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                                   110年度上易字第269號

上  訴  人  江紀玉蓮 

訴訟代理人  陳勁宇律師

被上訴人    莊鍾梅樹

            莊世青 

共      同

訴訟代理人  范仲良律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國110年9月3日臺灣高雄地方法院110年度訴字第419號第一審判決提起上訴，上訴人並為擴張之訴，本院於113年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：被上訴人莊鍾梅樹自民國106年4月起陸續向伊借款，未能償還，經兩造於109年5月21日會算後，莊鍾梅樹尚積欠伊之借款本金總計新臺幣（下同）1240萬元，且至109年4月底之利息207萬元，由被上訴人莊世青擔任連帶保證人，承諾自109年6月1日起，於每月5日、20日各支付5萬元予伊，並簽立借據乙紙（下稱借據）為憑。惟被上訴人迄今均未依借據按期清償上開債務。爰依消費借貸及連帶保證法律關係，聲明：被上訴人應連帶給付上訴人180萬元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，另70萬元自110年6 月21日起，其餘50萬元自110 年11月21日起；均至清償日止，按年息5%計算之利息。（按：上訴人於原審請求130萬元本息，在本院審理期間擴張請求為被上訴人連帶給付180萬元本息，係本於同一借據基礎事實所為訴之擴張，於法並無不合，應准許之）。

二、被上訴人則以：莊鍾梅樹前於108年4月19日至同年00月00日間簽發面額共計637萬2500元之14張本票（下稱系爭14張本票）持向上訴人借款，嗣上訴人執系爭14張本票向原審法院聲請本票裁定，經於109年5月1日以109年度司票字第2255號民事裁定准許（下稱系爭本票裁定）後，復持向原審法院聲請強制執行，經以109年度司執字第72400號（下稱系爭執行事件）執行拍賣莊鍾梅樹所有之不動產，並受償系爭本票裁定所載債權其中3萬4996元，未受清償部分為637萬4500元。此外，莊鍾梅樹並無積欠上訴人其他債務。簽立借據之緣由，乃上訴人以可撤回系爭執行事件為由，詐欺伊等簽署「加計擴大擔保金額」之借據，上載借款金額、利息，並非真正，莊鍾梅樹與上訴人間之實際借款，僅有系爭本票裁定債權。伊等已向上訴人撤銷被詐欺、錯誤為簽立借據之意思表示，上訴人不能依借據向伊等為請求。又上訴人未能就借據所載借款之合意及借款已交付為舉證等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為擴張之訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人130萬元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，另70萬元自110年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自110年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

　㈠莊鍾梅樹、莊世青分別以借款人、連帶保證人之名義，於109年5月21日簽署記載：「甲方（即莊鍾梅樹）於民國106年4月起陸續向乙方（即上訴人）借款，借款金額為壹仟貳佰肆拾萬元。截至民國109年4月底，尚未支付利息金額為0000000。特簽立此據。甲方（即莊鍾梅樹）願於民國109年6月1日起每月償還壹拾萬元（分別每月05日償還新臺幣伍萬元整，每月20日償還伍萬元整），直至上述借貸款項全部還清…借款人莊鍾梅樹…連帶保證人莊世青」等語之借據交付上訴人。

　㈡被上訴人已於109年9月底前接獲上訴人109年9月4日高雄西甲郵局1081號、1082號向被上訴人催討借據所載借款之存證信函。

　㈢上訴人前持莊鍾梅樹簽發之系爭14張本票，向原審法院聲請而於109年5月1日以系爭本票裁定准許。

　㈣上訴人前持系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，經系爭執行事件執行拍賣莊鍾梅樹所有之不動產後，上訴人除於000年00月間優先受償執行費等外，就系爭本票所載債權金額，已受償3萬4996元，未受清償即不足額部分為637萬4500元。

五、兩造之爭點：上訴人依消費借貸及連帶保證法律關係，請求被上訴人連帶給付180萬元，有無理由？

六、本院之判斷：

　㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」、「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」；「分別數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」。民法第272條第1項、第474條、第739條分別定有明文。金錢消費借貸契約為要物契約，當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據有疵累，亦應駁回原告之請求。

  ㈡被上訴人不爭執簽立借據（見不爭執事項㈠），惟否認借據係經兩造會算，以及積欠借據所載借款本金暨利息事實，並抗辯：鐘莊梅樹與上訴人間之借款債權債務關係，係以系爭本票裁定所載債權為準等語，再審酌上訴人主張：莊鍾梅樹向伊借款的方式有票據與現金，借據是就現金借款的部分為會算，票據借款則以系爭本票裁定為準，與借據無關等語（見原審卷第21頁），則上訴人主張莊鍾梅樹除系爭本票裁定以外另有積欠借據之借款，依前揭說明，自應由上訴人就莊鍾梅樹積欠如借據所載本金1240萬元借款並交付之事實負舉證責任。

　㈢莊鍾梅樹是否積欠如借據所載借款本金1240萬元？

　　上訴人主張：莊鍾梅樹因自106年4月起陸續向伊借款，未能償還，嗣經雙方於109年5月21日會算結果積欠如借據所載借款本金共計1240萬元，即如附表「借款金額」欄所示云云，為被上訴人否認。惟查：

　⒈附表編號1至9部分：

　  上訴人主張：伊分別以自己及女兒江佳霖如附表編號1至8「轉出銀行」欄之帳戶，陸續匯款至「轉入銀行」欄帳戶，借款即匯款日期、金額，均如附表所示，莊鍾梅樹並開立如附表編號1至8票據號碼欄所示之支票（下合稱系爭8張支票）為擔保，另加計附表編號9之借款，共1180萬元等語（見本院卷第245頁），固據提出帳戶存摺交易明細及匯款單據金額共計1172萬5000元為證（見本院卷第63至83頁、第121至135頁）。其中，就編號1至6部分，被上訴人抗辯：莊鍾梅樹曾與上訴人先前於106年12月底會算，結算至106年10月30日，就附表編號1至6借款860萬元，已扣除償還款項100萬元，借款金額剩餘760萬元，上訴人未予扣除100萬元卻仍納入借款本金，計算有誤等語（見本院卷第285頁），核與其提出上訴人製作之會算單，就附表編號1至6借款下方載有「7,600,000元」相符(見本院卷第181頁)，再佐以上訴人就上揭記載乙情不予爭執（見本院卷第191、206頁），雖主張係760萬元繕打錯誤云云，然未舉證以實其說；應認被上訴人上開抗辯，應屬有據。是以上訴人主張編號1至6借款為860萬元，為借據本金1240萬元範圍內云云，委無可採。至於附表編號9即20萬元借款，被上訴人抗辯：已於108年6月6日清償等語，業據提出匯款單為證（見本院卷第179頁），為上訴人所不爭執，惟109年5月21日之借據，卻將編號9之借款20萬元，列入借據借款本金1240萬元內計算，即屬無據。是以上訴人主張：於109年5月21日會算將編號9之借款20萬元，列入借據借款本金1240萬元內云云，顯無可採。

　⒉就附表編號10部分：

　　上訴人主張：莊鍾梅樹於借款後，屢屢積欠利息，導致伊資金調度困難，經伊多次催討，莊鍾梅樹於000年0月間，持其所開立面額60萬元之支票予伊，用以抵付其所積欠伊之利息，因屆期後遭退票，後雙方於系爭借據簽立時均同意將此60萬元列入借款本金計算云云（見本院卷第115頁），固據提出發票人為莊鍾梅樹、面額60萬元之支票乙紙暨退票理由單為證（見本院卷第85、144頁），被上訴人不爭執支票為其簽立及仍由上訴人持有中，然否認有同意將此列入莊鍾梅樹借款之本金，審酌上訴人並無匯款交付此部分款項予莊鍾梅樹，復未能提出借據金額會算單，所提出對話譯文（見下述）亦未能證明莊鍾梅樹同意將此60萬元支票列計為借款本金數額內，故上訴人主張此60萬元為借據之借款本金範圍內云云，委無可採。

　⒊上訴人又主張：於108年11月12日其與莊鍾梅樹及訴外人伊會計林孟璇對帳對話內容，從林孟璇稱「這邊1180萬這樣子」、「所以總共加起是1270萬然後2400元就是這邊」等語，可知莊鍾梅樹確積欠上訴人1240萬元云云（見本院卷第414頁），固據提出對話錄音光碟暨譯文為據（見本院卷第401至409頁）。然對話內容謂：「（林：指林孟璇）這邊1180萬」「（林）就是7月8號的時候有跟你對過一次你那時候有拿60萬支票給我們」「（莊：指莊鍾梅樹）：嗯」「（林）..可是最後這個60萬的支票就沒有兌現了，就是給那個郭彩連」「（莊）給她20（萬）啦」「（林）反正你,..最後借款總金額就是1180萬元的這一個」、：「（鍾）嗯嗯」（見本院卷第401至405頁），然對話中無從得知1180萬或1270萬金額係根據何資料，諸如票據抑或匯款明細計算出；至於60萬元支票，究為何筆借款之利息抑或借款本金，自對話難以得知，亦無從證明莊鍾梅樹同意列入借據借款本金，且上訴人主張對帳日期為108年11月12日，為借據簽立6個月之前，期間又有系爭本票（見審訴卷第54頁，按：本票發票日為108年11月12日52500元、50萬元各一張及同年月14日各50萬元2張）之簽發，自難以上訴人所舉上開對話內容逕認借據為借貸雙方所為會算之結果，無從證明莊鍾梅樹積欠借據所載借款本金1240萬元。

　⒋至於上訴人主張：莊鍾梅樹持系爭8張支票，每次於票據快屆期前，因無法如期兌現清償，故會向伊請託由其另行簽發支票或本票換回將屆期之支票，以便向銀行申請註銷或作廢，故系爭支票並無兌現，亦無實際清償云云，然查：系爭8張支票有作廢（編號1、4）或提回註銷退票（編號2至3、5至8）之情事，固有高雄銀行三多分行112年1月11日函文在卷可稽（見本院卷第219頁），然上訴人所舉證據未能證明莊鍾梅樹積欠如借據所載本金1240萬元，業經本院認定如前，再參酌上訴人於本院稱：借據借款本金其中1180萬元有匯款，附表編號1至9所示，並開立8張支票作為擔保等語（見本院卷第247頁），嗣翻異前詞稱：8張支票屆期前以系爭本票裁定之10張本票及支票換回等語（見本院卷第329、331頁），之後又改稱：系爭8張支票其中5張將屆期時，莊鍾梅樹另行以500萬元支票換回，屆期又以系爭本票其中8張共370萬元換回，另3張支票屆期另簽發面額900萬2400元支票換回等語（見本院卷第373頁），則上訴人於本院主張借據借款係包含系爭本票與否，以及換取票據過程之情節，於原審主張除系爭本票裁定另有借據之借款等情迥異，就莊鍾梅樹向上訴人借款之原因事實，上訴人前後主張即不一致，益證上訴人主張借據之簽立，係經其與莊鍾梅樹會算之結果，並確認積欠如借據所載之數額乙節，並無可採。

　⒌承上所述，上訴人主張之借款匯款時間均為系爭本票簽立之前，且上訴人並未舉證證明借據簽立係經其與莊鍾梅樹會算之結果，及確認莊鍾梅樹確積欠如借據所載本金1240萬元借款本金之事實，自難逕認借據所載借款本金金額、利息屬實，被上訴人抗辯：借據所載借款金額、利息，並非真正云云，應屬可採。　　

　㈣上訴人抗辯撤銷遭詐欺、錯誤為簽立借據意思表示，有無理由？

　　被上訴人抗辯：借據乃上訴人當初以可以撤回系爭執行事件，並以處理系爭本票債務為由，要求伊等2人簽署「加計擴大擔保金額」之字據，虛偽冒增現金借款1240萬元，而莊世青僅知莊鍾梅樹有以系爭本票向上訴人借款，為避免莊鍾梅樹所有之不動產遭查封，方就系爭本票債務簽立借據而為保證，則借據之簽立係屬詐欺、錯誤而得撤銷。故依民法第88、92條規定，將撤銷意思表示於110年5月14日送達上訴人，上訴人自不得依借據請求云云，並舉提出書狀並提出送達回執為證（見原審卷第25至29頁、第51頁）。按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，自意思表示後，經過一年而消滅。民法第88、92、93條分別定有明文。審酌上訴人並未舉證證明借據簽立係經與莊鍾梅樹會算之結果，及確認莊鍾梅樹確積欠如借據所載本金1240萬元借款本金，業經本院認定如前，及借據簽立時間係在系爭執行事件程序中等情以觀，堪認被上訴人上開借據簽立係遭上訴人詐欺所為等語之抗辯，應屬有據，系爭借據係109年5月21日書立距至被上訴人於110年5月14日對上訴人為撤銷意思表示乙節，係屬合法。

　㈤綜上，被上訴人既已合法撤銷簽立借據之意思表示，上訴人依借據消費借貸及連帶保證法律關係，主張被上訴人就借據屆期未還款180萬元，負連帶清償責任云云，應無可採。

七、綜上所述，上訴人主張消費借貸及連帶保證法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人180萬元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，另70萬元自110年6 月21日起，其餘50萬元自110 年11月21日起；均至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人擴張之訴（於本院擴張50萬元本息）部分，亦為無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                             民事第二庭 

                                審判長法  官  黃國川　　

                                      法  官  陳宛榆　　

                                      法  官  郭慧珊

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其

未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師

提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                                      書記官  馬蕙梅

附註：

民事訴訟法第466 條之1 ：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表