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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　109年度建再字第1號 再審原告　　郭廣嶸即盈泰土木包工業 訴訟代理人　蔡文玲律師 再審被告　　高揮營造工程有限公司 法定代理人　林姿杏 訴訟代理人　黃順天律師 上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國107 年11月 28日本院107 年度建上字第15號確定判決提起再審，本院於109 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審意旨略以：本院107 年度建上字第15號確定判決（下稱 原確定判決）雖認再審原告向再審被告所承攬施作之電力桿 基礎- 土木工程（下稱系爭電力桿工程）與共同管道、人孔 、電纜槽土木工程及PVC 管埋設工程（下稱系爭管道工程， 與電力桿工程合稱系爭工程），因有施工能力不足致遲延且 品質低劣，無法配合工地施工等可歸責事由，已經再審被告 合法終止，依兩造所定工程合約書（下稱系爭契約）約定應 賠償再審被告新臺幣（下同）446 萬0,337 元，惟原確定判 決顯有下列再審事由： ㈠適用法規顯有錯誤部分： 再審被告就系爭管道工程中之模板組立F2級、F3級另行發包 予訴外人金順利鋼鐵有限公司（下稱金順利公司）施作後， 其實際支出之費用分別為每平方公尺120 元、360 元，惟原 確定判決未先命再審被告就其實際支付之相關款項及金額等 事實負舉證責任，即逕以台灣省土木技師公會（下稱土木技 師公會）鑑定報告及民國107 年8 月13日107 省土技字第高 388 號函（下稱系爭回函）所認定之合理單價每平方公尺40 0 元為標準而核算損害，且土木技師公會已鑑定表示兩造皆 有責任對另行發包金額之差額損失負責，原確定判決卻以再 審原告就再審被告與有過失未為舉證而不採，顯有消極不適 用民事訴訟法第222 條證據、論理及經驗法則之違法。另再 審被告於終止系爭契約前即將系爭管道工程中之人孔部分發 包予金順利公司施作，再審原證3 、5 至7 工程估驗單所列 工程項目應不在所受損害範圍內，原確定判決未予扣除，有 漏未適用民法第98條、216 條規定之適用法規顯有錯誤。 ㈡發現未經斟酌證物部分： 再審原證2 、3 之工程估驗單係再審原告所發現未經斟酌之 證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，自得為民事訴訟法第 49 6條第1 項第13款規定之再審事由。 ㈢爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款規定提起本 件再審之訴，聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，再審被告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、再審被告則以：再審原告以原確定判決適用法規顯有錯誤之 再審理由部分，俱為其上訴第三審之理由，依民事訴訟法第 496 條第1 項但書規定已不得主張，且凡此均僅為漏未斟酌 證據或認定事實錯誤，亦非適用法規顯有錯誤之範疇。又再 審原證2 、3 之工程估驗單早為再審原告於前訴訟程序審理 時所收受而得使用，自無發現未經斟酌證物可言，再審原告 提起本件再審之訴，顯屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明： 再審之訴駁回。 三、本院之論斷： ㈠按再審之訴，雖非不得追加其原因事實，惟如可據以獨立提 起另一再審之訴者，則仍須受民訴法第500 條第1 、2 項規 定不變期間之限制。查再審原告於108 年12月13日收受最高 法院駁回上訴裁定後，於109 年1 月9 日以原確定判決有民 事訴訟法496 條第1 項第1 款（即上開一、㈠之消極不適用 民事訴訟法第222 條部分，下稱系爭原事由）、第13款（即 上開一、㈡部分）之再審事由為由提起本件再審之訴，有送 達回證暨再審狀可稽（見原確定判決最高法院卷第179 及本 院卷第7 至12頁）。惟其遲至同年1 月16日始提出再審補充 理由狀，追加主張原確定判決另有未扣除再審原證3 、5 至 7 工程估驗單所列項目之同條第1 項第1 款之再審事由（下 稱系爭追加事由，本院卷第76至77頁）。然系爭追加事由與 其起訴主張之系爭原事由部分為不同之原因事實，並非原再 審之訴之補充，係可據以獨立提起另一再審之訴，揆諸上開 說明，自仍應受30日之不變期間限制。再審原告遲至109 年 1 月16日始追加此之主張，顯已逾30日之不變期間，此部分 再審之訴，即非合法，應予駁回。 ㈡按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官（會議）之解釋顯有違反，或消極的 不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、 理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、 認定事實錯誤等情形在內，且上開規定須以確定判決所確定 之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限 。經查： ⒈再審原告固以原確定判決未命再審被告先就模板組立F2級、 F3級實付金額負舉證責任，即逕以土木技師公會鑑定報告認 定之合理價格為損害核算標準，已違背舉證責任法則云云。 惟再審被告原係以另行發包及自辦施工所支出之工程費用共 新台幣（下同）1,835 萬2,684 元，扣除依契約單價計算再 審原告未依約施作完成數量之金額共873 萬2,401 元後所增 加之支出計962 萬0,283 元為其損害數額而請求賠償，並已 提出糸爭工程合約書、估驗單、金順利公司工程合約書、標 單、施工明細表為證，而原確定判決則係依土木技師公會鑑 定以再審原告承攬施作之工程項目與再審被告另行發包予金 順利公司施作之項目非同，且其內容數量因受再審被告現場 人員指揮實做而無法互為比對與計算，故無法進行相同工項 所佔工程款金額之計算，或依雙方估驗單進行比對，而不採 再審被告之主張，此觀原確定判決第2 至3 頁之主張事實及 理由七、㈢、⒊段即明（本院卷第25至26頁、第33至35）。 足見再審被告於其損害之主張已先為舉證，僅為原確定判決 所不採而已，原確定判決於此自無違於舉證責任法則，再審 原告主張並無理由。 ⒉再審原告復以原確定判決未依再審被告實際付予金順利公司 模板組立F2級、F3級之費用，逕以高額之土木技師公會鑑定 報告及系爭回函所認定合理單價為計算標準核算損害，已背 於證據法則云云。惟再審原告於前訴訟程序並未執再審被告 於審理中所提出之再審原證2 、3 工程估驗單，抗辯再審被 告實際付予金順利公司之模板組立F2級、F3級費用為每平方 公尺120 元、360 元，此觀原確定判決答辯事項、理由七、 ㈢、⒌段，暨再審原告主張該工程估驗單為其發現之新證物 即明。又原確定判決於不採再審被告上開增加支出計算方式 之主張後，始依兩造合意送請土木技師公會就再審被告另行 發包時之「合理價格」所為鑑定結果，據以計算再審被告所 增加支出之費用（原確定判決理由七、㈢、⒋段及附表二， 本院卷第35頁、第50頁）。而核該鑑定意見對此應證事項為 有相當之證明力，原確定判決於此自已依證據認事用法，並 無違於證據法則。再者，實際施工會因業主之要求、工地施 工環境、施工廠商之能力與廠商壓低標價競爭行為等因素， 造成施工單價與投標單價產生較大差異，且若因前施工廠商 停止合約致須另行發包，後續接手廠商通常會思考介面處理 費用與其合理利潤，致施工單價較一般市價為高（見系爭回 函，前審本院卷㈤第271 至272 頁），故原確定判決採鑑定 意見所認高於原合約單價之合理價格為計算基礎，亦無背於 經驗法則，且屬證據取捨之職權行使。況再審原證2 、3 工 程估驗單所示價格縱為真實，原確定判決於再審原告未據為 抗辯之情下漏未斟酌，依上開說明，亦非適用法規顯有錯誤 之範疇，再審原告據為再審理由，亦為無據。 ⒊再審原告又以原確定判決未依土木技師公會鑑定意見，認其 就再審被告與有過失未為舉證，未予減輕或免除賠償金額， 亦違證據法則云云。惟原確定判決就再審原告所為再審被告 有要求其偷工減料施作與遲延、短付工程款及材料款等過失 之抗辯，已詳述其駁回之理由（原確定判決理由六，本院卷 第28至31頁），此乃事實認定問題。而系爭回函雖認「兩造 就系爭工程皆有責任，應對另行發包金額之差額損失負責」 ，然其理由係謂「再審原告從101 年5 月31日訂約至101 年 12月25日撤出工地止之6 個月期間，施工進度從開始磨合與 可以進行施工，通常會耗去較高成本，若以其僅完成3.955% 工作去承擔後續發包金額之差額損失『明顯不公平』。開工 後再審被告是否提供正確之詳細圖說、合理之施工管理予再 審原告？再審被告亦未發文要求再審原告應立即配合進行施 工，可認6 個月期間這些工項皆不是影響工期之項目，故再 審被告以爭取工期，避免數額龐大之逾期違約金處罰作為損 失求償『似不合理』」等語（前審本院卷㈤第272 至273 頁 ），顯僅基於衡平而來，並非確認再審被告就增加之支出為 有過失，再審原告自不得據此免除舉證之責。從而原確定判 決以再審原告並未舉證再審被告有何過失，因而認系爭工程 僅係可歸責於再審原告之事由遭終止，再審被告無須就所受 損害負與有過失責任，自未違於證據法則，再審原告之主張 即無足採。 ㈢又按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發見未經 斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證 物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言 ，是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不 包括在內。再審原告固以再審原證2 、3 之工程估驗單係伊 現始知之新證物云云。惟再審原告已自陳再審原證2 、3 分 別係再審被告於前訴訟程序二審審理時之106 年6 月1 日、 3 月31日所提陳報狀、答辯狀所附附件（本院卷第9 頁） ，則上開證物既早於前訴訟程序即經再審被告提出而存在， 再審原告按其情狀，依一般社會之通念，在客觀上或依當時 情形，並無不能發現而加以利用之情形，其主張不知該證物 存在致未斟酌現始知之云云，並無可取。 四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款、第13款之再審事由，不足為採，其執此提起 本件再審之訴，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 11 日 工程法庭 審判長法 官 黃國川 法 官 李怡諄 法 官 黃宏欽 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 11 日 書記官 林佳蓉 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。