臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度建上字第3號
上 訴 人 洪鴻模
王森榮律師
上列
當事人間請求給付工程款事件，
上訴人對於中華民國109年10月30日臺灣屏東地方法院108年度建字第7號第一審判決提起上訴，本院於111年3月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為在其所經營墾丁國際卡丁樂園（下稱
系爭樂園，址設屏東縣○○鎮○○路○段000 號）之園區內開發跑道供作卡丁車賽車場使用，於民國107 年1 、2 月間委由被上訴人在該園區如附圖黃色螢光筆標示範圍之跑道（下稱系爭跑道）鋪設柏油路面（下稱系爭工程），雙方約定應鋪設之柏油厚度為5 公分，並
按每平方公尺新臺幣（下同）260 元（未稅），實作實算計價（下稱系爭
承攬契約）。被上訴人並於107 年2 月28日進場施工，於同年3 月1 日完工，雙方於107 年3 月2 日驗收核算被上訴人施作數量為7,412 平方公尺，應付工程款1,927,120 元，加計5%
營業稅後為2,023,476元（下稱系爭工程款）。又上訴人在施工
期間另將跑道兩側土方委由被上訴人整地（下稱土方整理工程），經被上訴人自107 年3 月2 日起至同年月4 日止，施工完畢，共支出租用機具及點工費用35,000元，加計5%營業稅後共36,750元。
詎上訴人僅給付被上訴人90萬元，於扣除系爭土方整理費用後，餘款863,250元尚不足付清系爭工程款，上訴人應再給付被上訴人工程款1,160,226元（計算式：2,023,476-863,250=1,160,226）。
爰依系爭
承攬契約及
民法第409條、第505條規定，提起
本件訴訟。並於原審聲明：㈠上訴人應給付1,160,226元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。㈡願供
擔保，請准宣告
假執行。
二、上訴人則以：上訴人於締約時已向被上訴人表明鋪設完成之系爭跑道須合乎舉辦國際賽事之標準，並應以新料鋪設之，詎被上訴人竟以新、舊混合料鋪設系爭跑道，上訴人
俟收受被上訴人起訴狀繕本始悉上情，被上訴人施作系爭工程顯然不符債之本旨，且有瑕疵，上訴人自不負付款義務。又系爭承攬契約約定
報酬並未包含5%營業稅在內，被上訴人請求由上訴人負擔營業稅，
亦屬無據。倘經審理認為被上訴人請求工程款為有理由，則系爭跑道既有施工瑕疵，上訴人自得依民法第494條規定，請求減少報酬，亦即，應自原約定報酬扣除新舊料價差，及被上訴人就應減價部分所得利潤513,964元，被上訴人僅得請求報酬548,155元，上訴人已毋庸給付被上訴人任何工程款。如經審理認為被上訴人縱經減少報酬，仍得請求上訴人給付未竟工程款，則上訴人因系爭跑道施工品質不良，致錯失承辦卡丁車國際賽事之機會，而受有自108年
迄今之營業損失1,143,000元，上訴人自得依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償之，並執此
債權與被上訴人之工程款債權互為抵銷，經抵銷後，上訴人已不負付款義務。倘認上訴人未能舉證證明受有營業損失，則被上訴人以先承諾上訴人使用新料鋪設系爭跑道，再隱瞞其以新舊料混充施工之詐術手法，向上訴人騙取金錢，使不知情之上訴人支付工程款863,250元，致受損害，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償上訴人863,250元，並執此債權與被上訴人減少報酬後之工程款債權互為抵銷，上訴人亦毋庸給付被上訴人任何工程款等語置辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人976,090元本息，於酌定
擔保金額後，為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之
聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（
兩造在原審其餘本訴及
反訴均未據上訴而告確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自107年5月24日起設立經營系爭樂園。
㈡上訴人曾於下列日期委由被上訴人在系爭樂園施作下列工程：
⒈於106年10月間進行整地工程（下稱整地工程）：被上訴人於106年10月30日進場施工，於107年1月9日完工。
⒉於107年2月間進行系爭工程：被上訴人於107年2月28日進場施工，於107年3月1日完工。
⒊於107年3月間進行土方整理工程：被上訴人於107年3月2日進場施工，於107年3月4日完工。
㈢兩造就系爭工程訂有系爭承攬契約，並約定系爭工程按每平方公尺260元計價，實作實算，依實際完成面積7412平方公尺計算，總工程款為1,927,120元（未稅，
惟兩造就營業稅應由何造負擔，仍有爭執）。
㈣被上訴人施作系爭工程，係以新料混合舊料鋪設系爭跑道（惟兩造就系爭承攬契約有無約定應全部鋪設新料，仍有爭執）。
㈤上訴人於107年8月間給付被上訴人工程款90萬元，其中36,750元用以支付前述㈡⒊所示施工費用；其餘863,250元用以支付系爭工程款。
㈥上訴人於107年7月26日以LINE通訊軟體（下稱LINE）通知被上訴人系爭跑道路面有坑洞，於108年1月3日懷疑系爭跑道鋪料疑似混有舊料。
㈦高雄市土木技師公會經原審囑託鑑定系爭跑道新、舊鋪料價差，於109年7月10日作成鑑定報告，鑑定結果顯示新料與舊料間之價差為每平方公尺23.66元。
五、本件爭點為：㈠兩造有無約定系爭跑道應全部以新料鋪設？上訴人拒絕給付報酬有無理由？㈡上訴人依民法第494條規定請求再減少系爭工程報酬，有無理由？㈢營業稅應由何造負擔？㈣上訴人依民法第495條規定，請求被上訴人賠償營業損失，有無理由？其執此債權所為抵銷
抗辯，是否可採？㈤被上訴人承攬系爭工程有無施用詐術？上訴人依民法第184條第1項前段請求被上訴人賠償損害，有無理由？其執此債權所為
抵銷抗辯，是否可採？茲將本院判斷分述如下：
㈠兩造有無約定系爭跑道應全部以新料鋪設？上訴人拒絕給付報酬有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505條第1項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示
異議者，
承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱
嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或
解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。有最高法院82年度
台上字第1440號判決
要旨可資參照。
⒉被上訴人主張系爭工程已遵期完成，且經上訴人同意受領，上訴人即負有給付系爭工程報酬之義務。上訴人則辯稱：被上訴人明知系爭跑道須以新料鋪設，且須合乎舉辦卡丁車國際賽事之標準，卻以新、舊混合料鋪設系爭跑道，其施作系爭工程顯然不符債之本旨，且有瑕疵，上訴人自不負付款義務。
經查：
⑴系爭工程已於107年3月1日完工，經上訴人受領後，自同年4月起啟用系爭跑道供遊客駕駛卡丁車之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭樂園臉書網頁資料為憑（見原審卷第41至49頁），而系爭跑道截至109年9月2日原法院法官前往系爭樂園
履勘，仍在正常營業中，亦有原法院109年9月2日勘験筆錄及現況照片在卷
可稽（見原審卷第263、267至283頁），而上訴人於受領系爭工程後，已於107年8月間給付被上訴人系爭工程部分工程款863,250元，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤後段），足見上訴人於107年3月受領系爭工程後，已經相當期間未表示異議，並給付部分報酬，依前引規定及說明，上訴人即負有給付系爭承攬契約報酬之義務。
⑵又卡丁車國際賽事僅僅要求賽車道之寬度不得小於7米，其他就道路鋪面厚度、夯實強度、鋪料粒徑大小等則無規定，有中華賽車會110年12月2日（110）華賽字第39號函覆卡丁車賽事規則書第7.2條規定足佐（見本院卷第241、243頁），
參諸上訴人對於被上訴人係依其手繪圖說（即附圖）及現場指示之寬度施作系爭跑道乙節，並無爭執（見本院卷第320頁），顯見系爭承攬契約係依上訴人之指示而施作，上訴人辯稱：系爭跑道須合乎舉證卡丁車國際賽事之標準，否則即不符債之本旨
云云，
核與前揭事實不符，為不足採。
⑶再者，上訴人辯稱：兩造約定系爭跑道應全部以新料鋪設乙節，經比對106年8月4日報價單（下稱舊報價單）與107年3月6日報價單（下稱新報價單）之內容顯示，新報價單就系爭工程報價，除將舊報價單
所載「採新料鋪設（粒料19mm以下）」等語刪除，將舊報價單所載「連工帶料」改為「含粘層、壓實」外，新報價單之施工價格「單價260元（未稅）」則與舊報價單相同，衡情新、舊報價單所載單價既屬同一，其材料品質亦應一致，尚不因新報價單漏未記載「採新料鋪設」而有不同。被上訴人復未提出其他積極證據證明上訴人曾同意使用新、舊混合料鋪設，被上訴人
猶執新報價單主張雙方未約定全部以新料鋪設云云，即難採信。
⑷次查，被上訴人
非以新料鋪設系爭跑道之事實，業經被上訴人坦承
無訛（見原審卷第125頁），並有瑞樂瀝青股份有限公司（下稱瑞樂公司）出貨單、客戶出料明細表為憑（見原審卷第147至149頁），
堪認上訴人辯稱被上訴人係以新舊混合材料鋪設系爭跑道，而有瑕疵乙情，要屬非虛。惟上訴人於受領系爭跑道後，持續使用系爭跑道供遊客駕駛卡丁車，現仍在營運中
等情，已如前述，佐以原法院於109年9月2日現場履勘之照片顯示，系爭跑道在完工2年6月以後，其鋪面雖有些許粒料脫落情形，惟大部分路面尚稱平整，並無深陷坑洞（見原審卷第279至281頁）等一切情事，足見系爭跑道雖有瑕疵，但非重大，仍可供一般營業使用，依民法第494條但書規定，系爭跑道尚未達得解除契約之程度，而上訴人在本件不主張解除系爭承攬契約，亦據其陳明在卷（見本院卷305頁），是依
首揭規定及說明，上訴人即負有給付被上訴人系爭工程報酬之義務，不過得請求修補或減少報酬或賠償損害而已。
⒊綜上，系爭承攬契約約定系爭跑道應全部以新料鋪設，被上訴人以新舊混合料鋪設系爭跑道雖有瑕疵，但瑕疵並非重大，尚
難謂其提出之工作物（系爭跑道）不符債之本旨，依前引規定及說明，上訴人拒絕給付報酬為無理由。
㈡上訴人依民法第494條規定請求再減少系爭工程報酬，有無理由？
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。民法第493條第1項定有明文。承攬人不於前條項所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬。民法第494條前段亦有明定。此條項所定定作人之減少報酬
請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質。又承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。最高法院亦著有76年度台上字第1079號判決要旨足參。
⒉經查：
⑴被上訴人以新舊混合材料鋪設系爭跑道，應減少報酬175,368元，業經原審判決確定在案，不在本件審理範圍內。
先此敘明。
⑵上訴人
上訴意旨請求再減少報酬，依前引規定及說明，上訴人即應舉證證明其於發見瑕疵後，曾經定期催告被上訴人修補遭拒絕後，始得請求減少報酬。惟兩造均不爭執上訴人曾於107年7月26日以LINE通知被上訴人系爭跑道路面有坑洞，於108年1月3日以LINE通知被上訴人系爭跑道鋪料疑似混有舊料之事實（見不爭執事項㈦），
觀諸上述107年7月26日LINE訊息前後全文，除跑道鋪面、剖面照片外，別無其他文字定期催告修補（見原審卷第51至63頁）；108年1月3日LINE訊息則僅要求被上訴人賠償損失（見原審卷第73頁），均未定期催告被上訴人修補，且系爭跑道鋪面於刨除後即得重鋪新料，並無不能修補情事，是依前引規定及說明，上訴人自不得未經定期催告修補，逕請求被上訴人減少報酬。
⑶至於上訴人辯稱其須將系爭跑道刨除重作，而增加費用支出云云，則屬
損害賠償問題，核與減少報酬
無涉。
⒊綜上，上訴人以被上訴人使用新、舊混合材料鋪設系爭跑道為由，請求再減少系爭工程報酬，為無理由。
㈢營業稅應由何造負擔？
⒈按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，加值型及非加值型營業稅法第2條第1款固有明定，惟此有關納稅義務人之規定，僅屬公法上之權利義務關係，即稅捐稽徵機關係對營業人請求營業稅，至於私法上，實際上究應由何人擔負稅捐，依
契約自由原則，
尚非不能由私契約之當事人另為約定或依習慣負擔之。如有習慣或約定由買受人負擔稅捐，則出賣人於收取代價時，將應繳之營業稅併入其內，提出發票向買受人收取價金，尚非法所不許。買受人於取得發票後，亦得將發票算入自己營業成本以減免稅捐，要與公平原則無違。
⒉被上訴人主張：營業稅依慣例向由定作人（即上訴人）負擔，被上訴人並已出具發票併計5%營業稅向上訴人請款，上訴人即應依約付款。惟上訴人否認系爭承攬契約就營業稅負擔有何約定，並辯稱：新、舊報價單均載明被上訴人之報價不含營業稅在內（未稅），依法營業稅即應由被上訴人自行負擔。查：
⑴依新報價單記載，被上訴人就系爭工程及土方整理工程
乃併計5%營業稅後，向上訴人請款（見原審卷第191頁），其中土方整理工程之工程款35,000元加計5%營業稅後為36,750元，業經上訴人付訖之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤前段），而被上訴人就前開工程款已於併計5%營業稅後，於108年2月15日開立發票向上訴人請款，並於108年3月14日執前開發票申報營業稅，有卷附統一發票、營業人銷售額與稅額申報書及財政部高雄國稅局三民分局110年11月18日函為憑（見原審卷第37頁，本院卷第183、165至167頁），依前引規定及說明，
堪認兩造就系爭工程及土方整理工程確有約定營業稅由上訴人（即定作人）負擔。
⑵上訴人辯稱營業稅應由被上訴人自行負擔，
無非以：兩造就整地工程並未約定營業稅由上訴人負擔為其論據，並引用整地工程報價單為憑（見原審卷第187至189頁）。然而，工程款衍生之營業稅如何負擔，基於契約自由原則，本得由契約當事人視其情形個別約定，尚不能以兩造就整地工程所為約定遽引為對被上訴人不利之判斷基礎。上訴人復未提出其他
反證推翻前述兩造就系爭工程及土方整理工程約定由上訴人負擔營業稅之事實，其辯解為不足採。
⒊從而，系爭承攬契約原約定總工程款1,927,120元（見不爭執事項㈢）經扣除減少報酬175,368元（此經原審判決確定）為1,751,752元，據此計算應納5%營業稅為87,588元（計算式：1,751,752×5%=87,587.6），應由上訴人負擔。
㈣上訴人依民法第495條規定，請求被上訴人賠償營業損失，有無理由？其執此債權所為抵銷抗辯，是否可採？
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發見瑕疵者，定作人除依前2條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。定作人之
損害賠償請求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第495條第1項、第514條第1項分別定有明文。又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。
是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。有最高法院98年度台上字第721號判決要旨足參。而民法第495條第1項
所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償。亦有最高法院77年度台上字第1991號判決要旨可資參照。
⒉上訴人主張：其於108年6月21日收受本件起訴狀繕本時，始悉被上訴人以舊料鋪設系爭跑道，而發見系爭工程瑕疵，並於109年4月15日在原審提出反訴起訴狀，向被上訴人行使民法第495條規定之損害賠償請求權。被上訴人則辯稱：上訴人於107年7月26日、108年1月3日曾分別以LINE通訊軟體（下稱LINE）傳送照片予被上訴人，指稱跑道品質不佳，除斥期間應自上開時間起算1年，至遲應於109年1月3日期間屆滿，而上訴人於110年6月9日始提出書狀執為抵銷抗辯，其權利行使已罹於法定除斥期間等語。查：
⑴上訴人於108年1月3日向被上訴人通知，稱：「這是你兒子傳給我的報價單，我當初也要求新料，今天你用70%的新料，30%的舊料，已經構成詐欺了，我很早就說我的場地要辦比賽的，如果因為跑道的問題無法比賽，你必須要賠償我所有的損失」等語，有LINE通訊截圖
在卷可稽（見原審卷第73頁），可見上訴人於108年1月3日已發見「新、舊混合材料鋪設」之瑕疵，是依前引規定自
斯時起算1年法定除斥期間，應於109年1月3日屆滿。
⑵其次，由上訴人於109年4月15日在原審提起反訴，並在反訴起訴狀載稱：請求被上訴人將系爭跑道原鋪面刨除後，
回復原狀，並退還上訴人已支付之90萬元工程款（見原審卷第207至208頁）等語，可知上訴人雖以反訴起訴狀而為催告，惟其催告意旨不在請求修補瑕疵，而係請求退還90萬元工程款，依前引規定及說明，上訴人既未經定期催告被上訴人修補，即不得逕行請求被上訴人賠償。況且上訴人於發見瑕疵滿1年後，即於109年1月3日以後始提起反訴
求償，已罹於1年法定除斥期間，其權利於時間經過時即告消滅。
⒊上訴人另主張：其因被上訴人以新、舊混合材料鋪設系爭跑道，致跑道品質不佳，無從承辦卡丁車國際賽事，按每場比賽基本收入約540,260元、支出約159,260元、每場比賽利潤約381,000元及每年舉辦1場賽事計算，自108年起迄今（共3年）受有營業損失1,143,000元云云（見本院卷第308、199至200頁），被上訴人否認之。查：
⑴依中華賽車會110年12月2日（110）華賽字第39號函覆卡丁車賽事規則書第7.2條規定，卡丁車國際賽事僅要求賽車道之寬度不得小於7米，對於道路鋪面材料則別無要求，已如前述（見本院卷第241、243頁），上訴人主張系爭跑道因以新、舊混合材料鋪設，而無從舉辦卡丁車國際賽事云云，核與前開規範不合，為不足採。
⑵再依國際體育交流活動推動及輔助辦法規定，得向教育部體育署申請在臺舉辦國際賽事之對象為特定體育團體及中華奧林匹克委員會承認或認可之團體，本件符合前開定義之團體，僅有中華賽車會，有教育部體育署110年11月25日函可稽（見本院卷第237頁），可見上訴人不符申請卡丁車國際賽事之資格，上訴人不能申辦卡丁車國際賽事顯與系爭跑道鋪設品質良寙無關，依前引規定及說明，上訴人亦不得依民法第495條規定請求賠償營業損失。
⒋再者，上訴人未就系爭工程瑕疵定期催告被上訴人修補，即不得逕行請求被上訴人賠償，且上訴人之求償權因未在1年除斥期間內行使而消滅，上訴人猶執此債權求予抵銷，為不足採。
㈤被上訴人承攬系爭工程有無施用詐術？上訴人依民法第184條第1項前段請求被上訴人賠償損害，有無理由？其執此債權所為抵銷抗辯，是否可採？
⒈按
侵權行為，乃不法侵害他
人權利之行為，係違法行為之一種，
債務不履行則
法律另有債務不履行之相關規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不
適用之（最高法院43年度台上字第752號判決要旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人以新、舊混合材料鋪設系爭跑道之詐欺手法，騙取上訴人交付工程款90萬元，已侵害上訴人之財產權，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償其損害，並執與被上訴人之工程款請求互為抵銷（見本院卷第308、309頁）。但查兩造關於系爭跑道以新、舊混合材料鋪設之糾葛，乃因系爭承攬契約解釋文義後所生瑕疵及債務不履行爭議，
難認被上訴人有詐騙之故意，依前引規定及說明，自無侵權行為規定之適用。上訴人執此債權而為抵銷抗辯，亦非可採。
六、
綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約及民法第409條、第505條規定，請求被上訴人給付工程款1,751,752元及營業稅87,588元，合計1,839,340元，於扣除上訴人已給付工程款863,250元後（見不爭執事項㈤後段），上訴人尚應給付被上訴人976,090元。從而，被上訴人請求上訴人給付976,090元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年6月21日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
工程法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊
法 官 賴文姍
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日