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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 109年度建上易字第11號 上　訴　人　李振銘（原名：李正平） 訴訟代理人　康皓智律師 複 代理 人　林湘絢律師 被 上訴 人　銓宇工程有限公司 法定代理人　蔡順吉 訴訟代理人　曾國華律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國109 年7 月 6 日臺灣高雄地方法院108 年度建字第91號第一審判決提起上訴 ，本院於110 年8 月10日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬捌仟柒佰壹拾肆元，及自民 國一百零八年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人 負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人居德營造股份有限公司（下稱居德公司 ）於民國105 年間承攬訴外人恒聚建設開發股份有限公司（ 下稱恒聚建設）坐○○○區○○段○○○ ○號集合住宅新建工 程（下稱岡山建案工程）後，將其中模板工程發包由被上訴 人承作，伊則於105 年向被上訴人承攬部分模板工程代工（ 下稱系爭工程），兩造並於105 年3 月21日簽訂工程合約書 （下稱系爭契約），約定上訴人承作系爭工程總工程款為新 臺幣（下同）9,385,316 元（每坪實作工程款3,800 元，總 坪數2,469.82坪，3,800 元×2,469.82＝9,385,316 元）。 嗣系爭工程已完工並驗收完畢，伊向被上訴人請領其中結構 工程尾款及保留款，被上訴人則以為達驗收合格而有修繕必 要，扣留總工程款1 成保留款938,531.6 元，加上其他扣款 40萬元，總計扣款1,338,531.6 元（於本院改主張總計扣款 1,247,246 元，見本院卷第121 、315 頁），僅退還伊工程 款116,864 元及逾期保留款5 萬元，合計166,864 元，暨退 還地下室部分工程款153,426 元及泥作工程12萬元（於本院 更正為同意被上訴人扣款153,426 元、12萬元，見本院卷第 98、315 頁），尚積欠伊工程款898,241.6 元（1,338,531. 6 元－166,864 元－153,426 元－120,000 元＝898,241.6 元）未為給付等情。爰依系爭契約之法律關係，聲明：㈠被 上訴人應給付上訴人898,241.6 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行（至於上訴人訴請原審共同被告蔡順吉連 帶給付部分，及原審請求逾89,8241 元部分﹝即0.6 元部分 ﹞，經原審判決駁回其請求後，未據其聲明不服已確定，不 在本院審理範圍，茲不贅述）。 二、被上訴人則以：上訴人向伊承攬系爭工程，經業主恒聚建設 於107 年6 月底驗收完成。嗣上訴人向伊請領剩餘尾款及保 留款計1,364,110 元（含結構工程尾款427,032 元、尚未請 領保留款937,078 元）與逾期保留款5 萬元時，伊就先前因 上訴人施工不善，遭恒聚建設驗收不合格，且已通知上訴人 修繕未果部分，聯絡各廠商進行修繕施作，而上訴人無法支 付修繕工資，均由伊以匯款或現金支付各廠商修繕費用，則 依系爭契約及上訴人另書立承攬權利拋棄書約定，即得自上 開請領之工程款中，扣款1,247,246 元，伊已於108 年1 月 30日退還所餘工程款116,864 元（1,364,110 元-1,247,246 元=116,864元）及逾期保留款5 萬元（合計166,864 元）， 上訴人已無工程款可請求。其次，伊前已告知上訴人各項扣 款，且交付上訴人之系爭工程付款分配比例表（下稱系爭付 款表）上備註說明，亦於第2 點至第5 點記載各扣款工項及 金額，而伊依約進行扣款後，已將所餘工程款116,864 元及 逾期保留款5 萬元給付上訴人，上訴人之請求無據等語置辯 。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請 暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給 付上訴人898,241 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠居德公司於105 年間向恒聚建設承攬岡山建案工程後，將其 中之模板工程發包由被上訴人承作，被上訴人為居德公司下 包，上訴人則於105 年向被上訴人承攬系爭工程，並均已完 工驗收完畢。 ㈡系爭工程總工程款為9,385,316 元。 ㈢上訴人施作系爭工程，已請領8,021,207 元，並於108 年1 月間向被上訴人請領所餘系爭工程之結構完成（保留）尾款 與保留款計1,364,110 元，及逾期保留款5 萬元，合計1,41 4,110 元（包含結構完成尾款427,032 元，尚未請領保留款 937,078 元，逾期保留款5 萬元）。 ㈣被上訴人認有可歸責於上訴人施作系爭工程之瑕疵，並抗辯 恒聚建設、居德公司及被上訴人催告上訴人修補未果或上訴 人未支付修復費用，由被上訴人代為修復或代為償還代修補 如下各項費用共計1,247,246 元。被上訴人於上訴人請領上 開1,364,110 元時，予以結算如系爭付款表上所載，並對上 訴人為如下扣款：⒈建設公司代僱工工資253,246 元。⒉內 外部泥作補貼工資12萬元、⒊地下室泥作工資584,000 元。 ⒋油漆工資142,500 元、⒌內部打石工資147,500 元。結算 金額為116,864 元後，給付上訴人共166,864 元（含退還逾 期保留款5 萬元予上訴人）結案。 ㈤上訴人向被上訴人請領上開結構完成款及保留款1,364,110 元時，經被上訴人扣除上開㈣之各項代修復、代償還等費用 後，上訴人自被上訴人收訖166,864 元。惟上訴人僅同意被 上訴人就⒉泥作工程扣款12萬元，至其餘瑕疵施作修補項目 費用，僅同意扣款153,426 元。 ㈥系爭工程應施作地下室共三層樓，地下每層樓地板面積為72 6.77坪，上訴人施工坪數為278.61坪，約佔地下室總坪數38 .35%。如被上訴人進行地下室扣款，即按系爭工程佔岡山建 案工程中模板工程之比例折算。上訴人同意被上訴人就地下 室瑕疵修補費用，得按5 分之2 比例進行扣款。 五、兩造爭執事項為：㈠上訴人施作系爭工程有無瑕疵？㈡上開 施作瑕疵範圍及修補費用為何？被上訴人於保留款中，扣除 因上訴人施工瑕疵而僱工修補支出之費用及償還代修補費用 ，是否有據？㈢上訴人得否領回工程款？數額為何？茲分述 如下： ㈠上訴人施作系爭工程有無瑕疵？ 上訴人於105 年向被上訴人承攬系爭工程，並已完工及驗收 完畢，嗣上訴人向被上訴人請領退還結構完成尾款與保留款 計1,364,110 元及逾期保留款5 萬元時，被上訴人則以上訴 人施作系爭工程有瑕疵，經恒聚建設驗收未合格，且通知修 繕未果後，恒聚建設、被上訴人即代僱工或聯絡廠商進行修 繕，並予扣款1,247,246 元等語置辯，且提出系爭付款表為 證，而上訴人固不爭執被上訴人有抗辯扣款之事實，惟主張 施作系爭工程並無瑕疵，且被上訴人亦未曾通知修繕瑕疵云 云。查，依上訴人於原審及本院自承：伊承攬系爭工程，有 瑕疵部分是地上層部分；伊同意被上訴人就系爭付款表第2 點之（地上）內外部泥作工程之補貼工資12萬元進行扣款等 語（見原審卷第31頁、本院卷第11頁），足見上訴人自認其 施作地上模板工程時，確有瑕疵，且同意支付被上訴人已代 付之瑕疵修補工資。其次，依上訴人於原審陳稱：伊看當時 地下室已經油漆完，只是有一些地方要修補，修補費用沒有 這麼高；伊經恒聚建設陳協理告知3 棟點工扣款38萬餘元， 對被上訴人扣款383,566 元，其中5 分之2 即153,642 元為 伊應負責部分，同意可扣款153,642 元等情（見原審卷第38 、32頁、本院卷第98、99、193 頁），並提出恒聚建設對被 上訴人進行扣款383,566 元之單據明細為證（見原審卷第10 9 至114 頁）。參以上訴人提出其不爭執真正之上開扣款單 據明細，其上除記載地上整理費用外，並包括地下室B1F 之 複壁牆截水溝打石、樑側及樑底清水模凹凸不均勻油漆修補 ，模板物料清運後地坪清潔、B2F 之樑陽角修補、B3-B2 樑 下倒角修補等修復事宜，足見上訴人當時施作之地下室模板 工程亦有瑕疵；佐以上訴人陳稱伊施作之模板工程如有瑕疵 ，則會有被上訴人所稱需要打掉重做，且涉及泥作、油漆、 打石等語（見本院卷第334 頁）相互以觀，堪認因上訴人施 作地下室之模板工程有瑕疵，始需進行泥作、油漆、打石等 修補工程。又依上訴人於本院陳稱：參酌證人鄭文功（時任 恒聚建設工務所所長）證述：「有通知原告（即上訴人）把 樑底抹平，才有後續協調支出相關金額」，可知伊並無經通 知瑕疵而不修繕之情形，且從恒聚建設幫忙協調（地上）內 外部泥作瑕疵修補費用，暨告知伊修補費用為12萬元且經伊 同意扣款等語（見本院卷第336 、309 、335 頁）相互觀之 ，堪認上訴人確實知悉當時施作之系爭工程地上層施作模板 有瑕疵外，地下室之模板工程亦有瑕疵，且須打掉重做，並 應支付泥作、油漆、打石等相關工項修補費用。再者，恒聚 建設既通知上訴人進行修繕，衡情，亦可認應已通知模板承 包商即被上訴人，以便可與上訴人一同進行修繕，故被上訴 人因而要求上訴人儘速修繕，及修繕費用將自保留款扣款， 即屬情理內之判斷，堪予認定。此參諸上訴人透過恒聚建設 協調而同意被上訴人就支付地上內外泥作修復費用12萬元扣 款亦明。至於其餘修繕事宜在被上訴人委請廠商代為修復或 償還代修補之費用（詳下述）後，未見上訴人參與修繕事宜 及支付費用，僅於本院表示同意分攤恒聚建設對被上訴人扣 款之5 分之2 即153,642 元，更可見上訴人知悉其施作有瑕 疵且同意被上訴人扣款。故上訴人主張其施作工程無瑕疵， 或稱其施作地下室並無瑕疵，且未收受瑕疵修補之通知云云 ，核與其所述及卷證資料未符，尚難採信。 ㈡上開施作瑕疵範圍及修補費用為何？被上訴人於保留款中， 扣除因上訴人施工瑕疵而僱工修補支出之費用及償還代修補 費用，是否有據？ 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 、2 項分別定有明文。其次，系爭契約為承攬契約，甲方（即被 上訴人）為定作人，乙方（即上訴人）為承攬人，乙方須盡 民法承攬篇內承攬人應盡義務，並負民法第189 條所定承攬 人之法定責任。具保結人（指上訴人）茲在本公司（指被上 訴人）承包之工程保證遵守下列規約：…㈤施工期間若發現 工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻更換，倘 無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工， 其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用。具結人並保證 如有違背上開規約時，無論何時被發現，均須負法律責任， 並將應領款項歸由本公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權責 ，特具保結等語。為系爭契約第28條及第30條所約定。 2.查，兩造於105 年3 月21日簽定系爭契約，契約上記載具保 結書人為上訴人，而依系爭契約第30條約定，如上訴人施工 無法達到標準，可由被上訴人另覓包商施工，且一成保留款 （上訴人自承依系爭契約可扣一成保留款為938,532 元，元 以下四捨五入，見本院卷第143 頁），上訴人同意無條件放 棄而供作補修之用乙節，為兩造不爭執（見本院卷第307 頁 ）。其次，參酌上訴人因施作系爭工程有瑕疵，且不否認經 恒聚建設通知修繕，及恒聚建設協調被上訴人為其支付內外 泥作瑕疵修補費用進行扣款事宜，復無法證明鄭文功及其餘 證人證述就模板工程瑕疵所進行修繕及費用（詳下3 所述） ，係由上訴人所為，則被上訴人抗辯依系爭契約第30條，及 上訴人簽立與保結條款內容相當之「承攬權利拋棄書」約定 （見原審審訴卷第23頁），得就上訴人施工不善或瑕疵，另 覓包商施工，並以瑕疵修補費就一成保留款予以扣款等語， 自屬有據。從而，上訴人辯稱恒聚建設或被上訴人並未通知 伊修繕瑕疵，既與其於本院所述未盡一致，亦難採信。 ⒊其次，被上訴人固辯稱：系爭工程具有可歸責於上訴人之瑕 疵，恒聚建設、居德公司經催告上訴人修補而未修補，其償 還代修補費用，如系爭付款表所示，得就瑕疵修補費用計1, 247,246 元抗辯扣款等語（見原審審建卷第57頁），惟上訴 人僅不爭執系爭付款表上第2 點之內外泥作工資12萬元，至 對於第3 至第5 點之其餘瑕疵施作修補項目費用，則僅同意 依其提出恒聚建設人員所交付該公司對被上訴人扣款383,56 6 元單據明細，依比例扣款153,426 元（見本院卷第98、19 3 、315 頁）云云。本院審酌鄭文功於原審證述：兩造之前 施作恒聚建設之模板工程，當初地下室灌漿時，要做清水模 ，不需要再做粉刷，恒聚建設要求整個平的，但施工時發現 先前施作時，係把鋼筋細條繫上，再鋪夾板，造成底部不平 ，後來拆模，果然發現有波浪形狀，即要求上訴人將樑底抹 平。剛開始想用批土補起來加上油漆解決瑕疵，但試做幾次 後，發現無法處理，才叫泥作在樑的兩邊先黏塑膠條，這樣 底部可以做平，所以要求他們協調泥作，補完油漆後再批土 ，經過試作發現該方式可以，即要求泥作去現場施工。這是 模板缺失，有要求模板廠商（即被上訴人）去協調泥作和油 漆廠商，直接由被上訴人支付泥作或油漆廠商之工資，模板 完成好後，再交給恒聚建設，系爭付款表左下方寫建設公司 派僱工工資，是恒聚建設有代僱工人，因此扣款，但恒聚建 設不介入地下室泥作、油漆工資金額等語（見原審卷第102- 103 頁），核證人所述有關模板工程施作瑕疵之修補情形， 與卷附工程修繕前、後照片（見原審卷第59至85頁）所示情 形及系爭付款表備註說明第3 點至5 點工項大致相符，參以 上訴人對鄭文功之證述亦表示無意見（見原審卷第103 頁） ，堪信鄭文功之證述屬實；另參酌上訴人對被上訴人於原審 提出系爭付款表及恒聚建設代僱工對被上訴人扣款446,491 元之明細（見原審卷第57頁），於原審陳稱：系爭付款表上 保留款和結構完成款是按照每個樓層完工的比例付款，劃掉 部分是已付款，未劃掉部分是結構完成款和保留款，加總為 1,364,110 元，對恒聚建設有請工人將伊之瑕疵修補，支出 金額25萬3 千多元沒有意見等語（見原審卷第36頁）相互以 觀，堪認上訴人就各次請款，經被上訴人以如系爭付款表所 載各次給付甚明，且上訴人得以辨別每期結構完成款均是依 比例給付，衡情，亦當理解各項扣款之意，則上訴人於原審 詢問其有關恒聚建設代僱工25萬3 千多元時，表示沒有意見 ，堪認其已明瞭該扣款之意，故上訴人於本院陳稱其不知原 審詢問之意云云，尚難採信；此外，參以上訴人因施工不善 ，經通知修復而未修復，致由恒聚建設代僱工修復乙節，業 據鄭文功證述在卷，故被上訴人抗辯其為支付恒聚建設代僱 工費用，得依系爭付款表備註說明欄之第2 點載明代僱工費 用253,246 元，由上訴人之保留款中扣款，應屬有據。末者 ，參酌上訴人就被上訴人於系爭付款表備註說明第3 點扣除 內外部泥作補貼工資12萬元，並不爭執，則被上訴人抗辯此 部分扣款，亦屬有據。 ⒋又上訴人固主張就系爭付款表上備註說明第3 至第5 點之其 餘瑕疵施作修補項目費用，僅同意依其於原審提出恒聚建設 扣款383,566 元之單據明細，按比例扣款153,426 元（見本 院卷第98、193 、315 頁）云云。惟本院審酌上訴人施作系 爭工程時，包括地上層及地下室均有瑕疵，如前所述；暨上 訴人前述及鄭文功之證述，上訴人施作地下室模板工程之瑕 疵，需進行泥作、油漆、打石等工程修補，係由被上訴人與 泥作、油漆廠商協調施作並支付費用，恒聚建設並不介入等 情，亦如上述，足見實際支付其餘瑕疵施作修補項目費用者 ，並非恒聚建設，則上訴人僅以恒聚建設有代僱工而對被上 訴人扣款38萬餘元部分，執以主張應依此比例計算地下室其 餘瑕疵修補費用扣款153,426 元云云，即屬無據。再者，依 證人即恒聚建設副所長吳業正證述：被上訴人施作有瑕疵， 由被上訴人請恒聚建設代僱工人來施作。扣款所示「油漆」 ，是泥作粉光完後，老闆認為做的不完美，打掉再粉光一次 ，再上一次漆，恒聚建設並不管下包（指被上訴人）對下下 包（指上訴人）扣款之事，代僱工前有通知被上訴人。模板 工程部分恒聚建設不會幫忙找代僱工，其餘如油漆、泥作廠 商可以幫忙找，找到廠商後，大工程由廠商去跟模板廠商（ 即兩造）協調，小工程則由恒聚建設代僱工施作後，再扣被 上訴人款項（見本院卷第173-179 頁）等詞；證人黃裕郎證 述：伊承攬恒聚建設岡山建案之油漆工程，恒聚建設如需伊 派工施作，伊就會派工去做。原則上發票開給恒聚建設，惟 如果是合約工程範圍外增加的工程，則依恒聚建設指示開立 發票給其他公司，只要恒聚建設叫伊施作，就幫忙點工施作 等語（見本院卷第181-185 頁）；證人宋華國證述：伊承作 恒聚建設岡山建案工程之泥作工程，卷內所示修繕前、修繕 中及修繕完成之照片是用清水模施作。恒聚建設不要如此施 作，並列入瑕疵缺失，被上訴人要求伊出借工人去施作修繕 工作，恒聚建設找伊幫忙配合板模廠商施作做修繕工作，工 人費用是被上訴人法定代理人支付，現場指導的人是恒聚建 設主管鄭文功、吳業正等人。伊配合模板廠商施作修繕期間 很久，範圍是整個地下室橫樑柱，費用確切數字忘記了，但 工人1 天工資約2,100 或2,200 元，另還有塑膠壓條費用。 1 天會約有7 、8 個工人一起施作，1 天至少1 、2 萬元以 上，時間大概兩個月。鄭文功找伊，才會去幫忙點工修繕等 語（見本院卷第215-219 頁）；證人蘇沛霖證述：伊施作恒 聚建設在岡山建案，經被上訴人通知過去打石，以點工方式 計價。伊跟黃裕郎都是負責點工的，被上訴人通知伊去修補 的是地下室瑕疵，伊都向被上訴人請款，15天算1 次，費用 由被上訴人給付。打石時間約3 、4 個月，不是密集打石， 是有隔一陣子再打石。因為是收尾，泥作沒有辦法處理時， 就由伊等進行打石等語（見本院卷第187-191 頁）。其中證 人一致證述因黃裕郎、宋華國、蘇沛霖配合恒聚建設施作岡 山建案之油漆、泥作及打石工程，而上開證人與兩造均無宿 怨前隙，衡情應無甘冒偽證風險，設詞故為不利於上訴人證 述之必要，是其等之證言應屬可信。據此可認上開證人均依 恒聚建設或居德公司或被上訴人請求，協助參與模板瑕疵修 補工程。此外，參酌證人宋華國及蘇沛霖之證述，可見各工 項工人每日工資約2,100 或2,200 元，泥作工人1 天約7 、 8 個一起施作，1 天至少1 、2 萬元以上，及泥作、打石修 補期間非短，合計達2 、3 個月，依此計算工人之工資非微 ，顯見被上訴人於系爭付款表備註說明第3 至第5 點扣除地 下室泥作、油漆及內外部打石工資，尚非全然無據。然因時 日已久，被上訴人因此無法提出當時實際各支付油漆、泥作 及打石廠商之單據，尚可採信。審酌系爭契約第30條約定， 於上訴人施作無法達到施工標準及要求時，上訴人同意將一 成保留款938,532 元，無條件放棄充作補修之用，並未約定 含結構工程尾款保留款一併充作補修之用。則上訴人因施作 系爭工程而遭恒聚建設於驗收時認定有瑕疵，被上訴人除得 依約將該一成保留款充作補修之用外，倘被上訴人可提出單 據以證明其修補瑕疵費用高過該一成保留款金額，雖非不得 據此檢具相關支出單據以為扣款之依據，惟被上訴人若無法 提出其實際支付瑕疵修繕費用確逾一成保留款，自不得僅憑 其製作之系爭付款表備註說明第3 至第5 點所列支出費用抗 辯扣款。本件被上訴人雖抗辯第1 點代僱工費用253,246 元 、第2 點內外部泥作工資12萬元，及第3 點至第5 點之油漆 、泥作與打石廠商之修繕費用，然因無實據以證明支付金額 逾一成保留款938,532 元，則依系爭契約約定，被上訴人抗 辯以一成保留款金額，作為因上訴人施工瑕疵僱工修補支出 之費用償還代修補費用所為扣款，尚屬有據。至逾此金額之 扣款，則難認有據。 ㈢上訴人得否領回工程款？數額為何？ 上訴人就系爭工程既有可歸責之瑕疵，且經被上訴人通知上 訴人修補而未修補或支付修補瑕疵費用，致由被上訴人代為 支出修補瑕疵必要費用，則被上訴人於上訴人向其請領工程 尾款及保留款1,364,110 元與逾期保留款5 萬元時，僅得抗 辯扣款938,532 元，至其餘工程款部分，即應返還上訴人。 而被上訴人僅於108 年1 月30日，退還工程款116,864 元及 逾期保留款5 萬元（合計166,864 元），則上訴人主張被上 訴人不當扣款，其得依系爭契約法律關係，請求被上訴人給 付工程款308,714 元（1,364,110 元-938,532元-116,864元 ），即屬有據，至逾此部分之請求，則屬無據。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人給付 308,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年10月15日（ 見原審審建卷第49頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求為無理由， 應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚 有未當，上訴人求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決並駁回假執行之聲請，並無不合，上訴人上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。兩 造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰 不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 工程法庭 審判長法 官 李昭彥 法 官 郭慧珊 法 官 楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 書記官 李宜錚