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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 110年度上字第70號 上　訴　人 兼被上訴人　均和資產管理股份有限公司 法定代理人　朱祐宗 訴訟代理人　尚宗平 　　　　　　陳怡穎 被上訴人　　黃秀鳳 上　訴　人　頂高豐國際股份有限公司 法定代理人　高國耆 訴訟代理人　呂康德律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109 年 12月8 日臺灣屏東地方法院109 年度訴字第36號第一審判決各自 提起上訴，本院於110 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）廢棄。 被上訴人均和資產管理股份有限公司在第一審對上訴人頂高豐國 際股份有限公司之訴駁回。 臺灣屏東地方法院一○八年度司執字第二四四二九號強制執行事 件，於民國一○八年十一月五日製作之分配表，其中被上訴人黃 秀鳳之分配額，應全部予以剔除。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由均和資產管理股份有限 公司負擔三分之二，黃秀鳳負擔二分之一。 事實及理由 一、上訴人均和資產管理股份有限公司（下稱：均和資產公司） 起訴主張：另造上訴人頂高豐國際股份有限公司（下稱：頂 高豐公司）、被上訴人黃秀鳳及原審共同被告李陳月珠分別 為李淑敏所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○ ○號、65之11 地號之土地及門牌號碼同市○○巷0000 00000000 0段000 地號、歸來段5 建號，下合稱該不動產）之抵押權 人（抵押權設定內容詳附表，下依序稱甲抵押權、乙抵押權 ），頂高豐公司前向屏東地方法院聲請拍賣抵押物即該不動 產，均和資產公司係輾轉受讓取得對李淑敏之債權，亦具狀 聲請併案執行。系爭執行事件就上該不動產拍賣得金額新臺 幣（下同）376 萬0010元，製作分配表結果，分別為頂高豐 公司次序4 受分配2000元、次序5 受分配1 萬9205元、次序 8 受分配238 萬4002元、次序11受分配0 元；黃秀鳳次序7 受分配9329元、次序9 受分配116 萬6074元；李陳月珠次序 10受分配0 元；均和資產公司次序12受分配0 元。惟分配表 所列頂高豐公司部分，因係貨款債權，依民法第127 條第8 款規定為2 年短期時效，已罹於時效而消滅，復未於5 年內 實行抵押權，甲抵押權即已消滅；分配表所列黃秀鳳、李陳 月珠部分，均因不能證明有債權存在，且即使存在，亦已罹 於時效。分配表所列前述有誤部分，影響均和資產公司對李 淑敏債權之受償金額，均應予剔除。爰代位李淑敏為時效抗 辯，依強制執行法第41條第1 項本文規定，提起分配表異議 之訴。聲明：㈠分配表次序4 、5 、8 、11頂高豐公司受分 配之2000元、1 萬9205元、238 萬4002元、0 元，應予剔除 。㈡分配表次序7 、9 黃秀鳳受分配之9,329 元、116 萬60 74元，應予剔除。㈢分配表次序10李陳月珠，應予剔除。 二、頂高豐公司、黃秀鳳之答辯： ㈠頂高豐公司以：其更名前為僑融股份有限公司（下稱僑融公 司），與李淑敏所生之債權債務關係，實係金錢消費借貸， 其請求權時效應為15年。如此加計5 年，拍賣時抵押權尚未 消滅。 ㈡黃秀鳳以：其對李淑敏確有金錢消費借貸債權，且沒有罹於 時效等語，資為抗辯。 三、原審判決：㈠該院108 年度司執字第24429 號強制執行事件 ，於108 年11月5 日製作之分配表，其中頂高豐公司、李陳 月珠部分之分配額，應予剔除。㈡均和資產公司其餘之訴駁 回。均和資產公司、頂高豐公司對原審判決不利於己部分不 服，均和資產公司上訴請求本院將分配表次序7 、9 被上訴 人黃秀鳳受分配之9,329 元、1,166,074 元，予以剔除，及 駁回頂高豐公司之上訴；頂高豐公司上訴請求本院將原審對 其不利部分之判決廢棄，駁回均和資產公司在第一審之訴。 被上訴人黃秀鳳則請求駁回均和資產公司之上訴（按：原審 共同被告李陳月珠部分未上訴，不在本院審理範圍）。 四、兩造不爭執事項： ㈠李淑敏之被繼承人張素以上該不動產為頂高豐公司（更名前 依序為僑融股份有限公司、融寶股份有限公司）設定甲抵押 權；張素另以系爭不動產為黃秀鳳設定乙抵押權。 ㈡李淑敏之債權人頂高豐公司，向原審法院聲請強制執行系爭 不動產，經法院以108 司執字第24429 號事件執行。均和資 產公司亦以同法院102 年度司執字第35430 號債權憑證為執 行名義，聲請強制執行（108 年度司執字第42515 號），與 系爭事件合併執行。 ㈢系爭執行程序於108 年11月5 日做成分配表，訂於108 年12 月2 日實行分配，均和資產公司於分配期日前之108 年11月 22日具狀聲明異議，同年11月29日提起本件訴訟。 ㈣上該不動產於108 年9 月26日由訴外人以總價376 萬0010元 拍定，法院於108 年11月5 日製作分配表，頂高豐公司在分 配表受分配次序4 、5 、8 、11，受分配金額依序為2,000 元、1 萬9205元、238 萬4002元、0 元，黃秀鳳為次序7 、 9 ，受分配金額依序為9,329 元、116 萬6074元。 五、本院判斷 ㈠頂高豐公司就系爭執行事件之抵押債權，究係貨款債權，或 金錢消費借貸之債？ ⒈頂高豐公司主張其對債務人之上該債權是金錢消費借貸；均 和資產公司則稱渠等間應是木材買賣之貨款債權，並指頂高 豐公司對債務人之抵押債權是購買板料之貨款債權，乃係頂 高豐公司在原審自承之事實，不得因原審法院認定已罹時效 ，受敗訴判決，始而翻異其詞等語。按自認之撤銷，除別有 規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得 為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。在原審均和資 產公司主張頂高豐公司之系爭抵押債權，乃貨款債權，頂高 豐公司亦自認係貸款無訛；頂高豐公司嗣主張該債權實係金 錢消費借貸之欠款，並非貨款，核前後所述，其性質應屬自 認之撤銷，均和資產公司既不同意其撤銷，是以頂高豐公司 應證明該自認為貨款債權乙情與事實不符，始得撤銷該自認 。 ⒉頂高豐公司主張其與李淑敏所開設之誼展企業有限公司（以 下稱誼展公司；已於91年間廢止登記，見原審卷一第391 至 395 頁）自民國81年5 月開始就有金錢借貸之往來，為擔保 其債權，伊與債務人李淑敏、張素及訴外人林邱炳霞於民國 81年5 月28日就屏東市○○段○○○ ○號土地權利範圍518 分 之26、屏東市○○段○○○ ○○○○號土地權利範圍全部、以及 其上屏東市○○巷00○0 號（798 建號）及屏東市○○路○ 巷○○弄○ 號（870 建號）建物為伊設定最高限額新台幣（下 同）600 萬元之抵押權，擔保其等所生之貨款、票款等其他 債務（抵押權設定契約書及變更契約書見原審卷一第141 至 147 頁），誼展公司於83年2 月5 日向僑融公司（乃頂高豐 公司更名前之公司名稱）借貸一筆資金（約105 萬元），雙 方約定2 年償還，連本金加利息合計1,250,561 元，復於84 年1 月12日借貸約105 萬元，亦約定2 年償還，本利合計為 1,249,500 元。由於公司資金放貸違反公司法第15條之約定 ，故由僑融公司開立83年2 月5 日及84年1 月12日的統一發 票（原審卷一第149 、151 頁），誼展公司85年5 月間，因 財務吃緊，無力繼續支付，僑融公司乃邀債務人及其他關係 人進行結算，85年8 月30日由誼展公司、李淑敏、王寶員、 張素、葉春林共同簽發一紙面額1,863,100 元本票（同上卷 第153 頁），約定清償期為86年4 月15日，到期後未清償， 上訴人曾向台灣台北地方法院聲請本票裁定獲准確定（按： 裁定及確定證明書見原審卷一第75至79頁），因借款時間發 生在83及84年間，當時與聞之董事長姚亨利早已死亡，而經 手之經理早已離職，上訴人在倉庫中找到統一發票（同上卷 149 、151 頁）以為是買賣關係，故於原審答辯狀中以本件 為買賣價金債權說明。原審判決後，上訴人查證了解實為金 錢借貸，故更正事實之陳述，提出上該抵押權設定書、統一 發票、本票等件為證。經查，據曾擔任誼展公司負責人之證 人李淑敏證陳：誼展公司是做傢俱代工，是可能會叫OAK 版 料，但誼展公司沒有向僑融公司買過東西進貨，民國80幾年 有借款，約有借款400 萬，沒有簽立借據，我只知道有借貸 沒有貨款（原審卷二第150 、151 頁），證人即上該票據簽 發當時擔任誼展公司負責人王寶員結證陳稱：該紙85年8 月 30日之本票，是向僑融公司借錢所簽發，因我名下沒財產， 所以都是由我太太（指李淑敏）出面借錢，金額等詳情我不 太清楚，誼展公司與僑融公司間並無材料買賣，李淑敏出面 向僑融公司借錢，不是買賣，僑融公司放款給需用錢的人， 要借錢的人需拿不動產抵押，他們才會放款，實際上沒有木 材等買賣，開立發票應是僑融公司的放款程序，張素是李淑 敏之養母，當時張素仍在世，我於91年間與李淑敏離婚後， 張素才過世（本院卷一第496 至499 頁）。衡之李淑敏係於 84年間與王寶員結婚，91年間即離婚而不同住，迄今已將近 20年，李淑敏乃本件強制執行事件之抵押債務人，其應原審 訊問係因被上訴人黃秀鳳之聲請，並非頂高豐公司之聲請， 且係因原審法院多次通知不著李淑敏後，主動查知其在監而 提解訊問，自無與頂高豐公司有勾串、附和之情。從李淑敏 等2 人所證，可證明誼展公司有需款曾於80幾年有由李淑敏 向僑融公司借款，而非公司間買賣之貨款。李淑敏及王寶員 均曾擔任誼展公司負責人，李淑敏且提供不動產供僑融公司 設定抵押權兼為債務人，李淑敏2 人並無偽證之動機及必要 ，是而證人所證上該債權是金錢消費借貸，不是貨款，足可 採信。又該借貸往來之時間，距今超過25年，而公司經辦人 員亦會更迭，頂高豐公司被訴之際，衡情難認得悉全貌，是 而頂高豐公司上訴更易其原審所述，難認於訴訟誠信有違， 頂高豐公司主張該抵押權是借款債權，可信真實，其於原審 誤認為貨款之債，既經證明與事實不符，則其撤銷該自認， 於法有據。至於均和資產公司指若係借款則本票上不會有10 0 元之尾數云云。然均和資產公司並非該借貸關係之當事人 ，行為人即債務人及頂高豐公司既皆陳稱為借款，而且既係 結算，則有百元款數，亦不為奇，均和資產公司執此為辯， 自非足取。 ㈡頂高豐公司於86年於間聲請本票裁定獲准，先後於89年、91 年聲請強制執行皆未獲償，為不爭之事實，頂高豐公司該金 錢消費借貸之請求權時效，消費借貸之請求權時效，自第2 次強制執行無效果日即91年7 月25日起算15年。按以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效 消滅完成後，5 年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅；最 高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該 債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍（民法第881 條之 15）。頂高豐公司系爭抵押債權時效雖於106 年7 月24日屆 至，然依法律規定，其於111 年7 月24日前，仍得實行其抵 押權，是而其於107 間以李淑敏為相對人聲請拍賣抵押物獲 准（屏東地方法院108 年1 月31日107 年度司拍字第243 號 裁定；原審卷一第67頁），於108 年聲請強制執行，自無罹 於除斥期間而不得就抵押物拍賣所得價金所分配之情。均和 資產公司提起本件訴訟，請求剔除頂高豐公司所受分配，不 應准許。 ㈢被上訴人黃秀鳳部分： ⒈均和資產公司主張黃秀鳳不能證明有債權存在，且縱使有債 權存在亦已罹於時效云云。黃秀鳳則稱其與債務人間有金錢 消費借貸關係存在，該抵押權所擔保之債權沒有約定清償日 期等語。經查，依卷附土地登記申請書、他項權利證明書記 載，於82年10月27日登記之系爭抵押，係最高限額抵押120 萬元，義務人兼債務人為張素、李淑敏2 人，債權清償日期 記載「依照各個契約約定」（原審卷一第185 至191 頁）， 就此黃秀鳳稱：借款時只簽本票及設定抵押，沒寫借據，雖 設定最高限額120 萬，但實際借貸金額是100 萬元，是由伊 母親黃余美農會帳戶匯款給伊阿姨余麗琴（改名余爵齡）， 余麗琴再交給債務人，本票由余麗琴保管，但86年間余麗琴 失蹤，經過23年雖已被宣告死亡，但一直沒找余麗琴，並據 其提出黃余美高雄縣湖內鄉農會存款存摺影本為證。上該存 摺影本顯示其內自83年4 月27日起，至85年4 月23日止，有 多筆與余麗琴之電匯金錢之記載（本院卷一第337 至371 頁 ），而證人即債務人李淑敏亦證陳：我是張素的繼承人，有 積欠黃秀鳳債務，是80幾年欠的，當時我跟余麗琴借（拿） 錢，把我的房子給黃秀鳳抵押，後來沒清償，房子是我與張 素共有的（原審卷二第151 、152 頁）。上情足認黃秀鳳主 張其對債務人之抵押債權係借款債權，可信真實，是而均和 資產公司若否認，即應負證明責任（反證）。均和資產公司 雖引另案法院判決意旨所謂抵押人主張債權未發生，而抵押 權人予以否認，應由抵押權人負舉證責任，主張抵押權人黃 秀鳳既主張有金錢消費借貸之抵押債權存在，即應由其就該 債權確實存在之事實，負舉證證明之責云云。惟查，均和資 產公司所舉上例，乃抵押債權人與抵押債務人彼此間之訴訟 ，與本件乃第3 人（均和資產公司）主張他抵押債權人與抵 押債務人間債權不存在之訴訟，二者類型並不相同，均和資 產公司並非所指該債權存否關係之當事人，舉證責任之分配 即非如其所云。本件之債務人及債權人皆稱彼此間確有該債 權存在，且未經清償，均和資產公司既指渠等雙方債權不存 在，復未能舉證以實其說，所為主張自屬無據，而不可採。 ⒉按未定清償期限之債權，依民法第315 條規定，債權人得隨 時請求清償，故其清償期於債之關係成立時，即行屆至。是 債權未定清償期之債權人請求債務人為清償，自債權成立時 即可行使，其消滅時效自債權成立時起算。據黃秀鳳陳述： 我透過我阿姨余麗琴於82年間將100 萬元借予張素，而設定 上開最高限額抵押擔保及簽發該本票擔保，本票交余麗琴保 管，但余麗琴失蹤不明，找不到該本票了。我們沒約定清償 的日期，有錢再還，還了就全把抵押權塗銷，借錢詳細日期 我忘記了，也忘了是否為開票日期（原審卷一第174 頁、卷 二第286 頁），黃秀鳳既陳明系爭抵押債權係82年所借貸， 徵之其所提出其母之上開存摺轉帳余麗琴之時間至多到85年 間，而余麗琴於86年間即失蹤迄今不明，是可以認定借貸之 時間至遲於85年12月31日以前，在此之後黃秀鳳既未曾為請 求等中斷時效之行為，則其請求返還借款請求權因15年間不 行使，至遲於100 年12月31日屆滿時效即為完成。上該抵押 債權之請求權時效完成後，黃秀鳳並未於五年間實行其抵押 權，依民法第880 條規定，其抵押權消滅，債務人自得拒絕 履行。而消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯權，乃權利 之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不 得由他債權人代位行使。他債權人代位行使抗辯權後，已生 抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再 拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形（最 高法院106 年度台上字第2057號判決參照）。均和資產公司 是108 年12月3 日提起本件訴訟，主張依民法第242 條以債 務人怠為時效抗辯而代位行使該拒絕給付抗辯權，黃秀鳳雖 稱債務人李淑敏於原審有到庭證述有向其借錢迄今未還，均 和公司不得違反債務人意思云云。惟李淑敏係以證人身分到 庭為上揭表示，至多僅係證明確有上開事實而已，與拋棄時 效利益或民法第129 條所指之承認有間；況均和資產公司起 訴在前，李淑敏於109 年9 月22日在原審為上開陳述在後， 依上揭說明，自無債務人再拋棄時效利益（或承認）而使債 權人依然可向債務人請求之情形，黃秀鳳執此抗辯，自非足 取。至於該最高限額抵押權存續期間欄位記載自82年10月21 日起，至92年10月20日止，上該存續期間係指最高限額抵押 權所擔保不特定債權之「債權存續期間」，即凡在存續期間 所發生之債權，皆為抵押權效力所及（按：民法96年修法後 ，該欄位已改為「擔保債權確定期日」），並非債權清償日 期之約定。是而均和資產公司主張黃秀鳳之抵押債權已時效 完成，黃秀鳳未於五年內行使抵押權，仍參與分配，影響其 對債務人債權之受償金額，其代位債務人為時效抗辯，請求 將分配表次序7 、9 黃秀鳳受分配之9,329 元、1,166,074 元剔除，應予准許。 六、綜上，均和資產公司提起本件分配表異議之訴，其對黃秀鳳 之訴部分，於法有據，應予准許；對頂高豐公司部分，則非 正當，不應准許。原審就上開不應准許部分為均和資產公司 勝訴之判決，就不應准許部分，駁回均和資產公司之訴，均 有未合。頂高豐公司、均和資產公司分別上訴請求廢棄原判 決，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第一、 二項所示。 據上論結，本件頂高豐公司、均和資產公司上訴均為有理由，依 民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 民事第二庭 審判長法官 黃國川 法 官 李怡諄 法 官 許明進 以上正本證明與原本無異。 均和資產公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提 出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出 上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理 。 其餘不得上訴。 中 華 民 國 110 年 8 月 27 日 書 記 官 戴志穎 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： ┌────┬─────────┬──────┬─────────────────────┐ │名稱 │土地坐落及建物建號│設定權利範圍│抵押權設定內容 │ ├────┼─────────┼──────┼─────────────────────┤ │甲抵押權│屏東市○○段65-5、│518分之26 │1、收件年期及字號：81年屏登字第020856號 │ │ │65-11地號 │ │2、登記日期：81年6月9日 │ │ │（重測前：屏東市歸│ │3、權利人：僑融股份有限公司 │ │ │來段467 地號） │ │4、權利價值：最高限額新臺幣600萬元 │ │ │ │ │5、債權範圍：全部 │ │ │屏東市○○段○ ○號│ │6、存續期間：自81年5月28日至91年5月27日 │ │ │（重測前：屏東市歸│ │7、清償日期：依照各個契約約定 │ │ │來段798 建號） │ │8、債務人：張素、李淑敏 │ │ │ │ │9、設定義務人：張素、李淑敏 │ ├────┼─────────┼──────┼─────────────────────┤ │乙抵押權│同上 │同上 │1、收件年期及字號：82年屏登字第035162號 │ │ │ │ │2、登記日期：82年10月27日 │ │ │ │ │3、權利人：黃秀鳳 │ │ │ │ │4、權利價值：最高限額新臺幣120萬元 │ │ │ │ │5、債權範圍：全部 │ │ │ │ │6、存續期間：自82年10月21日至92年10月20日 │ │ │ │ │7、清償日期：依照各個契約約定 │ │ │ │ │8、債務人：張素、李淑敏 │ │ │ │ │9、設定義務人：張素、李淑敏 │ └────┴─────────┴──────┴─────────────────────┘