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                                     109年度建上字第28號

上  訴  人  克瑪里能源科技股份有限公司

法定代理人  陳建宏 

訴訟代理人  黃郁雯律師

被 上訴 人  台灣中油股份有限公司

法定代理人  李順欽 

訴訟代理人  周中臣律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國109 年7月9 日臺灣橋頭地方法院106 年度建字第37號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年8月14日辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分：

一、本件被上訴人之法定代理人已變更為李順欽，有經濟部函在卷可稽，並據李順欽具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第147-149頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審主張上訴人承攬被上訴人之大林廠第五媒組工場C5302A往復式壓縮機（下稱系爭壓縮機）現場整修工作（下稱系爭工作），於完成承攬系爭工作後，被上訴人未給付承攬報酬，故依約請求被上訴人如數給付及法定遲延利息。嗣原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，除援用原審部分主張外，並於本院言詞辯論時，追加主張經鑑定單位鑑定，新製之軸承應以巴氏合金材質，又被上訴人於訂約時，已知系爭往復式壓縮機軸承，原廠是用巴氏合金材質，卻在工作說明書改以鋁合金對外招標，致給付標的自始給付不能，故追加依民法第246 條、第247 條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害等語(見本院卷五第184頁)。惟被上訴人不同意上訴人所為訴之追加等語。本院審酌上訴人於原審及本院均以承攬施作系爭工作所生之報酬或損害而為請求，又參以兩造就系爭工作之材質選用，均於原審及本院援用同一之訴訟資料及證據為主張及答辯，如利用同一訴訟程序審理，符合紛爭一次解決之訴訟經濟原則，堪認上訴人請求之基礎事實同一，則上訴人所為訴之追加，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。被上訴人上開所辯，尚無足採。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：伊於民國104 年3 月17日以總價新臺幣（下同）2,640萬元得標取得承攬被上訴人之煉製事業部大林煉油廠（下稱大林廠）招標之系爭工作勞務採購案（下稱系爭採購案），兩造並於同年月26日簽訂勞務採購契約(下稱系爭契約) ，履約標的為系爭工作，並以系爭契約所附之工作說明書（下稱工作說明書）所示之工作範圍、工作規定及文件報告為據，再將系爭工作成果交付予被上訴人，而回裝程序及試俥驗收等程序則由被上訴人負責。嗣伊於000 年0 月間施作完畢，將系爭工作成果交付被上訴人，於同年月24日離廠。其後被上訴人未與伊討論逕自回裝機組，且於迴油溢流問題未解決前，即通知伊將於105 年4 月1 日進行機組零負載空轉試俥，因試俥非伊工作，伊遂未派員入廠了解情形。而被上訴人當日自行試俥約30分鐘後，即發生機組第四軸承冒煙（下稱系爭軸承冒煙），隨即停機通知伊。然因被上訴人未依工作說明書第4.1 規定將原廠圖樣及原廠設計資料手冊提供予伊，伊無法判斷系爭軸承冒煙原因。嗣兩造派員於105年5月4日開會，伊不同意承攬整修工作有瑕疵。其後被上訴人於同年月17日以存證信函指稱伊未能履行完工義務，經多次催告迄未提出解決方案等，將聘請財團法人金屬工業研究中心（下稱金屬工業中心）於同年5 月18日到場見證，要求伊派員共同檢視主軸承狀況，如未派員共同檢視，則將依政府採購法規定辦理解除或終止契約及刊登政府公報之停權處分等，伊乃配合至現場了解。而當日經金屬工業中心檢視，確有軸承座東側四處長100mm 至200mm之裂痕，並由台灣金屬材料品管有限公司（下稱金屬材料公司）出具損害狀況之檢測報告，惟該報告無法知悉損害原因。嗣被上訴人於105 年5 月27日再函知限伊於同年6 月3日提出修護計畫與時程表，經其同意後3 日內進廠進行修護系爭工作，否則將依系爭契約第17條第1 項第10款終止契約；伊則函覆否認系爭軸承冒煙可歸責於伊，請被上訴人提供原廠相關資料，以便續行修繕系爭工作，倘逕行終止契約，即非合法等語，惟被上訴人不予理會。嗣其煉製事業部於同年7月26、27日發函指稱伊就系爭採購案迄未能完成試俥運轉，經多次催告補正瑕疵而迄未履行，依系爭契約第17條㈠6 規定，自文到日起終止與伊之系爭契約，並依系爭契約第11條㈣4 規定不發還履約保證金132 萬元等語，惟被上訴人由煉製事業部發函終止契約並不合法。況造成系爭冒煙損壞原因繁多，可能係被上訴人回裝機組有問題、被上訴人未提供原廠圖樣及原廠設計資料手冊、依工作說明書進行之施作結果不可行、新製鋁合金軸承安裝間隙值經被上訴人更換、系爭採購案發包前之裂縫原因未排除、被上訴人未進行曲軸動力平衡校正，或工作說明書將原廠採用巴氏合金軸承改採鋁合金軸承所致。故被上訴人片面將責任推卸於伊，顯不合法。另被上訴人將軸承備品退回伊，不支付備品金額727,060元，亦不合理。又因被上訴人未盡定作人協力義務，致伊無法完成驗收而達領取工程款條件，已違反民法第507條規定，依民法第101條第1項規定，應視為伊領取工程款之條件已成就，自得請求如附表所示之款項及法定遲延利息。爰依兩造間系爭契約關係及民法第505條等規定，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人28,950,089元，及自履約爭議調解申請書送達被上訴人翌日即105年9月22日起起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人所謂依工作說明書施作部分，屬施工過程，最後仍須依工作說明書第11.1條規定，100%負載試俥後運轉7日曆天未有故障出現始算施作完成，按實際已施作完成之結算書付款60%，餘款40%於設備操作21日曆天後，被上訴人檢查銲接部份無裂縫、曲軸撓度值（0±0.01mm）、無軸承座裂紋異聲，並經驗收合格後付清。惟上訴人之系爭工作既在零負載之空車試俥時即發生故障，尚未達工作說明書第11.1條所規定之請款條件，自不得請求工程款。至於監工日報表，僅是施工期間記載，若未能通過驗收，自不得以有監工日報表即謂已依契約履約。其次，工作說明書第4.27條規定，係就上訴人承攬部分回裝為規定，若被上訴人有疑問產生，上訴人須及時派人會同Check 及解決。因上訴人承攬施作部分，在其離場前已就安裝等項會商討論，且其施作之曲軸箱機件，經兩造會同安裝完畢，而被上訴人嗣將曲軸箱以外之機件回裝，則與上訴人無關。再者，系爭工程採「責任施工」（工作說明書4.2 條），是試俥時發現系爭軸承冒煙故障後，由金屬工業中心及兩造共同會驗，發現鋁合金軸承剝落下來之金屬剝削、鋁合金軸承損壞、# 1 、2 、3 主軸承變形、# 4 主軸承座已明顯變形、# 2 連桿軸承上下方直徑尺寸非真圓，鋁合金軸承寬度與厚度變形等，可證明相關機件受損情形。系爭契約既約定由上訴人責任施工，即應由上訴人負責找出受損原因及查核所有問題。惟上訴人經被上訴人通知零負載空轉試俥時並未到場，且發生故障時或於金屬工業中心會同兩造檢查完畢後，均無積極為後續處理。另被上訴人僅有原廠Data Book資料，且早已交付上訴人使用；又依工作說明書規定，系爭工作須由上訴人以逆向工程還原，由上訴人負責設計，故所有資料均為上訴人所掌控，自應盡責任施工義務並負責找出故障原因，被上訴人並無不當阻止條件成就之行為，無民法第101 條第1 項之適用或類推適用，上訴人主張被上訴人未盡協力義務云云，顯乏所據等語資為抗辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴及追加之訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人28,950,089元，及自105 年9 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項如下：

  ㈠上訴人於104 年3 月17日以總價2,640 萬元得標取得承攬被上訴人依政府採購法公開招標之系爭採購案，契約履約標的為系爭工作。

  ㈡上訴人於000 年0 月間施作完畢並將系爭工作成果交付被上訴人，上訴人之工程人員並於105 年2 月24日離廠。被上訴人於105 年4 月1 日進行機組零負載空轉試俥前，曾以電話通知上訴人於105年4月1日進行試俥，但試俥當日上訴人並未派員入廠瞭解試俥情形。被上訴人於105 年4 月1 日操作試俥約30分鐘後發生機組第四軸承冒煙之情形，被上訴人即停機以電話通知上訴人。

  ㈢105 年5 月4 日上訴人總經理黃世超前往被上訴人與承辦人員開會討論解決方案，上訴人不同意被上訴人之片面議決，而於被上訴人製作之工作協調會會議紀錄上加註5 點意見，於105 年5 月5 日由上訴人董事長及總經理親自將加註意見後之工作協調會會議紀錄送達被上訴人，被上訴人因而於105 年5 月5 日並未進行吊出主軸承座上蓋、曲軸來檢查主軸承損壞狀況之動作。

  ㈣被上訴人於105 年5 月9 日以高雄大林蒲郵局第9 號存證信函知上訴人須於105 年5 月16日前提出解決方案，否則將於105 年5 月16日辦理軸承座與軸承狀況檢驗，開始吊出主軸承座上蓋、曲軸來檢查設備無負載運轉後軸承座與軸承狀況，並同意被上訴人委請政府事業單位或政府認可之財團技術單位為公正技術單位協助檢視軸承座與軸承狀況。105 年5 月16日黃世超前往大林廠討論，當日金屬工業中心因故無法派人前來，改為105年5 月18日進行檢視工作。105 年5 月17日被上訴人派專人送達存證信函至上訴人，將原訂105 年5 月16日之檢視工作改為105 年5 月18日，及將聘請第三公正技術單位金屬工業中心到場進行見證工作，要求上訴人於105 年5 月18日派員入廠共同檢視主軸承狀況，上訴人於105 年5 月18日配合至現場瞭解損害情形及損害程度。

  ㈤105 年5 月18日當日經拆卸機組吊出主軸承座上蓋、曲軸，由金屬工業中心現場檢視後，確有軸承座東側四處長100mm 至200mm 之裂痕。被上訴人於105 年5 月27日以高雄大林蒲郵局第14號存證信函催上訴人，指稱被上訴人已於105 年5 月18日至105 年5 月20日會同金屬工業中心與上訴人所派黃世超總經理檢視本採購案軸承、軸承座損壞情況並討論修護之可行性，然至今上訴人仍未主動提出修護計劃並進廠進行修護工作，限上訴人於105 年6 月3 日前提出修護計劃與時程表，並經被上訴人同意後3 日內進廠進行修護工作，否則被上訴人依契約第17條第1 項第10款終止契約。上訴人則於105 年6 月2 日以存證信函回覆被上訴人前開存證信函，主張105 年5 月18日至5 月22日雙方會同金屬工業中心人員至被上訴人，係檢視軸承及軸承座損壞情況而已，尚難因此判斷損壞原因及損壞責任歸屬何方，並要求被上訴人提供相關資料、數據以供研判損壞原因，暫難擬訂具體修護計畫與時程表及費用。被上訴人下屬單位煉製事業部分別於105 年7 月26日發函及105 年7 月27日以存證信函，指稱本採購案迄今未能完成試俥運轉，被上訴人已數次催告上訴人履行補正瑕疵，惟上訴人迄未履行應盡系爭契約義務，爰依契約第17條㈠6 之規定，自文到日起終止與上訴人之契約關係。終止契約後，被上訴人除將依契約第11條㈣規定不發還上訴人所繳納之履約保證金132 萬元，並將依契約第17條㈢規定，依大林煉油廠認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用及損失，由上訴人負擔，並將依政府採購法規定將上訴人刊登於政府採購公報。

  ㈥系爭工程之付款條件，依工作說明書第11.1條之規定，100%負載試俥後運轉7 日曆天未有故障出現始算施作完成，按實際已施作完成之結算書付款60% ，餘款40 %於設備操作21日曆天後，被上訴人檢查銲接部份無裂縫、曲軸撓度值（0 ±0.01mm）、無軸承座裂紋異聲，並經驗收合格後付清。

  ㈦兩造與金屬工業中心於105 年5 月18日就系爭壓縮機主軸承、連桿及其軸承瓦相關尺度量測，紀錄內容共計五項目為主軸承軸瓦真圓度量測記錄、主軸承軸瓦寬度量測記錄、主軸承座真圓度量測記錄、活塞連桿軸承真圓度量測記錄、活塞連桿軸承厚度及寬度量測記錄，並作成「金屬工業研究發展中心檢測技術發展組-系爭壓縮機軸承座、軸承、連桿座及軸承量測第三公正紀錄」，其內容詳如本院卷一第331 頁至353 頁所示。

  ㈧兩造訂定系爭契約，系爭契約詳細價目表如附表所示第1 至10項金額合計22,817,622元，嗣於104 年6 月16日被上訴人追加「系爭壓縮機現場整修工作」（第1 次追加，下稱追加工作），追加工作內容為第二軸承座整修工作，經議價後以96萬元決標。被上訴人又向上訴人購買大型系爭壓縮機用備件一批，即鋁合金軸承備品，採購金額為727,060 元，上訴人並已交付被上訴人。

五、兩造爭執事項為：㈠系爭軸承冒煙損壞是否可歸責於何人？㈡被上訴人終止系爭契約是否合法？被上訴人有無違反定作人協力義務？依民法第101條規定應否視為上訴人領取工程款之條件已成就？㈢上訴人先依兩造間系爭契約法律關係及民法第505條規定，後依民法第246 條、第247 條第1 項請求被上訴人給付如附表各編號所示金額合計28,950,089元，及法定遲延利息，是否有據？茲分述如下：

  ㈠系爭軸承冒煙損壞是否可歸責於何人？

  ⒈依工作說明書11.1就工作結算及付款辦法規定：本工作係總價決標實做實算工作，100%負載試俥後運轉7 日曆天未有故障出現始算施作完成。按實際已施作完成之『結算書』付款60% ，餘款40% 於設備操作21日曆天後，本廠檢查銲接部份無裂縫、曲軸撓度值（0 ±0.01㎜）、無軸承座裂紋異聲，並經驗收合格後付款。故系爭工作說明書11.1所謂的「施作完成」，必須100 ％負載試運轉7 日曆天未有故障出現，始算施作完成。又依證人即被上訴人承辦人員陳威宏到庭證述：系爭契約雖有個別工項，但依工作說明書11.1條規定，系爭契約是不可分等語（見原審卷四第28頁），足見系爭契約約定之工作，係為完成整體系爭工作，且須100%負載試俥後運轉7 日曆天未有故障出現，始算施作完成，而得按實際已施作完成之『結算書』付款60%，餘款40% 於設備操作21日曆天後，需達到上揭驗收合格，始達契約之本旨，而符合付款條件。否則，難認上訴人已依約完成系爭工作及合於請款條件。而兩造不爭執上訴人於000 年0 月間施作完畢，將系爭工作成果交付被上訴人，嗣被上訴人於105 年4 月1 日進行機組零負載空轉試俥前，以電話通知上訴人該日進行試俥，但試俥當日上訴人未派員入廠，被上訴人於該日操作試俥約30分鐘後，發生機組第四軸承冒煙之情形（見不爭執事項㈡），兩造亦不爭執經兩造及金屬工業中心會驗損壞結果為：開啟曲軸箱上蓋發現#4主軸承嚴重燒毀，曲軸也部份受傷、其他未燒毀的主軸承與連桿大端軸承皆有變形現象、施工焊接補強#2與#4軸承座於焊接部位有大量龜裂痕跡等情（下稱系爭軸承損壞裂痕，見本院卷一第191頁），此亦與證人即金屬工業中心之紀錄人員鄭偉凡證稱：第四軸承有嚴重毀損等情（見本院卷一第197頁），及會驗當天照片（見原審卷四第96-109頁）所示之第二、第四軸承座龜裂損壞情形相符；則依工作說明11.1規定，自難認上訴人已依約完成系爭工作，並符合被上訴人付款條件。則上訴人依系爭契約及上開工作說明書規定，請求如附表所示之①至⑤款項金額計25,943,029元，即屬無據。

  ⒉上訴人雖主張：造成系爭軸承冒煙損壞之原因，可能為被上訴人自行回裝機組，迄未提供回裝過程之各項資料數據及遵循規範予上訴人，即逕行空轉試俥所致云云。惟依工作說明書3.3 規定：曲軸箱主軸承座計四個，需在現場以車修量最少，將四個主軸承座修至同心圓，並製作新鋁合金軸承配合各軸承座安裝後再車修至同心圓並來配合曲軸之尺寸（見原審審建卷第49頁）。可知上訴人之工作，包括應將新製之鋁合金軸承配合各軸承座安裝。此一安裝，應由上訴人所為，並非由被上訴人安裝。且上訴人於105 年2 月15日至18日即派其工地負責人陳廷輝與被上訴人監造人員會同檢驗，於105 年2 月19及20日進行安裝作業（即吊裝曲軸及上蓋）完成，此有陳廷輝在大林廠會同檢驗之照片暨進出大林廠之紀錄可稽（見原審卷一第28至37頁），且因該設備各部組裝均有確保「回裝到位」之「防呆裝置」，此據陳威宏及黃世超證述在卷（見原審卷三第425頁、卷四第8頁）；又兩造會驗過程，亦須將相關曲軸箱內之組件回裝，否則，無從檢驗。是堪認兩造就上訴人系爭工作之回裝部分，已無問題。至於被上訴人所為其餘周邊之組件回裝，均與上訴人承攬之系爭工作回裝無關；因工作說明書第4.27條，係課予上訴人施作系爭工作之義務，並非被上訴人就系爭工作以外其餘組件回裝之規定，被上訴人在整個壓縮機之回裝過程中，亦未見有何疑問產生，且得進行試俥。復參以本院委請臺灣省機械技師公會（下稱鑑定單位）鑑定系爭軸承冒煙原因時，經鑑定單位鑑定報告及回函載明系爭軸承冒煙，與被上訴人回裝無關等語（見本院卷五第62頁及外放之鑑定報告鑑定結論所載），上訴人對此部分鑑定結果並無意見，則上訴人主張被上訴人之回裝，違反工作說明書4.27之規定，且未提供回裝紀錄，致生系爭軸承冒煙云云，自不足採。

  ⒊上訴人又主張：依工作說明書第3.3.c規定，新製鋁合金軸承係由上訴人提供安裝間隙及注意事項，然被上訴人對於上訴人提供之鋁合金軸承間隙值認為太大，要求上訴人更換間隙較小的鋁合金軸承，可能造成空轉試俥時送油不足產生磨擦，成為系爭軸承冒煙原因；或因潤滑油迴油溢流問題，被上訴人未解決此問題，即逕行辦理空轉試俥，或因曲軸未作動平衡，致發生系爭軸承冒煙云云。惟依前開工作說明書3.3.c規定，既係由上訴人提供新軸承之安裝間隙及注意事項，則上訴人主張：應由被上訴人提供回裝之規範、尺寸、角度、間隙、拆裝程序等，已無所據。又被上訴人已否認有要求上訴人應縮小間隙；縱或有之，然因兩造已約定由上訴人責任施工，則上訴人為避免此間隙值會有造成供油不足之虞，自得重行調整適當之數值。又以被上訴人於105年4月1日零負載試俥時，才試俥30分鐘即發生冒白煙現象，當時並無潤滑油滿溢之情形，潤滑油之警示燈也未亮起，顯無潤滑油不足之情形。再依鑑定單位之鑑定結論認：系爭軸承冒煙原因，與鋁合金軸承間隙值、潤滑油過少或有無施作曲軸動力平衡無關等語（見外放之鑑定報告鑑定結論所載），上訴人對此部分之鑑定結果亦無意見（見本院卷二第103頁、本院卷五第184頁），則上訴人上開主張，顯屬臆測，而乏所據，自不足採。

　⒋上訴人雖主張因被上訴人未交付原廠圖樣及資料，致其無法判斷系爭軸承冒煙原因云云，惟查，依工作說明之3.2、3.3、3.3a、3.3c、3.3e、4.11、4.13、4.6、4.7、4.13規定，上訴人確有重新設計製作新軸承及設計製作Boring Bar之義務，並有依「逆向工程」」測繪機組，重建圖面之義務。又依工作說明書4.1規定：「本工作所有圖樣資料概以設備原廠所提供設計資料手冊（Data Book），或監造單位提供資料為準。」。惟上開規定，僅指原廠Data Book裡面有資料及監造單位有提供資料時，以原廠Data Book上所載之資料及監造單位所提供之資料為準。若是Data Book所沒有之資料或監造單位未能提供之資料者，即應由上訴人依工作說明書所規定之「重新設計製作」、及「逆向測繪」以建構圖面。且原廠所提供之Data Book，按其性質，係屬操作、維修手冊，業據上訴人總經理黃世超證述在卷（見原審卷三第413頁），即其內並無系爭壓縮機詳細設計資料，是被上訴人才在系爭工作說明書詳細規定上訴人應負擔「重新設計製作」、「以逆向測繪重建圖面」等責任。則上訴人主張被上訴人必須提出原廠相關圖面及設計，數據，資料，釐清系爭壓縮機試俥系爭軸承冒煙之原因，始能履行修補系爭工程之瑕疵云云，本不足採信。況上訴人所不爭之鑑定報告之鑑定結果，亦未表示系爭軸承冒煙與被上訴人未提出原廠圖面資料有關，故上訴人此部分主張，亦無足採。

　⒌上訴人再以被上訴人發包之軸承，係採鋁合金，與原廠採巴氏合金不同，致依工作說明書之規定，施作為不可行，並因而發生系爭軸承冒煙及系爭軸承損壞裂痕，上訴人不可歸責，並得依民法第246條、第247條請求被上訴人賠償所受如附表所示損害云云。惟為被上訴人所否認。經查：

　⑴被上訴人辯稱：其因系爭壓縮機整修事宜作市場查詢時，上訴人出示資料表示有用鋁合金座軸承之經驗，且其總經理黃世超是鋁合金軸承專家，又黃世超於原審作證亦稱鋁合金做軸承非常普遍，並建議使用鋁合金更為方便，因其非機械專業，若無人建議使用鋁合金，不可能把原廠之巴氏合金改為其他金屬，惟在工作說明書強調廠商必須責任施工，則上訴人即應依據專業判斷使用適合材質做軸承，若認為鋁合金不適合，就應告訴其變更施作材質，但上訴人未告知，反而強調鋁合金製造軸承是非常普通等語(見本院卷二第108、188、189、212、213頁，卷五第74頁)，並提出專業製作軸承兩家日本公司及國內之祥久軸瓦有限公司（下稱祥久公司）資料供參(見本院卷二第117、215、216頁)。核被上訴人上開所辯，與上訴人自承：被上訴人在公開招標前，有來找上訴人，上訴人有提供台塑石化股份有限公司（下稱台塑石化）工務部發生類似情形作法，上訴人認為使用鋁合金仍可以達成目標，後來被上訴人公開招標，上訴人就依工作說明書施作等語（見本院卷二第188、189頁）；及上訴人之總經理黃世超證述：上訴人知悉原廠採用巴氏合金製作軸承，惟這類機組事實上有使用巴氏合金、鋁合金很普遍，上訴人之前有做過壓縮機鋁合金軸承，國內用最多的是台塑等語（見原審卷四第42頁），暨被上訴人提出上訴人提供關於承攬台塑石化之軸承修復工程之施作材質訂購單供參（見原審卷一第97頁、本院卷二第117頁）等情大致相符，堪信被上訴人所辯信屬有據，足認並非被上訴人自始欲選擇以發包鋁合金材質施作新製軸承，而係經上訴人建議而為之，並因而約定由上訴人責任施工甚明。再按責任施工，係指承攬人在不違反合約内容下，除天災、地變、或人力不可抗拒之事由外，不論遭遇任何困難（含施工構想及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗），均需於合約指定之時間内完成指定之工作或標的物。其中所增加之工作或困難皆由承攬人負擔。則上訴人於製作新軸承及為系爭工作時，自應挑選適合之材質施作，其僅因軸承材質與原廠有異，即主張系爭契約係以不能給付為標的，自屬無據。

　⑵又上訴人自承其就系爭工作，係向祥久公司定製新製軸承，被上訴人亦引用該公司資料等語(見本院卷五第73、170、175-179頁)等語。惟參以祥久公司除鋁合金製作軸承外，並有以巴氏合金製作軸承（見本院卷五第115頁），故上訴人本得委由該公司以鋁合金材質，或在鋁合金表面塗怖上簿-鉛層，或電積鉛-錫層以改善鋁合金的抗剉痕特性及嵌入性之材質，或類如巴氏合金材質施作軸承，倘上訴人認為工項材質不符預估情形時，並得依系爭契約約定，與監造單位討論施作材料、工法，且得依法變更契約，以選擇適當之材質（諸如鑑定單位所稱如塗佈鉛、鍚層等非純鋁合金等材質方式施作，見本院卷五第61、62頁），以達到符合工作說明書驗收合格之目的。再審酌鑑定單位之鑑定結論或認為本件軸承因非採巴氏合金材質，而採純鋁合金材質，造成系爭軸承冒煙或系爭軸承損壞裂痕之原因，惟一般大眾可得而知「合金」，本指兩種或兩種以上化學物質混合而成具有金屬特性之物質（見本院卷五第203頁），被上訴人既委由上訴人責任施工，上訴人又交由祥久公司委製軸承，該公司就軸承既有以巴氏合金或鋁合金或其他非純鋁合金之塗佈其他金屬材質施作，且此等材質變更，即可改善純鋁合金（即鑑定單位所謂純鋁合金）之抗剉痕特性及嵌入性材質，並達到驗收合格目的。上訴人在責任施工制下，自應選用適合材質或作契約變更，以達契約目的。況參以上訴人於原審陳稱：其得以鋁合金材質修復，若認為鋁合金不好，其可以提供其他材質來試，請被上訴人讓上訴人繼續施作等語（見原審卷三第339頁），益見上訴人明知可以其他材質來改善，自難認兩造係以不能之給付為履約標的。故在上訴人責任施工下，其既非無法以其他材質修復，俾完成系爭工作，然其僅因以低價投標後，即以鑑定單位所稱之純鋁合金施作系爭工作，而無意在被上訴人通知試俥未合格後，選擇在純鋁合金外以塗佈其他材質，改善鋁合金之抗剉痕特性及嵌入性之材質，或以與被上訴人合意變更契約施作，以避免發生系爭軸承冒煙、曲軸有裂痕、異聲等瑕疵，達成付款要件，足見上訴人之履行，具有可歸責之原因。故上訴人主張系爭壓縮機試俥時，發生系爭軸承冒煙之原因及其內之系爭軸承損壞裂痕，非可歸責於上訴人云云，自無足採。故上訴人於本院追加主張：被上訴人以給付不能之材質為履約標的，其得依民法第246條、第247條規定，請求被上訴人賠償所受如附表所示損害云云，亦屬無據。至於鑑定報告雖記載系爭壓縮機軸承規範或工作說明書係要求鋁合金軸承，即純鋁合金軸承，並非襯鉛、錫之非純鋁合金等情，然審酌工作說明書內並無此部分定義或記載，此亦與本院上開認定不合，此節當屬鑑定單位或鑑定人之個人意見，本院不受拘束，併予指明。

  ㈡被上訴人終止系爭契約是否合法？被上訴人有無違反定作人協力義務？依民法第101條規定應否視為上訴人領取工程款之條件已成就？

　　本件兩造已約定上訴人係「責任施工」，其本應就驗收合格以前所有問題負責，已如前述；又被上訴人於105 年4 月1日零負載空轉試俥時，上訴人承作之系爭工作發生故障，造成系爭軸承冒煙、系爭軸承損壞裂痕等情，自難認符合契約規定之品質與目的而有瑕疵，亦如前述；是被上訴人乃於105 年5 月27日以存證信函函催上訴人提出修護之可行性，並限上訴人於105 年6 月3 日前提出修護計劃與時程表，經被上訴人同意後3 日內進廠進行修護工作，否則將依法終止契約，惟上訴人則以其尚難判斷損壞原因及責任歸屬而未為之。是被上訴人於105 年7 月26日發函及105 年7 月27日以存證信函指稱系爭採購案迄未能完成試俥運轉，經數次催告上訴人履行補正瑕疵，因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，上訴人迄未履行應盡之契約義務，情節重大，爰依契約第17條㈠6之規定，自文到日起終止系爭契約等語，自屬有據。

  ⒉上訴人雖謂：因被上訴人不願提供相關機組拆卸及回裝程序所遵循之規範、尺寸、角度、間隙等紀錄，以及原廠圖樣及原廠設計資料手冊，顯未盡民法第507條之定作人之協力義務，致系爭軸承冒煙，而無法完成付款條件，故有民法第101 條第1 項之適用或類推適用云云。然承前所述，系爭軸承冒煙，核與被上訴人回裝或原廠圖樣及設計資料手冊無涉，被上訴人並無違反系爭工作說明書第4.27條之規定。上訴人對此部分鑑定結果亦無意見。又上訴人早於投標之時即明知原廠Data Book 僅屬供一般操作維修之手冊，業經黃世超證述明確，上訴人之工地負責人陳廷輝或總經理黃世超亦均已看過Data Book，知悉該資料是供操作及維修之用，而無設計圖面；又依工作說明書規定：如機組本身或主軸承座整修有超過於評估範圍，需監造與施作廠商共同討論施作方式等（見原審審建卷第49頁），依此觀之，整修工程由上訴人負責設計，如超過評估範圍，上訴人應與監造討論施作方式，且依系爭契約第8條約定，所需履約標的材料由上訴人自備，上訴人並得依系爭契約第16條約定變更追加工項，俾達成整修曲軸箱軸承之系爭工作目的。惟上訴人並未依約選擇適當材質履約而設計及製作軸承等，致系爭軸承冒煙，已如前述，是依系爭契約及工作說明書之規定，此屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人並無未盡定作人協力義務之情，亦無不當阻止付款條件成就之行為，即無民法第101 條第1 項之適用或類推適用。是上訴人上開主張，要無足採。

  ㈢上訴人先依兩造間系爭契約法律關係及民法第505條規定，後依民法第246條、第247條第1項請求被上訴人給付如附表各編號所示金額合計28,950,089元，及法定遲延利息，是否有據？

　⒈被上訴人因系爭工程迄今未能完成試俥運轉，驗收合格，被上訴人已數次催告上訴人履行補正瑕疵，因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，迄未履行應盡契約義務，情節重大，故被上訴人爰依契約第17條㈠6 之規定，自文到日起終止兩造間之系爭契約關係，及依系爭契約第11條㈣4 規定，不發還上訴人繳納之履約保證金132萬元，自屬有據。上訴人依系爭契約及工作說明書之規定，請求如附表所示之①至⑤款項金額計25,943,029元，及系爭契約第11條㈡2 約定，請求返還附表所示之⑧之履約保證金132 萬元，要屬無據。

　⒉上訴人另主張：104年6月16日被上訴人追加工作即「系爭壓縮機現場整修工作」（第1次追加），追加工作內容為第二軸承座整修工作，經議價後以96萬元決標，上訴人並已完成上開工作，於000年0月間交付予被上訴人，被上訴人自應給付工程款予上訴人云云。惟上開追加部分，同經兩造會同金屬工業中心時，已發現第2號主軸承座有裂痕，且於零負載空轉試俥時，此二主軸承座均出現裂痕而未合格驗收，有會勘照片可稽，已如前述，故上訴人依系爭契約及第1次追加契約，請求給付如附表所示之⑥之工程款，同未符合付款條件，所請亦屬無據。

　⒊上訴人又主張：案名為「大型往復壓縮機用備件一批」之案號「Q6I04B148」備品案，係另一獨立採購案，與系爭採購案案名及案號「MDE0000000」均不相同，且備品案之招標單及合約內容，並無工作說明書規定，不需依工作說明書第11.1條規定，經過100％負載試俥後運轉所規定之天數後無故障，始符合付款條件，又上訴人已交付全部備品，且於交貨時，經被上訴人驗收合格而收貨，被上訴人又未舉證證明交付之鋁合金軸承備品有與合約規定不符之處，則被上訴人逕行退回該備品而不願支付貨款727,060元，並無理由云云。惟被上訴人抗辯：其經上訴人同意退回項次2中鋁合金軸承2座，含稅金額72萬7,060元而辦理結案，此除有上訴人105年5月20日克字第105006號函文可稽外，並有上開契約之契約修正通知可證（見原審卷第58、59頁，採購項次2之原契約未稅總價3,514,286元與修正契約未稅總價2,821,848元之差價692,438元，加計5％營業稅後，即為727,060元）。因此，上開2座鋁合金軸承，業經兩造合意解除，上訴人不得請求備品之款項等語。而查，因上訴人承作之鋁合金軸承有前述問題，又備品軸承與系爭工作使用的軸承相同，是於系爭軸承損壞裂痕，被上訴人乃要求將備品鋁合金軸承二座要退回，因而發文給上訴人；上訴人既回覆同意退回，且請被上訴人就備品之其餘價金作結算，並接續在105年6月2日將備品原契約之修正契約給上訴人用印，上訴人亦已用印，被上訴人並已通知上訴人領回備品等情，基此，堪認被上訴人所辯兩造已合意就備品二座鋁合金軸承解除，應堪採信。上訴人請求此部分（即附表所示⑦）之貨款，自亦無理由。

六、綜上所述，上訴人依據系爭契約，請求被上訴人應給付如附表所示①至⑧項金額合計28,950,089元，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，又上訴人另依民法第246條、第247條規定提起追加之訴，亦無理由，應併予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　25　　日

                            工程法庭

                                審判長法  官  洪能超

                                      法  官  李珮妤

                                      法  官  楊淑珍

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其

未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師

提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　25　　日

                                      書記官　葉姿敏

附註：

民事訴訟法第466 條之1 ：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。