寶來端引道路面下陷之間有何相當因果關係，要難認有施工説明書一般條款T.2條但書所稱得免除修復義務情形，日興公司自仍負有修繕義務，106年鑑定報告亦同此意見（見106年鑑定報告第10頁），日興公司前開主張為不可採。

　⒊綜上，養工處以日興公司「簡易水土保持相關工項」之工程檢查品質查核有缺失為由，扣罰155,765元；以寶來端引道路面下陷為由，逕自應付日興公司工程款中扣除修繕費180,406元，均為有理由。　

　㈥日興公司依施工説明書一般條款O.2條及E.3條約定，是否對養工處有給付施作簡易水土保持工項之工程款債權267,500元？日興公司執此債權與養工處前述㈤所示罰鍰、修繕費債權依序抵銷之結果如何？

　⒈依施工説明書一般條款O.2條約定：「詳細價目表所列之工作項目及説明，如有任何錯誤或疏漏，均不損及契約效力，亦不免除承包商依本契約執行工程、部分工程、分段工程或契約所規定之任何義務與責任。任何詳細價目表之錯誤或疏漏，甲乙雙方（即兩造）得隨時更正，並依E.3數量增減之規定辦理。」等語（見原審卷㈠第44頁背面），可知契約漏項得予辦理更正、計價。施工説明書一般條款E.3條則約定「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2變更指示之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付。」等語（見原審卷㈠第26頁背面）。

　⒉經查：

　⑴系爭工程原核定之簡易水土保持計畫書所列臨時排水噴漿溝、土袋截水、臨時性沈沙池、水土保持計畫標示牌等項目，未經列載於詳細價目表，有漏未計價情事，經估算需增加工程費用267,500元，經日興公司呈報監造單位順發顧問公司核定在案，並副知養工處，且未據養工處為反對意見，有日興公司100年9月13日函及同年月26日函、順發顧問公司100年9月15日函及同年月27日函為憑（見本院卷㈢第145、147、149、153頁），而養工處就施作該工項所需工程款為267,500元亦不爭執（見本院卷㈢第343頁），堪信實在。

　⑵養工處固抗辯施作簡易水土保持計畫書所列臨時排水噴漿溝、土袋截水、臨時性沈沙池、水土保持計畫標示牌等項目所需費用，應由詳細價目表所載其他工項吸收云云（見本院卷㈢第343頁），惟其抗辯與施工説明書一般條款O.2條約定意旨不合，為不足採。至於養工處提出102年4月第二次簡易水土保持變更申報書、99年7月23日簡易水土保持申報書（見原審卷㈤第25、35頁），僅能證明養工處就原右側擋土牆、變更設計後之新擋土牆已向主管機關提出水土保持計畫以供備查，尚不能執此否認契約漏項之事實，養工處就此契約漏項仍負有給付工程款之義務。

　⑶從而，日興公司對養工處有簡易水土保持工項之工程款債權267,500元存在，應堪認定。

　⒊按抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第334條及第335條規定自明（最高法院97年度台上字第2241號民事判決要旨參照）。又民法第342條準用同法第321條規定，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。查：

　⑴日興公司對養工處有簡易水土保持工項工程款債權267,500元存在，已如前述，該債權於102年8月19日養工處出具結算驗收證明書，並於102年9月13日通知上訴人領取系爭工程結算尾款時（見前述爭點㈠⒌），清償期即告屆至，而適於抵銷。

　⑵日興公司於本院111年4月29日準備程序期日執簡易水土保持工項工程款債權267,500元指定與養工處前述爭點㈤所示罰鍰155,765元、修繕費180,406元等債權依序抵銷（見本院卷㈡第388頁），是經抵銷後，日興公司對養工處之簡易水土保持工項工程款債權已全數抵銷，養工處對日興公司仍有剩餘修繕費債權68,671元，得逕自應付日興公司之工程款中扣抵（計算式：267,500-155,765-180,406=-68,671）。

　㈦是經綜整爭點㈠至㈥之判斷結果，養工處抗辯應扣除逾期完工違約金8,074,106元、逾期改善違約金1,187,273元、新擋土牆逾期完工違約金6,904元，均為無理由，不得扣除，而養工處就「簡易水土保持相關工項」之工程檢查品質查核有缺失、扣罰155,765元，就「寶來端路面下陷」扣除修繕費180,406元為有理由，但經日興公司以其對養工處之「簡易水土保持工項」工程款債權267,500元抵銷後，僅得扣除剩餘修繕費68,671元，故日興公司得請求之工程尾款為9,199,612元（計算式：8,074,106+1,187,273+6,904-68,671=9,199,612）。又日興公司請求因工期展延衍生之費用1,443,647元為有理由，其餘為無理由。日興公司請求原右側擋土牆工程款4,537,073元為無理由。從而，養工處尚應給付日興公司10,643,259元（計算式：9,199,612+1,443,647=10,643,259）。

　㈧末查，系爭工程業經辦理驗收結算，養工處對日興公司即負有給付工程款義務，惟養工處給付日興公司之工程款仍有不足，經日興公司於104年8月3日發函催告養工處給付展延工期增生費用，並返還逾期違約金、工程品質查核罰款、寶來端引道路面下陷修繕費等工程款共13,042,481元，該催告函於同年8月7日送達養工處，惟迄未獲付，有日興公司104年8月3日函暨送達證書為憑（見原審卷㈠第19至20頁），日興公司前開催告在10,643,259元以內者為有理由，養工處就此部分款項即應自104年8月8日起負給付遲延責任，日興公司請求養工處給付自104年8月8日起算之法定遲延利息，為有理由。

八、綜上所述，日興公司依系爭承攬契約、施工説明書一般條款G.8條、H.6條第2項及民法第227條之2情事變更原則等規定，請求養工處給付工程款10,643,259元，及自104年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命養工處如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，於法核無不合，養工處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命養工處應給付逾10,643,259元本息部分，尚有未洽，養工處指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分，原判決為日興公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論一致，仍應予維持，日興公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又日興公司擴張利息請求部分，亦為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件日興公司之上訴為無理由，養工處之上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日

                              工程法庭

                                審判長法  官  郭慧珊

                                      法  官  黃悅璇

                                      法  官  賴文姍

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日

                                      書記官  曾允志     

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

本判決兩造均得上訴

附表二：

附表三：