臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第107號
呂文文律師
訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師
上列
當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國110年8月13日臺灣高雄地方法院110年度雄訴字第14號第一審判決提起上訴，並請求就
假執行之上訴部分，先為辯論，本院於111年8月3日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決主文第七項後段就其中原判決主文第一項所命給付，關於上訴人免為假執行之供
擔保金額，應為新臺幣肆仟肆佰陸拾萬元。
事實及理由
一、
本件被上訴人之法定代理人已變更為王錦榮，有臺灣港務股份有限公司派令
可證，據其聲明
承受訴訟，
核無不合：上訴人依民事訴訟法第455 條規定，
聲請就關於假執行之上訴，先為辯論，
爰依其聲請，就假執行上訴部分，先為辯論及判決，合先敍明。
二、上訴人主張：本件係被上訴人合併請求給付租金、
違約金及返還租賃物等事件，原判決主文第7項為假執行之宣告，並
諭知上訴人以新臺幣（下同）6840萬元為上訴人
預供擔保後，得免為假執行，被上訴人隨即供擔保聲請執行上訴人之土地及建物，而原判決理由所認定上訴人應給付之金額有諸多違誤，被上訴人勝訴部分
顯有違誤，一旦假執行完畢，將無可回復，造成上訴人難以回復之損害。爰依民事訴訟法第455條規定，聲請就假執行之上訴部分先為辯論及
裁判。且上訴人於民國111年3月21日已將租賃物港埠大樓返還予被上訴人，計算
擔保金之基礎已有不同，爰
上訴聲明請求：㈠原判決主文第7 項宣告關於被上訴人供擔保後得假執行與預供擔保後，得免假執行部分，均廢棄。㈡被上訴人假執行之聲請均駁回，若准假執行，請酌定
適當擔保金，上訴人願供現金、金融機構之定期存款存單或國庫債券為擔保，請准宣告免假執行。
三、被上訴人則以：原判決主文第7項關於假執行、免為假執行之供擔保金額，並無不合，且被上訴人已依原判決假執行之宣告，
提存擔保金後聲請
強制執行，上訴人就假執行部分提起上訴，實無理由。又本件假執行程序中有關返還租賃物及汙水處理設施部分，已於111年3月21日完成點交程序執行完畢，上訴人就此部分聲請願供擔保請准
宣告免為假執行，並無理由，於法亦無實益等語，資為
抗辯。
四、
按就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，應不問
本案第一審之判決當否，而專就假執行之宣示，調查法定要件具備
與否，以判定其當否，此觀民事訴訟法第455條規定之立法理由自明。本件被上訴人於原審法院以上訴人積欠租金為由終止租約，請求上訴人給付租金、違約金等並返還租賃物及汙水處理設施，原審認定
兩造間租約已終止，被上訴人得請求上訴人返還租賃物，並得請求上訴人給付租金、違約金、返還租金優惠金等，因而判決上訴人應給付被上訴人4460萬3782元及
遲延利息；上訴人應將門牌號碼澎湖縣○○市○○路00○0 號馬公港埠大樓如原判決附圖（下稱附圖）一所示編號C 部分，及如附圖二所示7 至12樓建物返還被上訴人（下稱1樓及7至12樓租賃物）；上訴人應將位於第二項所示「馬公港埠大樓」一樓外圍處如附圖一所示編號A 部分及編號B部分之污水處理設施返還被上訴人（下稱汙水處理設施）；上訴人應自109 年8 月25日起至返還
上開第2、3項所示租賃物之日止，按日給付被上訴人2萬0030元（見原判決主文第1至4項）。原審以上訴人應返還之1 樓及7 至12樓租賃
標的物市價為2231萬9358元，污水處理設施市價現值為155萬7900 元，應按日給付部分則相當於租金之
不當得利不併算其價額（原審卷二第529至530頁所附原法院109年度雄簡字第734號
裁定），
乃依被上訴人聲請，以被上訴人勝訴部分之標的物價額6848萬1040元（00000000+00000000+0000000）之三分之一即約2280萬元，而宣告被上訴人供擔保2280萬元後得假執行，核無不合。上訴人並未依民事訴訟法第391 條之規定，釋明其因本件假執行恐受不能回復之損害，其以原判決理由所認定上訴人應給付之金額有諸多違誤，本案判決被上訴人勝訴部分不當為由，就假執行部分提起上訴，請求廢棄原判決假執行之宣告，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，為無理由。
五、原審法院亦依上訴人供擔保之聲請為免假執行之宣告，而就供擔保金額6840萬元，原審係將上訴人應給付之金額與應返還之租賃標的物及汙水處理設施價額之總額合併為酌定，然租賃標的物及汙水處理設施於111年3月21日經臺灣澎湖地方法院執行強制點交程序，解除上訴人之占有並點交返還予上訴人接管，
業據兩造陳明，並有執行筆錄
可稽（本院卷二第119至121頁）。審酌被上訴人於執行程序中已受領租賃標的物及汙水處理設施，則上訴人免為假執行應供擔保之金額，不應再將此部分價額併入計算，認上訴人就其餘應給付之4460萬3782元本息免為假執行應供擔保之金額，以4460萬元為適當。
六、
綜上所述，原審法院依兩造供擔保之聲請為准、免假執行之宣告，於法並無違誤，上訴人就關於假執行部分之上訴，為無理由，應駁回其上訴。
惟原審法院宣告上訴人免為假執行之供擔保金額6840萬元，係將上訴人應給付4460萬3782元之金額與應返還之租賃標的物及汙水處理設施價額之總額合併為酌定，然被上訴人已因假執行而受領租賃標的物及汙水處理設施，此部分無預供擔保免為假執行可言，不應併入計算上訴人免假執行之供擔保金額，是原判決主文第7項後段就其中主文第1項所命給付4460萬3782元本息關於上訴人免為假執行之供擔保金額，以4460萬元始為適當。又因免假執行而提供之擔保，其擔保金額之多寡應如何認為相當，屬法院職權裁量之範圍，爰由本院
依職權逕為如主文第2項所示，併此敘明。
七、據上論結，本件假執行之上訴，為無理由，依民事訴訟法第455條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
民事第ㄧ庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 徐文祥
本件不得聲明不服。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日